KOFA 2014/73: Forpliktelseserklæring og tildelingsevaluering

2014/73 Fylkesmannen i Hedmark

Innklaget: Fylkesmannen i Hedmark

Klager: NIVA

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av miljøovervåkning ved elver og innsjøer. Klagers anførsel om at valgte leverandørs underleverandørers kompetanse og erfaring ikke kunne vektlegges ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet", fordi det ikke var vedlagt forpliktelseserklæring i tilbudet, førte ikke frem. Klagers anførsel om at det var benyttet et ulovlig tildelingskriterium var fremsatt for sent og ble avvist fra behandling. Klagenemnda kom til at evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" var gjort tilstrekkelig etterprøvbar og gjennomsiktig med hensyn til hvorvidt tilbudene var kvalitativt vurdert. Klagers anførsel om at innklagede ikke hadde foretatt en kvalitativ vurdering av tilbyderne førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 14. april 2015 i sak 2014/73 Klager: NIVA – Norsk Institutt for Vannforskning Innklaget: Fylkesmannen i Hedmark Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Andreas Wahl, Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) Fylkesmannen i Hedmark (heretter innklagede) kunngjorde 5. mai 2014 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av miljøovervåkning ved elver og innsjøer i Hedmark. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen angitt til mellom kroner 850 000 og 1 000 000. Tilbudsfrist var angitt til 2. juni 2014.

(2) Anskaffelsen var i konkurransegrunnlaget beskrevet slik: "Anskaffelsen gjelder overvåking av fysisk/kjemiske og biologiske parametere samt kvikksølv i fisk, inkl. transport. Overvåkingen skal gjennomføres i tråd med Veileder 02:2013 – Klassifisering av miljøtilstand i vann. Veilederen kan lastes ned fra http://www.vannportalen.no/veiledning. For stasjonene hvor det ikke er foretatt prøvetaking av bunndyr og begroingsalger tidligere, har oppdragstaker selv ansvaret for å finne egnede lokaliteter. Der det er foretatt tilsvarende undersøkelser tidligere, skal samme stasjoner om mulig benyttes. Det skal benyttes akkrediterte laboratorier, og analysene skal gjennomføres etter gjeldende Norsk Standard. […] Oppdraget omfatter levering av rapport med resultatene fra overvåkingen. Rapporten skal leveres Fylkesmannen innen 1. april 2015. […] I rapporten skal det gis en beskrivelse av resultatene, og det skal foretas en klassifisering av den aktuelle vannforekomsten i tråd med ovennevnte veileder. […]"

(3) I kunngjøringen var det for oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjoner, etterspurt dokumentasjon for "bemanning for dette oppdraget (organisasjonsplan) med navn og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget". Det var ikke gjengitt krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner i konkurransegrunnlaget.

(4) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ut fra tildelingskriteriene "Kvalitet og leveringsdyktighet" (60 %) og "Pris" (40 %). Førstnevnte var i konkurransegrunnlaget nærmere beskrevet slik: «2.19.1 Kvalitet og leveringsdyktighet "Kvalitet skal minimum dokumenteres med besvarelse av kravene under. Minimum rutiner for oppfølging av avvik, håndtering av klager og generell oppfølging av kvaliteten. Det skal minimum beskrives kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag. Erfaringer fra tidligere oppdrag helst av mest mulig tilsvarende størrelse dokumenteres gjennom referanser fra tidligere oppdragsgivere, rapporter eller vitenskapelige publikasjoner. Det vil tillegges stor vekt at konsulenten har kompetanse og erfaring knyttet til overvåking av elver og innsjøer i henhold til vannforskriftens krav. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å kontakte referansene uten å forespørre leverandøren og å innhente referanser fra andre enn de oppgitte. Egne referanser kan bli vurdert som viktige. Annen dokumentasjon som beskriver tilbyders gjennomføringsevne vil kunne tas med i betraktningen. Bemanning  Leverandøren skal beskrive hvordan de vil bemanne for det oppdrag som etterspørres. Det skal oppgis antall ressurser og stillingsprosent.  Leverandøren skal ha tilfredsstillende tilgang på vikarer, fortrinnsvis med egne ansatte som kan hentes fra andre driftsenheter ved behov, og gjennomføre dette så langt det lar seg gjøre uten at det skal gå utover den kvalitet og service som er avtalt ved denne driftsenheten.  Ved innsamling av prøver vil oppdragsgiver stille med en feltassistent der det er behov for dette. Opplæring  Alt arbeid skal utføres av kvalifisert personell. Alt personell skal, før de begynner arbeidet for oppdragsgiver, ha gjennomgått all nødvendig opplæring. Fremdriftsplan for igangsetting av oppdraget  Leverandøren skal dokumentere sin evne til å gjennomføre dette oppdraget. Det skal legges fram en detaljert arbeidsplan for oppdraget."

