KOFA 2024/1762: Miljøledelse utenfor tildelingskriteriene

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Tilbudsevaluering.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for utskifting av vinduer og dører ved Åsnes ungdomsskole. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av krav om lærlingordning førte ikke frem. Klagenemnda kom til at evalueringen av tildelingskriteriene var i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 28. mars 2025 i sak 2024/1762 Klager:

Solør Hus AS

Innklaget:

Åsnes kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Christina Paludan Melson

Bakgrunn:

Regionalt innkjøp i Kongsvingerregionen v/ Åsnes kommune (heretter innklagede) kunngjorde 28. august 2024 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av utskiftning av vinduer og dører ved Åsnes ungdomsskole. Anskaffelsens verdi ble estimert til 3,1 millioner kroner. Tilbudsfrist var 11. oktober 2024.

I konkurransegrunnlaget punkt 1.1 fremgikk det at innklagede ønsket tilbud på: «[…] utskifting av 198 vinduer, 7 dører og 8 vinduer som skal gjøres om til tak og vegg ved Åsnes ungdomsskole. Utskifting skal utføres fra oktober 2024 og være ferdigstilt innen juli 2025, der utskifting på undervisningsrom gjøres når det ikke er undervisning. På fellesområder kan utskiftning skje i undervisningstid så sant dette ikke er støyende oppgaver som vil påvirke elevenes læreevne. […] Anskaffelsesdokumentene er bygd opp iht NS 3450 (bygg og anlegg), og består av konkurransebeskrivelsen (dette dokumentet) og kontraktsgrunnlaget.»

Kvalifikasjonskravet i punkt 5.4 stilte krav til leverandørenes kvalitetssikringssystem og miljøledelsesstandarder: Krav Det kreves kompetanse og systemer som sikrer at ytelsen kan utføres med lave miljøbelastninger og høy grad av sikkerhet. Dette gjelder både den

Dokumentasjonskrav Sertifisering iht. ISO 14001, EMAS eller Miljøfyrtårn, eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder sertifisert av organer som overholder fellesskapets regelverk eller relevante europeiske eller internasjonale standarder vedrørende sertifisering. Dersom tilbyder ikke har en slik sertifisering kan

transporten som skal skje og arbeidet som skal utføres. Tilbyder skal ha et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem.

annen dokumentasjon på tilsvarende miljøledelsestiltak godtas. Redegjør for leverandørens kvalitetssikringssystem og rutiner som dokumenterer at kravet er dekt. Dersom dette er beskrevet i firmaets kvalitetssystem i samsvar med eks. ISO 9001, eller tilsvarende 3.partsverifiserte system, er det nok å legge fram et gyldig sertifikat.

Tildelingskriteriene var «Pris/Kostnad» (vektet 40 prosent), «Kvalitet» (vektet 30 prosent) og «Miljø» (vektet 30 prosent). Poeng fra 0 til 10 skulle benyttes, der 10 var best.

Konkurransegrunnlaget punkt 6.1 oppga tildelingskriteriet «Kvalitet» og «Miljø»: Kvalitet • Under dette kriteriet vurderes Varer - Brukervennlighet - Funksjonalitet - Materialkvalitet (U-verdi) - Levetid Tjenester - Løsningsforslag - Kompetanse og erfaring Miljø • Under dette kriteriet vurderes - Antall varelinjer som er miljømerket - Frakt av varer - Persontransport

som • • •

evalueres

Ferdig utfylt vedlegg 2 – kravspesifikasjon. Beskrivelse av løsningsforslag, CV. Ferdig utfylt vedlegg 6 – Svarskjema erfaring

Ferdig utfylt vedlegg 2 – kravspesifikasjon. Gyldig lisensnummer eller legge ved gyldig sertifikat/lisensbevis for merkeordningen Euro 6 motorer som ett minimum på varetransport Kortest mulig reisevei og/eller transport som har minst mulig utslipp.

