KOFA 2019/289 – Erfaring vektet ulovlig som tildelingskriterium

Saken gjelder:

Karensperiode. Protokollføring. Tildelingsevaluering.

Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bedriftshelsetjenester. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å vektlegge negativ erfaring med leverandørene ved evalueringen under tildelingskriteriet «kvalitet». Klagenemnda fant videre at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4 ved ikke å redegjøre for hva som ble lagt til grunn for vurderingen av tilbudene under kriteriet «Responstid». Endelig fant Klagenemnda at innklagede hadde brutt kravet til karensperiode og protokollføring. Klagenemndas avgjørelse 12. mai 2020 i sak 2019/289 Klager:

Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste

Innklaget:

Nord-Troms kommunenes Innkjøpssenter

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Nord-Troms kommunenes innkjøpstjeneste (heretter innklagede) kunngjorde 18. september 2018 på vegne av kommunene Storfjord, Lyngen, Kåfjord, Nordreisa, Skjervøy og Kvænangen en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bedriftshelsetjeneste til kommunene. Det skulle inngås en rammeavtale med én leverandør. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til syv millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen angitt til 2. november 2018.

Konkurransegrunnlaget opplyste at avtaleperioden for rammeavtalen var fra 1. januar 2019 til 31. desember 2020, med opsjon på forlengelse med fire ganger to år.

Det var mulig å inngi tilbud på følgende alternativ, og det var oppgitt erfaringsmessig estimert bruk av timer for hver enkelt kommune: «1 Kommunene Kvænangen, Nordreisa, Skjervøy og Kåfjord 2 Kommunene Storfjord og Lyngen 3 Kommunen Kvænangen 4 Alle Kommunene»

Konkurransegrunnlaget punkt 1.8 «Viktige datoer»: «Karenstid 10 dager etter meddelelse om valg av leverandør. Kontraktsinngåelse tidligst 10 dager etter tildelingsbrev sendt på epost. (…)»

www.klagenemndssekretariatet.no

Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 6.2 bli tildelt tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på kriteriene «Pris» vektet 70 prosent, «Kvalitet» vektet 20 prosent og «Responstid» vektet 10 prosent. Det var oppgitt at kvalitet ville evalueres med grunnlag i tilbudenes beskrivelse av hvordan oppdraget skulle gjennomføres.

Tildelingskriteriene var nærmere beskrevet i vedlegg 3 «Beskrivelser av krav, tildeling og prisskjema».

Dokumentasjonskravet for «Pris» var utfylling av prisskjema. Skjemaet fremgår av punkt 1.3 «Prisbetingelser». Det var blant annet også oppgitt at «Med utgangspunkt i pris og antatt volum vil det bli foretatt en helhetlig vurdering av de økonomiske sidene av tilbudet». Type personell

Estimerte omfang Timepris Totalt

Sykepleier

Arbeidsmedisinsk kompetanse (inkl lege) 10% Fysioterapeut

Ergoterapeut

Yrkeshygieniker

Psykolog

Kurs (timepris)

Det var opplyst at «Kvalitet» var inndelt i «Krav til tjenesten og samarbeid 50%» og «Kompetanse/erfaring personell 50%». Dokumentasjonskravet var: «Ferdig utfylt skjema Krav til tjenesten, kompetanse og samarbeid». For kompetanse /erfaring personell ble leverandørene bedt om å beskrive tjenesten som ble tilbudt, innholdet i tjenesten og kompetansen hos de personene som skulle levere tjenesten. I tillegg skulle det leveres CV på maks en A4 side per tilbudt personell. Det ville det bli gitt poeng etter følgende skala: 20-30 års erfaring, 6 poeng. 15-20 års erfaring, 5 poeng. 10-15 års erfaring, 4 poeng. 510 år, 3 poeng, 2-5 års erfaring, 2 poeng. Under 2 års erfaring 1 poeng. Kompetansen som krevdes var «Arbeidsmedisinsk kompetanse (inkl. lege), Sykepleier, Fysioterapeut, Yrkeshygieniker, Veilederkompetanse. Andre spesialister som det kan henvises til, f. eks psykolog, bes opplistes og legges ved CV».

For «Responstid» var dokumentasjonskravet «Avstand fra kontor til bruker. Tilbyder benytter kommunesenter som mål, men det er behov for BHT også i kommunedistrikter».