(5) Det ble levert tilbud fra NIVA – Norsk Institutt for Vannforskning (heretter klager), og Rambøll Norge AS (heretter valgte leverandør).

(6) Valgte leverandør hadde i tilbudet angitt Medins Biologi AB, Eurofins, Limnoconsult og LFI som deres underleverandører i tilbudet. Det var ikke levert forpliktelseserklæring fra underleverandørene.

(7) I meddelelsen om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør, var evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" beskrevet slik:

"Begge tilbyderne tilfredsstiller kvalifikasjonskravene. Under gis en kort begrunnelse for tildelingen basert på de to tildelingskriteriene; kvalitet og leveringsdyktighet og pris. Tilbudene evalueres etter en relativ metode der det gis poengscore fra 1-9 for hvert av tildelingskriteriene. Det beregnes så en samlet poengscore med bakgrunn i vektingen for hvert tildelingskriterie (kvalitet og leveringsdyktighet- 60%, pris- 40%). Evaluering: Kvalitet og leveringsdyktighet: Basert på vedlagt dokumentasjon av kompetanse og referanser fra tidligere oppdrag, er de to tilbyderne vurdert å kunne gjennomføre oppdraget med samme nivå av kvalitet og leveringsdyktighet. Begge tilbyderne er gitt poengscore 9,0. Pris: Det er vesentlig forskjell mellom pristilbudene fra de to tilbyderne. Poengscore gitt for henholdsvis NIVA og Rambøll Norge AS er 8,0 og 9,0. Den samlede poengscoren beregnet på bakgrunn av den prosentvise vektingen av tildelingskriteriene er som følger: NIVA- Norsk Institutt for Vannforskning: 8,6 Rambøll Norge AS: 9"

(8) I en nærmere begrunnelse for tildeling av oppdrag het det: "De to tilbyderne er vurdert å kunne gjennomføre oppdraget med samme nivå av kvalitet og leveringsdyktighet, og begge er gitt poengscore 9,0 for dette tildelingskriteriet. Nedenfor gis en mer detaljert beskrivelse av egenskapene ved de to tilbudene som er lagt til grunn for vurderingen. Begge tilbyderne har beskrevet og dokumentert sine rutiner for kvalitetssikring og ansees å tilfredsstille kravene på en god måte. Tilbyderne har beskrevet og dokumentert kompetanse og erfaringer fra tilsvarende oppdrag, og begge ansees å være godt kvalifisert for å løse oppdraget. Begge tilbyderne har beskrevet hvordan de vil bemanne for oppdraget med antall ressurser og stillingsprosent. Personressursene som tilbyderne vil stille til rådighet ansees tilstrekkelig for å løse oppdraget. Tilbydere har beskrevet hvordan de kan innhente ytterligere personell dersom det blir nødvendig, og begge ansees å ha nok tilgjengelige ressurser for å sikre en god kvalitet og service. Begge tilbyderne har gitt en detaljert beskrivelse av hvordan oppdraget vil bli gjennomført. Det er oppgitt en fremdriftsplan i begge tilbudene, hvor det ikke er vesentlig forskjell i den planlagte tidsperioden for gjennomføring av oppdraget."

(9) Tildelingen ble påklaget, men innklagede tok ikke klagen til følge.

(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. juli 2014.

(11) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 14. juli 2014.

(12) Sekretariatet avviste klagen 6. mars 2014, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem.

(13) Avvisningen ble påklaget til klagenemndas leder 9. mars 2015. Klagenemndas leder tok klagen til følge og henviste saken til behandling i klagenemnda.