Under tildelingskriteriet «Miljø» skulle det vektlegges hvor mange varelinjer som var miljømerket eller oppfylte andre miljøkrav i kravspesifikasjonen, jf. konkurransegrunnlaget punkt 6.3: «Oppdragsgiver vil legge vekt på hvor mange varelinjer som er miljømerket eller oppfyller andre miljøkrav i kravspesifikasjonen. Med miljømerket menes at produktene enten er merket med Svanemerket. Kriterier som er gjeldende er «Svanemerking av vinduer og dører» EU Ecolabel eller tilsvarende merker. Leverandør bes oppgi gyldig lisensnummer eller legge ved gyldig sertifikat/lisensbevis for merkeordningen. Person og varetransport vil også være en del av kriteriene. Tilbud som inneholder flest miljømerkede varer gis poengscore 10. Karakterene for de øvrige tilbud beregnes etter følgende formel:

Konkurransegrunnlaget punkt 7 oppstilte kontraktskrav om at leverandørene måtte være tilknyttet en lærlingordning: «Kontrakten inneholder krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og at lærlinger skal delta i utførelsen av kontraktarbeidet i tjenestekontrakter og kontrakter om bygge- og anleggsarbeider. Kravet kan oppfylles av leverandøren eller en eller flere av hans underleverandører. Utenlandske entreprenører kan oppfylle lærlingekravet ved å benytte lærlinger som er tilknyttet offentlig godkjent lærlingeordning i Norge eller tilsvarende ordning i annet EU/EØS-land.»

Den vedlagte kontraktsmalen under vedlegg 2, bilag B2 gjaldt seriøsitetsbestemmelser, herunder krav om bruk av lærlinger i punkt 4: «Ved kontrakter med anslått verdi over 1,3 millioner kr og varighet over 3 måneder er det et krav at leverandører er tilknyttet en lærlingordning og at en eller flere lærlinger deltar i utførelsen av kontraktarbeidet innenfor bygg- og anleggsfagene, jf. forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. […] Leverandøren skal ved oppstart, og på anmodning under gjennomføringen av kontraktsarbeidet, dokumentere at kravene vil bli oppfylt. Ved kontraktsavslutning skal det fremlegges oversikt over antall lærlingetimer. Timelister skal fremlegges på anmodning. Byggherren skal holde tilbake inntil 5 promille av kontraktsummen dersom ovennevnte krav misligholdes, eller det er grunn til å tro at slikt mislighold vil inntreffe, og forholdet ikke blir rettet innen en rimelig frist gitt ved skriftlig varsel. Dersom kravet ikke er oppfylt ved overtakelsen avkortes vederlaget med inntil 5 promille av kontraktsummen. Ved vesentlig mislighold av ovennevnte plikter, eller dersom det er grunn til å tro at slikt mislighold vil inntreffe, kan byggherren stanse eller heve kontrakten dersom forholdet ikke blir rettet innen en rimelig frist gitt ved skriftlig varsel, med varsel om stansing eller heving om så ikke skjer.»

Innen tilbudsfristen leverte 5 leverandører tilbud, herunder Solør Hus AS (heretter klager) og RK Montasje AS. RK Montasje AS (heretter valgte leverandør) ble rangert som nr. 1 og klager ble rangert som nr. 2.

(10) I forbindelse med klage på tildelingen, oversendte innklagede evalueringsmatrisen med poeng og begrunnelse for eventuelt trekk i poeng. Det fremgikk av denne at valgte leverandør ble evaluert slik: Kriterium Pris Miljø

Poengsum 0,92640272 0,85

Total poengsum 37,06 25,5

Kvalitet – Arbeidskraft, systemer med mer Kvalitet – Produkt Kvalitet – Erfaring/referanseprosjekter

10 91,56

(11) Valgte leverandør fikk følgende begrunnelse for trekk i poeng: «Miljø: Nedtrekk i forhold til reisevei, men gjør miljø og klimagass reduserende tiltak, så kommer totalt sett godt ut. Kvalitet: Et lite nedtrekk for at det ikke er noen med fagskole-/høyskoleutdanning som er prosjektleder, siden de som skårer best har høyere formalkompetanse.»

(12) Klager ble evaluert på følgende måte: Kriterium Pris Miljø Kvalitet – Arbeidskraft, systemer med mer Kvalitet – Produkt Kvalitet – Erfaring/referanseprosjekter

Poengsum 0,84 0,85

Total poengsum 33,79 25,5

(13) Klager fikk følgende begrunnelse: «Miljø: Nedtrekk at det ikke er lagt inn beskrivelse om sanering av miljøfarlig avfall. Ikke vedlagt miljøsertifisering av bedrift. Kvalitet: Jevnt over bra.»

(14) Klager påklaget tildelingen 8. november 2024.

(15) Innklagede svarte at klagen ikke ble tatt til følge 14. november 2024.

(16) Klagen ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. november 2024.

(17) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 26. november 2024.

(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. mars 2025.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(19) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å forkaste valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kravet om å være tilknyttet en lærlingordning på tilbudstidspunktet. Innklagede burde vise sitt samfunnsansvar ved å tilgodese seriøse aktører som aktivt bruker ressurser på lærlinger.