(10) Den 25. september 2018 stilte Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste spørsmål til innklagede vedrørende konkurransegrunnlaget. Det ble da avklart hvilket regelverk som lå til grunn for bedriftshelsetjenesten, og hvilken vekting som var gjeldende for tildelingskriteriene.

Basert på dette ble konkurransegrunnlaget punkt 1.15 «Regelverk som ligger til grunn for ordningen» oppdatert da henvisningene til regelverket var utgått og erstattet.

(11) Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, herunder fra Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste (heretter klager) og Inveni Bedriftshelsetjeneste (heretter valgte leverandør).

(12) I klagers tilbud vedlegg 2 «Forbehold» sto det blant annet: «Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste tar også forbehold om at kurs og opplæring som annonseres via epost, hjemmesider eller media med en egen deltakeravgift eller som avtales med den enkelte arbeidsplass, faktureres i henhold til annonsert/avtalt kursavgift og antall påmeldte deltakere». Det var videre opplyst om kurspriser og kurstilbud.

(13) I brev av 7. desember 2018, opplyste innklagede at klager ikke ble tildelt kontrakten. Det ble opplyst at «Vi har til hensikt å signere kontrakt med vinner av konkurransen den 20 desember 2018».

(14) I Doffin-melding for kunngjøring av kontraktsinngåelse er dato for inngåelse av kontrakt satt til 7. desember 2018.

(15) I brev datert 7. desember 2018 ba klager om en begrunnelse for hvorfor deres tilbud ikke nådde opp.

(16) Innklagede besvarte forespørselen 13. desember 2018, «Årsaken til at deres tilbud ikke nådde opp i konkurransen er at det ikke er det mest fordelaktige tilbudet for kommunene». I tillegg la innklagede ved følgende poengfordeling: Hemis AS

Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste

Poeng Pris

20% Kvalitet

10% Respons

70% Pris

(17) I brev datert 4. januar 2019 ba klager om en nærmere begrunnelse for hvorfor deres tilbud ikke ble valgt. Klager ønsket spesielt begrunnelse for poengsum 5 på kvalitet og poengsum 8 på respons.

(18) I brev datert 7. januar 2019 svarte innklagede følgende om evalueringen av tilbudene: «Pris 70%: Her er tilbydernes timepriser innenfor de enkelte fagkategorier beregnet utfra fordeling etter forventet uttak. Det fremkommer da en gjennomsnittspris pr time. Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste hadde den laveste gjennomsnittlige timeprisen, men forbehold gitt i avvikling av kurs/opplæring er ikke medregnet. Hadde dette vært medregnet hadde Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste vært den klart dyreste leverandøren. Kvalitet 20% og Respons 10%. Det er gjennomført samtaler med nøkkelpersonell i de enkelte kommunene om deres erfaringer med de aktuelle tilbyderne. Fastsetting av score der svært fornøyd gir score 10 og svært misfornøyd gir score 0. Tilbakemeldingene for Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste var ikke gode. Det er en utbredd misnøye med selskapet og hvordan de har løst oppgaven.»

(19) I anskaffelsesprotokollen var spørsmålet: «Er det foretatt rettelser/suppleringer/ endringer av konkurransegrunnlaget? jf. anskaffelsesforskriftens §§ 8-4 / 14-2», krysset av «Nei». Dato for kontraktsignering var oppført: «20. desember 2018».

(20) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 12. april 2019.

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. mai 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(22) Angivelsen av hvilke forskrifter som lå til grunn for ordningen ble endret etter spørsmål til konkurransegrunnlaget. Innklagede har derfor brutt regelverket ved ikke å opplyse i anskaffelsesprotokollen at det er gjort endringer i konkurransegrunnlaget..

(23) Kravet til karenstid på 10 dager er ikke overholdt.

(24) Klagers tilbud skulle fått bedre uttelling på tildelingskriteriet «Kvalitet».

(25) Klagers tilbud skulle fått bedre uttelling på tildelingskriteriet «Responstid». Klager har raskere responstid til fire av kommunene. Valgte leverandør er litt raskere til de to siste.