(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. april 2015 Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingskriterium

(15) Innklagede har brutt regelverket ved å benytte et ulovlig tildelingskriterium. Dette gjelder tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet", som er ulovlig fordi det sammenfaller med kvalifikasjonskravet knyttet til bemanning og CV for nøkkelpersoner som skal utføre oppdraget. Manglende forpliktelseserklæring

(16) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge valgte leverandørs underleverandørers kompetanse og erfaring ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet", ettersom tilbudet ikke inneholdt forpliktelseserklæring fra disse. Kravet til forpliktelseserklæring i § 17-9 (2) gjelder tilsvarende for forskriften del II, og må også gjelde ved evalueringen av tilbudene. Det er tildelingsevalueringen som er mangelfull i den foreliggende konkurransen, og ikke oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Kvalitativ tildelingsevaluering

(17) Innklagede har brutt forskriften § 13-2 (2), jf. de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5, ved at det i tildelingsevalueringen ikke er foretatt en kvalitativ vurdering av tilbudene. Av begrunnelsen fremstår det som at evalueringen delvis knytter seg til hvorvidt tilbyderne har evne til å gjennomføre kontrakten, som skal vurderes i kvalifikasjonsfasen. Oppdragsgiver benytter bl.a. uttrykkene "tilfredsstille kravene på en god måte", "godt kvalifisert til oppdraget", samt "tilstrekkelig for å løse oppdraget". Etterprøvbarhet

(18) Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved at det ikke er oppgitt hvorvidt det har blitt vurdert kvalitative elementer ved tilbudene. Omgjøring av tildelingsbeslutningen

(19) Innklagede har brutt forskriften § 13-3 nr. 4 ved ikke å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen og foreta en ny tildelingsevaluering, ettersom den opprinnelige tildelingsevalueringen er mangelfull.

Innklagede har i det vesentlige anført: Ulovlig tildelingskriterium

(20) Klagers anførsel om at innklagede har benyttet et ulovlig tildelingskriterium er fremsatt for sent, og må avvises fra behandling i klagenemnda. Det er videre ingen holdepunkt for at det har vært sammenblanding mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Tekniske og faglige kvalifikasjoner har ikke vært et kvalifikasjonskrav i konkurransen. Manglende forpliktelseserklæring

(21) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å vektlegge valgte leverandørs underleverandørers kompetanse og erfaring ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet".

(22) Valgte leverandør tilfredsstilte de kvalifikasjonskravene som var satt uten å være avhengig av sine underleverandører. Det er klart nok anledning til å bruke underleverandører i denne konkurransen. Bistanden bestod av enten laboratorieanalyser eller innsamling av prøver i felt over kortere tidsperioder. Flere av laboratorieanalysene er standardleveranser hos underleverandørene som gjennomføres på bestilling. Underleverandørene har enten langsiktig samarbeid med valgte leverandør eller er anerkjente laboratorier. Det var derfor ikke grunn til å tvile på at underleverandørene ville utføre de oppgavene som var tildelt, og dermed heller ikke grunn til å kreve forpliktelseserklæring for å kunne kontrollere at ytelsene ville leveres. Kvalitativ tildelingsevaluering

(23) Innklagede har foretatt en kvalitativ vurdering av tilbudene ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet". I begrunnelsen er det oppgitt at begge tilbyderne er vurdert til å tilfredsstille kravene på en god måte, er ansett å være godt kvalifisert til å løse oppdraget, har tilstrekkelige ressurser til å løse oppdraget og sikre god kvalitet og service, samt at det ikke er vesentlig forskjell i planlagt tidsperiode for gjennomføring av oppdraget. En kvalitativ sammenligning utelukker ikke at tilbudene er vurdert å være like gode på alle punktene. Omgjøring av tildelingsbeslutningen

(24) Fylkesmannen har vurdert klagen og finner ikke at det er grunnlag for å annullere kontrakt jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 nr. 4. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av miljøovervåkning, som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 16. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til mellom kroner 850 000 og 1 000 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig tildelingskriterium

(26) Klagers anførsel om at det foreligger et ulovlig tildelingskriterium, ved at det foreligger en sammenblanding mellom kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriet "Kvalitet og

leveringsdyktighet", ble først fremsatt ved klagen til klagenemndas leder 9. mars 2015, altså om lag 8 måneder etter kontraktsinngåelse. Fordi klage må fremsettes innen seks måneder etter kontraktsinngåelse jf. klagenemndforskriften § 6 (2), og fordi nye anførsler uansett ikke kan fremsettes i en klage på sekretariatets avvisningsbeslutning til klagenemndas leder, avvises denne anførsel fra behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften §§ 9 og 6 (2). Manglende forpliktelseserklæring

(27) Klager anfører at innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved å vektlegge valgte leverandørs underleverandørers kompetanse og erfaring i evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet", uten at det var dokumentert rådighet over disse.