(20) Evalueringen av miljøkriteriet er ulovlig. Klager har blitt trukket 0,15 poeng på dette kriteriet for ikke å ha miljøsertifisering av bedrift og manglende beskrivelse om sanering av miljøfarlig avfall. Klager har levert miljøledelesestiltak, da det i konkurransegrunnlaget fremgikk at innklagede kunne godta annen dokumentasjon på tilsvarende miljøledelsestiltak. Klager har også levert inn beskrivelse for hvor eventuelt farlig avfall utover clorparafiner skal leveres. I konkurransegrunnlaget fremgår det heller ikke at arbeidet vil medføre avfall som klassifiseres som farlig avfall, og da er det ikke naturlig å gi trekk for det i utgangspunktet. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen. Det er ikke en tilstrekkelig avvisningsgrunn at valgte leverandør ikke har levert informasjon om å være en registrert lærlingebedrift innen tilbudsfristens utløp. Kravet om lærlinger er ikke et kvalifikasjonskrav som fører til avvisning, men en spesiell kontraktsbestemmelse. Dersom det viser seg at kravet i særbestemmelsen om lærlinger ikke er oppfylt ved oppdragets oppstart, eller at det kan påvises manglende oppfyllelse av kontraktskravet underveis i gjennomføringen av oppdraget, skal oppdragsgiver følge dette opp mot ansvarlig leverandør med sanksjoner.

(22) Evalueringen av miljøkriteriet er ikke ulovlig. Klager har fått riktig uttelling på miljøkriteriet. Klager har levert inn «annen dokumentasjon på tilsvarende miljøledelsestiltak» og fått dette godkjent. I tillegg til det grunnleggende kravet, er det i evalueringskapitlet, under evalueringspunktet «Miljø», rom for å honorere de foretakene som har en miljøsertifisering på plass. Innklagede erkjenner at den opprinnelige evalueringen om miljøledelse under tildelingskriteriet «Miljø» var feil, da dette heller skulle evalueres under tildelingskriteriet «Kvalitet». Justeringen medførte ingen endringer i rangeringen av leverandørene. Det er flere av leverandørene som har blitt trukket for manglende miljøsertifisering. Klager har ikke lisensnummer for miljøledelse og ikke beskrevet sanering av miljøfarlig avfall, og har blitt trukket i poeng for det. Selv om klager har levert en beskrivelse som omhandler håndtering av avfall, så oppfattes denne som vesentlig enklere og mindre detaljert enn andre leverandører som har fått bedre uttelling. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder utskifting av vinduer og dører, i tillegg til 7 dører og 8 vinduer som skal gjøres om til tak og vegg. Anskaffelsen er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 3,1 millioner kroner. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser, er anskaffelsen gjennomført etter forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(24) Klagenemnda skal først ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen.

(25) Klager har anført at kravet om bruk av lærlinger var et krav som skulle vært oppfylt på tilbudstidspunktet, og at valgte leverandør burde ha blitt avvist. Klagenemnda forstår anførselen slik at klager mener at tilbudet inneholder et vesentlig avvik, fordi kravet ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet, jf. forskriften § 9-6 (1) bokstav b.

(26) Spørsmålet er om tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene ved at leverandøren ikke var en godkjent lærlingebedrift på tilbudstidspunktet.

(27) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlaget, jf. blant annet LB-2019-85112 som gjaldt avvik fra kravspesifikasjonen. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Utgangspunktet for tolkningen av anskaffelsesdokumentene er hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, se for eksempel Høyesterett sin avgjørelse i HR-2022-1964-A Flage Maskin, avsnitt 50. Også andre momenter som anskaffelsens formål og sammenhengen mellom konkurransegrunnlagets dokumenter vil kunne tas i betraktning.

(28) Kontrakten inneholdt i vedlegg 2, bilag B2, punkt 4 krav om at leverandøren skulle være tilknyttet en lærlingordning og at lærlinger skulle delta i utførelsen av kontraktarbeidet i tjenestekontrakter og kontrakter om bygge- og anleggsarbeider. Videre fremgikk det av seriøsitetsbestemmelsen at leverandørene skulle benytte lærlinger ved utførelsen av «minimum 10 % av arbeidende timer innenfor bygg- og anleggsfagene samlet (de fag som omfattes av utdanningsprogrammet for bygg- og anleggsteknikk, samt anleggsgartnerfaget)».