(26) Klager ga det laveste pristilbudet i konkurransen. Innklagedes evaluering av forbeholdet er basert på en tydelig misforståelse. Forbeholdet gjelder der deltagere fra kommunene stiller på lik linje med alle andre som melder seg på kurs. Alternativet er å stille med forelesere på kurs arrangert av kommunen. Da faktureres timepris eller avtalt totalpris i henhold til tilbudets prisskjema.

Innklagede har i det vesentlige anført:

(27) Konkurransen ble korrigert etter innkommet spørsmål fra klager, at det ikke er krysset av for det i anskaffelsesprotokollen er en forglemmelse. Anskaffelsesprotokollen er heller ikke ferdigstilt i og med at det er kommet en klage, så må den tas inn i protokollen.

(28) Det at karensdager ikke er overholdt stemmer ikke, kontrakten ble signert av valgte leverandør den 30. januar 2019 og av Rådmann i Skjervøy kommune den 1. februar 2019.

(29) Det er foretatt en grundig gjennomgang med tanke på kvalitet og respons. To av leverandørene har vært leverandører av bedriftshelsetjenester til kommunene og nedvurderingen bygger på kommunenes erfaringer med de aktuelle leverandørene.

(30) Klager hadde den laveste gjennomsnittspris etter vekting i henhold til forventet forbruk av faggrupper. Klager hadde i midlertid forbehold/presisering om en deltagerpris. Dette medfører en merkostnad for kommunene ved å arrangere grunnkurs HMS som kommunene arrangerer 1-2 per år. Det som skulle vært utført var at kunngjøring om tildeling skulle vært trukket tilbake, ny beregning foretatt. Dette ble ikke utført fordi rangeringen av leverandørene ikke ville bli endret. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale for bedriftshelsetjeneste til kommunene Storfjord, Lyngen, Kåfjord, Nordreisa, Skjervøy og Kvænangen. En anskaffelse med hoved-CPV-kode 85147000, som er en helse- og sosialtjeneste, jf. forskriften vedlegg 3 og vedlegg 4 (85000000– 85323000 Helse- og sosialtjenesteyting). Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen estimert til 7 millioner kroner. EØS-terskelverdien for helse- og sosialtjenester var på kunngjøringstidspunktet 6,95 millioner kroner. Ettersom verdien overstiger EØSterskelverdien for særlige tjenester, jf. forskriften § 5-3 (2) gjelder også kunngjøringsplikten i TED-databasen i medhold av forskriften § 21-1.

(32) Innklagede har imidlertid kunngjort anskaffelsen som en åpen anbudskonkurranse, og angitt i konkurransegrunnlaget punkt 2.1 at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II. Anskaffelsens verdi er imidlertid over terskelverdien for kunngjøringsplikt etter forskriften del III. Hvilket regelsett som kommer til anvendelse får ikke betydning for de anførslene klagenemnda skal behandle i denne saken. Klagenemnda legger derfor til grunn at i tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen de relevante bestemmelsene i forskriften del I og del IV i den videre behandlingen av saken, jf. forskriften §§ 5-1 (4) og 5-3 (2). Tildelingsevaluering

(33) Klager mener at flere forhold medfører at innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen.

(34) Ved evalueringen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig, uforsvarlig, basert på feil faktum, eller i strid med de

grunnleggende kravene i loven § 4, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2016/201, premiss 25.

(35) Klager fremholder for det første at deres tilbud skulle fått bedre uttelling på tildelingskriteriet «Kvalitet». Det fremgår av evalueringsmatrisen gjengitt i premiss 16 foran, at valgte leverandør oppnådde ti poeng på kriteriet mens klager oppnådde fem poeng.

(36) Innklagede har forklart at det er gjennomført samtaler med nøkkelpersonell i de enkelte kommunene om deres erfaringer med de aktuelle leverandørene. Tilbakemeldingene på klager var ikke gode, da det var en «utbredd misnøye» med selskapet og hvordan det hadde løst oppgaven. I forbindelse med klagen har innklagede videre forklart at to av leverandørene har levert bedriftshelsetjenester til kommunene, og at disse leverandørene er gitt dårligere uttelling på kvalitetskriteriet som følge av kommunenes erfaringer med de aktuelle leverandørene.