(28) Klager presiserer i klagen at det er tildelingsevalueringen som er mangelfull, og hevder at kravene til forpliktelseserklæring i § 17-9 (2), som gjelder dokumentasjon av kvalifikasjoner, må gjelde analogisk i evalueringsfasen også for anskaffelser som følger del II. Klager har presisert at det ikke er anført at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene, eller at rådighet over underleverandører var nødvendig for å oppfylle disse.

(29) Klagenemnda har nylig ved sak 2012/248 premiss (47)-(50) fastslått at kravene til forpliktelseserklæring kun gjelder dokumentasjon av kvalifikasjonskrav, og ikke skal anvendes analogisk i evalueringsfasen. Når det heller ikke i konkurransegrunnlaget var oppstilt plikt til å levere forpliktelseserklæring fra underleverandører, er utgangspunktet at innklagede kan stole på opplysningene i valgte leverandørs tilbud om hvilken kompetanse som skulle benyttes fra underleverandører til å oppfylle kontrakten, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, se premiss (49) i sak 2012/248.

(30) I foreliggende sak er det ingenting som tilsier at opplysninger om det som var tilbudt gjennom underleverandørene burde vært kontrollert. Klager har nevnt at det ikke kan utledes av akkrediteringsbeviset til underleverandøren Eurofins at de utfører analyser av kvikksølv og stabile isotoper, slik det var opplyst i tilbudet til valgte leverandør. Dette akkrediteringsbeviset synes ikke å være vedlagt tilbudet til valgte leverandør, og det er ikke holdepunkt for at dette burde vært kontrollert.

(31) Innklagede kunne etter dette legge til grunn at de tilbudte underleverandørene ville benyttes, og kunne dermed også vektlegge deres kompetanse og erfaring i evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet". Anførselen fører derfor ikke frem. Kvalitativ tildelingsevaluering og etterprøvbarhet

(32) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 13-2 (2), jf. de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5, ved at det i tildelingsevalueringen ikke er foretatt en kvalitativ vurdering av tilbudene. Dette mener klager fremgår av de begreper innklagede har brukt i sin begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Anførselen gjelder altså evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet", og da at begrunnelsen gir uttrykk for at tilbudene ikke er evaluert kvalitativt, men heller som oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Anførselen gir dermed ikke anledning til å vurdere om tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" er ulovlig i seg selv. Se også her

nemndas avvisning av den nye anførselen klager fremsatte i sin klage til klagenemndas leder over sekretariatets avvisningsbeslutning jf. premiss (25), som nettopp gjaldt påstand om at tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" er ulovlig.

(33) Oppdragsgiver plikter å rangere tilbudene ut fra hvor gode de er på de enkelte tildelingskriteriene, jf. blant annet klagenemndas sak 2008/193 premiss (25).

(34) Klager peker på at innklagede i begrunnelsen benytter uttrykk som at begge tilbyderne anses å "tilfredsstille kravene på en god måte" ved rutiner for kvalitetssikring, at begge leverandørene anses for å være "godt kvalifisert til å løse oppdraget" basert på dokumentert kompetanse og erfaringer fra tilsvarende oppdrag, og at personressursene som tilbyderne vil stille til rådighet "anses tilstrekkelig for å løse oppdraget". Innklagede har innvendt at begrunnelsen for tildeling som helhet viser at tilbudene er kvalitativt sammenlignet, selv om tilbudene ble vurdert å være like gode på kriteriet.