(29) Det var nærmere presisert i dette punkt 4 at kravet til lærlinger skulle dokumenteres oppfylt «ved oppstart, og på anmodning under gjennomføringen av kontraktsarbeidet». I likhet med klagenemndas sak 2018/151, var kravet om å være tilknyttet en lærlingeordning et kontraktsvilkår, som skulle dokumenteres oppfylt «ved oppstart» av kontraktsarbeidet. For en rimelig opplyst og påpasselig leverandør må kravet forstås som at det ikke forelå krav om å være en lærlingebedrift ved tilbudsinngivelsen, så lenge kravet ble oppfylt og dokumentert før kontraktsarbeidets oppstart.

(30) Valgte leverandørs inngivelse av tilbud er naturlig å forstå som en forpliktelse til å få lærlinger og bli tilknyttet en lærlingeordning innen kontraktsarbeidets oppstart. Klagenemnda kan ikke se at valgte leverandør har levert et tilbud med forbehold om lærlingekravet eller andre avvik. Dette innebærer at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt noen avvik fra anskaffelsesdokumentene, og det forelå ingen rett eller plikt til å avvise tilbudet.

(31) Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fører derfor ikke frem. Tilbudsevalueringen

(32) Klagenemnda skal videre ta stilling til om innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tilbudene.

(33) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. I første rekke beror det på om skjønnet er utøvd i tråd med det en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. EU-domstolens sak C-19/00 SIAC avsnitt 42.

(34) Kvalifikasjonskravene ble beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 5.4, der det var oppstilt krav til leverandørenes kvalitetssikringssystem og kompetanse og systemer knyttet til miljøbelastning. Dokumentasjonskravet for sistnevnte krav var miljøsertifisering eller annen dokumentasjon på tilsvarende miljøledelsestiltak. I klagesvar og i tilsvaret har innklagede forklart at de har godkjent klagers beskrivelse som oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til leverandørenes kvalitetssikringssystem og miljøledelsesstandarder. Innklagede har videre forklart at de ønsket å honorere leverandørene som hadde en miljøsertifisering på plass ved tilbudstidspunktet. Slik nemnda forstår tilsvaret, har innklagede vektlagt at valgte leverandør har god forståelse av hva miljøledelse handler om og at de i stor grad har lykkes med å implementere dette i sitt daglige virke. Innklagede har i tilsvaret videre fremholdt at det var en feil å evaluere miljøledelse under tildelingskriteriet «Miljø», men at dette skulle evalueres under tildelingskriteriet «Kvalitet». Ifølge innklagede har feilen ikke innvirkning på resultatet i konkurransen da begge kriteriene er vektet 30 prosent.

(35) Klagenemnda bemerker at det er en grunnleggende forskjell mellom kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kravspesifikasjon. Kvalifikasjonskrav angår leverandørenes kvalifikasjoner, mens kravspesifikasjonen ofte inneholder tekniske krav til varen eller tjenesten som skal anskaffes. Tildelingskriterier skal være egnet til å vurdere godheten av tilbudet, skal gjøre det mulig å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og skal ha tilknytning til leveransen, jf. forskriften § 8-11 (2). Meroppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen vil i denne sammenheng kunne evalueres dersom dette er angitt. Etter at en oppdragsgiver har konstatert at en leverandør er kvalifisert, skal ikke dette vektlegges ytterligere i en tilbudsevaluering, med mindre dette også oppstilles som et tildelingskriterium, jf. forskriften § 8-11 (3). Dette må i så fall fremgå eksplisitt i konkurransegrunnlaget, vurderingstemaet skal ha tilknytning til leveransen og det skal være mulig å identifisere relevante forskjeller i tilbudene.

(36) Det ble ikke opplyst noen steder i konkurransegrunnlaget at beskrivelser av miljøledelsestiltak eller standarder skulle vektlegges verken under tildelingskriteriet «Miljø» eller «Kvalitet». Det fremstår likevel som at innklagede har gitt klager og flere leverandører trekk for manglende beskrivelse av dette.

(37) På denne bakgrunn har nemnda kommet til at innklagede har gått utenfor tildelingskriterienes rammer ved å vektlegge beskrivelser av miljøledelsestiltak i evalueringen av tildelingskriteriene, i strid med prinsippet om forutberegnelighet, jf. loven § 4.

(38) Feilen som er konstatert kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(39) Som følge av resultatet klagenemnda har kommet til, finner nemnda ikke grunnlag for å behandle klagers øvrige anførsler.

Konklusjon: Åsnes kommune har brutt prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved tilbudsevalueringen.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Christina Paludan Melson

────────────────────────────────────────────────────────────