(37) Klagenemnda har i sin praksis oppstilt nærmere betingelser som må være tilfredsstilt for at oppdragsgivere skal kunne vektlegge negative erfaringer som en del av bedømmelsen av en leverandørs tilbud. Den første betingelsen er at tildelingskriteriet må være utformet slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan utlede at slik erfaring vil kunne bli hensyntatt. Videre er det en betingelse at erfaringene er relevante, objektivt konstaterbare og sammenlignbare med andre erfaringer, slik at de ikke bare representerer subjektive vurderinger fra oppdragsgivers side. Erfaringene må være dokumentert og kunne etterprøves på en betryggende måte.

(38) I mange tilfeller kan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forventes å forstå at erfaring med leverandøren vil kunne bli hensyntatt ved bedømmelsen av et tildelingskriterium, typisk ved at denne erfaringen holdes opp mot andre oppdragsgiveres erfaring som er dokumentert ved referanser. Slik ble imidlertid ikke bedømmelsen av kvalitetskriteriet lagt opp i denne konkurransen. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at «Kvalitet» skulle evalueres med grunnlag i tilbudenes beskrivelse av hvordan oppdraget skal gjennomføres. Tildelingskriteriet er videre utdypet i «vedlegg 3 Beskrivelser av krav, tildeling og prisskjema», hvor det fremgår at tildelingskriteriet er inndelt i momentene «Krav til tjenesten og samarbeid» og «Kompetanse/erfaring personell», med medfølgende dokumentasjonskrav om utfylling av skjema «Krav til tjenesten, kompetanse og Samarbeid».

(39) Slik klagenemnda forstår det, henviser dokumentasjonskravet til skjemaet «Kravspesifikasjon kvalitet og kompetanse», som har underoverskriftene «Krav til tjenesten og samarbeid, Besvarelsene vil bli lagt til grunn i evalueringen» og «Krav til tjenesten og samarbeid, Kompetansen som kreves er». I skjemaet var det lagt opp til at leverandørene skulle svare «ja/nei» på en rekke krav og henvise til vedlegg. I tillegg skulle leverandøren beskrive tjenesten som tilbys, innholdet i tjenesten og kompetansen hos personene som skulle levere tjenesten. Dette skulle også dokumenteres med CV for tilbudt personell.

(40) Tildelingskriteriet «Kvalitet» la ikke opp til en bedømmelse basert på oppdragsgiveres erfaringer fra tilsvarende oppdrag leverandørene hadde utført. Slik erfaring ble derimot bedømt ved kvalifikasjonskravet om «meget god gjennomføringsevne for oppdraget». Dette skulle dokumenteres med en oversikt over de viktigste leveranser og utførte tjenester siste tre år, med navn på mottaker. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt

3.1 at samtlige kvalifikasjonskrav skal oppfylles og dokumenteres, og av punkt 5.3 at leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene vil bli avvist.

(41) Når tildelingskriteriene leses i sammenheng med kvalifikasjonskravene, etterlater konkurransegrunnlaget det inntrykk at erfaringer med leverandørene skal vurderes når det tas stilling til om kvalifikasjonskravene er oppfylt, og at de ikke er relevante i tildelingsvurderingen. Klagenemnda finner derfor at tildelingskriteriet, når det leses i sammenheng med kvalifikasjonskravene, ikke er utformet slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan utlede av tildelingskriteriet at oppdragsgiver vil vektlegge tidligere erfaring med leverandørene i tildelingsvurderingen. Evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet», er etter dette i strid med loven § 4.

(42) Klager har videre anført at deres tilbud skulle fått bedre uttelling på tildelingskriteriet «Responstid». Klager har vist til at deres kontor på Storslett gir raskere responstid til kommunene Nordreisa, Skjervøy, Kvænangen og Kåfjord enn valgte leverandør. Valgte leverandør med hovedkontor i Tromsø og avdelingskontor i Storfjord er litt raskere til de to siste kommunene.

(43) Kriteriet «Responstid» var oppgitt med dokumentasjonskravet: «Avstand fra kontor til bruker. Tilbyder benytter kommunesenter som mål, men det er behov for BHT også i kommunedistrikter». «Responstid» bestemmes således med grunnlag i avstand, ikke antatt tidsbruk.

(44) Valgte leverandør fikk ti poeng på kriteriet mens klager oppnådde åtte poeng.

(45) Ut fra innklagedes forklaring, kan det se ut til at også klagers lavere uttelling på responstid er begrunnet i kommunenes erfaring med klager, ikke avstanden fra kontor til bruker. Dette er i så fall i strid med hva som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Til tross for gjentatte oppfordringer, har innklagede ikke redegjort for hvilke overveielser som ligger til grunn for vurderingen av responstid. Dette utgjør et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Slik saken er opplyst, mangler nemnda likevel grunnlag for å konkludere med at innklagedes evaluering er i strid med regelverket på dette punktet.

(46) Videre fremholder klager at evalueringen av deres tilbudte «Pris» er basert på en misforståelse. Anførselen bygger på at forbeholdet i klagers tilbud ikke skulle evalueres.

(47) Slik saken er fremlagt for klagenemnda, kan ikke nemnda se at forbeholdet er vektlagt i evalueringen. Innklagede har også forklart at dette ikke ble gjort, da rangeringen av leverandørene ikke ville bli endret. Slik saken er opplyst, har ikke nemnda grunnlag for å vurdere hvordan dette forbeholdet eventuelt skulle vært tatt hensyn til i evalueringen. Karensperiode

(48) Klager har anført at kravet til karenstid ikke overholdt.

(49) Det følger av forskriften § 30-8 (1) at oppdragsgiver skal skriftlig og samtidig «gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås. Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen». Karensperioden skal være minst 10 dager regnet fra dagen etter at meddelelsen om valget av leverandør er sendt, jf. forskriften § 30-9 (1).

(50) Karensperioden er tidsrommet mellom meddelelse om valg av leverandør og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt. Karensperiodens funksjon er dels å gi leverandørene tid til å vurdere om anskaffelsesprosessen har foregått i tråd med regelverket og eventuelt ta rettslige skritt, og dels å gi oppdragsgiver mulighet til å rette opp eventuelle feil før kontrakt inngås. Karensperioden må følgelig ses i sammenheng med begrunnelsen leverandørene får ved meddelelsen av valget av leverandør.

(51) I denne saken fikk klager den 7. desember 2018 beskjed om at vedkommende ikke ble tildelt kontrakten, og at innklagede hadde til hensikt å signere kontrakt med vinneren av konkurransen den 20. desember 2018. Klagenemnda kan ikke se at klager fikk meddelt hvem som var valgte leverandør, og det ble heller ikke gitt en begrunnelse for valget. Karensperiodens funksjon er følgelig ikke oppfylt, og innklagede har derfor brutt forskriften § 30-8 (1). Protokollføring

(52) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å ikke opplyse i anskaffelsesprotokollen at det er gjort endringer i konkurransegrunnlaget.

(53) Det følger av forskriften § 30-1 (7) jf. § 10-5 (2) bokstav o) at protokollen skal inneholde «andre vesentlige forhold» i den utstrekning de er relevante.

(54) Både klager og innklagede har for klagenemnda fremlagt en anskaffelsesprotokoll hvor det er krysset av for «Nei» vedrørende endringer i konkurransegrunnlaget. Innklagede vedkjenner at endret angivelse av hvilke forskrifter som lå til grunn for ordningen skulle vært inntatt i protokollen, men har forklart at grunnen til dette er at protokollen ikke er ferdigstilt.

(55) Klagenemnda ser ikke grunn til å legge vekt på innklagedes forklaring om at protokollen ikke er ferdigstilt, da forholdet heller ikke var rettet i protokollen innklagede sendte klagenemnda den 6. juni 2019.

(56) Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede har brutt forskriften § 30-1 (7) jf. § 10-5 (2) bokstav o). Tilbakebetaling av klagegebyr

(57) Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Nord-Troms kommunenes Innkjøpssenter har brutt anskaffelsesloven § 4 ved å vektlegge kommunenes erfaring med leverandørene i tildelingsevalueringen. Nord-Troms kommunenes Innkjøpssenter har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4 ved ikke å redegjøre for hvilke vurderinger som ligger til grunn for evalueringen av tilbudene under kriteriet «Responstid». Nord-Troms kommunenes Innkjøpssenter anskaffelsesforskriften § 30-8 (1).

karensperiode

Nord-Troms kommunenes Innkjøpssenter har brutt anskaffelsesforskriften §§ 30-1 (7) jf. § 105 (2) bokstav o) ved å ikke opplyse i anskaffelsesprotokollen at det er gjort endringer i konkurransegrunnlaget.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen

────────────────────────────────────────────────────────────