(35) Tildelingskriteriet var utformet på den måten at tilbyderne minimum skulle beskrive spesifikke forhold relatert til oppdraget, som for eksempel rutiner for oppfølging av kvalitet. Denne henvisningen må underforstått bety at det var ønskelig med en ytterligere beskrivelse som synliggjorde tilbudets merverdi for innklagede, og som da ville tas med i evalueringen. Tildelingskriteriet var samtidig utformet på en noe uklar måte, og inneholdt både momenter som var rene dokumentasjonskrav, enkelte uttrykkelige krav og enkelte opplysninger til tilbyderne som klart ikke ville være av betydning for hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Det er usikkert hvorvidt manglende oppfyllelse av etterspurte egenskaper ville medføre avvisning eller trekk i poenggivningen. Samlet er det noe utydelig hva som skulle underlegges en kvalitativ vurdering. Dette kan både ha betydning for utformingen av tilbudene og evalueringen, med tanke på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

(36) Om evalueringen av punktet "Bemanning" fremgikk det av begrunnelsen at de tilbudte personressursene var "tilstrekkelig for å løse oppdraget". Dette kan tilsi at tilbudene er vurdert opp mot et minstenivå av bemanning for å gjennomføre oppdraget, men kan like gjerne peke på at ingen av tilbudene innebar noen merverdi på dette punktet. For evaluering av bemanning skulle også leverandørenes tilgang på vikarer og organiseringen av ansatte vurderes. Om dette fremgår det av begrunnelsen at "Tilbyderne har beskrevet hvordan de kan innhente ytterligere personell dersom det blir nødvendig, og begge ansees å ha nok tilgjengelige ressurser for å sikre en god kvalitet og service". At tilbydernes bemanning ville sikre "god kvalitet og service" taler for at det er foretatt en samlet kvalitativ vurdering.

(37) At det er foretatt en kvalitativ vurdering kan også utledes av den øvrige begrunnelsen for poengtildelingen. At hvert av tilbudene er vurdert som "godt" på ulike momenter under kriteriet tilsier heller at tilbudene er vurdert mot en differensiert kvalitetsskala eller i forhold til hverandre, og ikke opp imot et minimumskrav. Vedrørende evalueringen av fremdriftsplan uttrykkes det eksempelvis at "det ikke er vesentlig forskjell i den planlagte tidsperioden for gjennomføring av oppdraget". Klager har heller ikke påpekt forskjeller ved tilbudene som skulle tilsi en annen poengfordeling.

(38) Etter dette kan det ikke ut fra begrunnelsen konstateres at tilbudene ikke er evaluert kvalitativt. Det er uheldig at innklagede har benyttet begreper som kan reise tvil om dette, men samlet sett foreligger det ikke tilstrekkelige holdepunkter for at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen.

(39) Klager har videre nevnt i klagen at vurderingen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" ikke lar seg etterprøve, jf. loven § 5, fordi det ikke fremgår at kvalitative elementer ved tilbudene er vurderte. Kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet i loven § 5 innebærer at leverandører og tredjeparter skal ha innsyn i hvordan anskaffelsesprosessen er gjennomført, og at oppdragsgiver skal bidra til en effektiv kontroll av om oppdragsgiver opptrer i samsvar med regelverket.

(40) Innklagede har ikke forklart eller lagt frem evalueringsdokumenter eller lignende som viser hvordan de enkelte momentene under tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" konkret ble vurdert. Det er ikke opplyst hvilke egenskaper ved for eksempel beskrivelsen av personressursene eller kvalitetssikring som ble vurdert som positivt, og det er uvisst om det er kompetansen og erfaringer til leverandøren som sådan som er vurdert, eller de tilbudte konsulentenes. Begrunnelsen for tildeling er svært kortfattet, men det fremgår allikevel at tilbyderne er blitt sammenlignet og funnet jevngode på tildelingskriteriet, jf. tildelingsmeddelelsen som er sitert ovenfor under (7). Sammenholdt med den nærmere begrunnelsen som er gitt og diskutert ovenfor, er klagenemnda kommet til at evalueringen av tildelingskriteriet "Kvalitet og leveringsdyktighet" er gjort tilstrekkelig etterprøvbar med hensyn til hvorvidt tilbudene er kvalitativt vurdert. Anførselen fører ikke frem. Omgjøring av tildelingsbeslutningen

(41) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 13-3 nr. 4 ved ikke å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen og foreta en ny tildelingsevaluering ettersom den opprinnelige tildelingsevalueringen, etter klagers syn, er mangelfull. Klagenemnda er ovenfor er kommet til at det ikke kan konstateres at tildelingsevalueringen er mangelfull, og at evalueringen er gjort tilstrekkelig etterprøvbar og gjennomsiktig med hensyn til hvorvidt tilbudene er kvalitativt vurdert. Anførselen fører derfor ikke frem. Konklusjon: Fylkesmannen i Hedmark har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger