KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/103: Ulovlig merkehenvisning til Citect toppsystem
Faktum
Møre og Romsdal fylkeskommune kunngjorde 23. juni 2015 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise ved Romsdal videregående skole, med estimert verdi på 200 millioner kroner. Konkurransen skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene vederlag (70 %) og gjennomføringsevne (30 %). I funksjonsbeskrivelsen for automatikkanlegget ble det stilt krav om at toppsystemet «skal være fabrikat Citect som øvrige system i Møre og Romsdal Fylkeskommune». I et «spørsmål og svar»-dokument presiserte innklagede at valget av Citect var basert på at systemet allerede var innført gjennom tidligere konkurranser, og at alternative toppsystemer – herunder Niagara og løsninger basert på BACnet-grensesnitt – ikke kunne tilbys. iElektro AS deltok ikke som selvstendig tilbyder, men var oppgitt som underleverandør i ett av de fem innkomne tilbudene. Klage ble fremsatt 28. september 2015, og kontrakt ble inngått i uke 45, 2015.
KOFAs vurdering
1. Saklig klageinteresse for underleverandør. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 6, som åpner klageadgang for «enhver som har saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en beslutning. KOFAs tolkning var at bestemmelsen ikke er begrenset til tilbydere som har inngitt tilbud i sin egen navn. Avgjørende faktum var at iElektro AS var oppgitt underleverandør i ett av tilbudene, og at kravet om Citect i praksis utelukket selskapet fra å levere sin teknologi både i denne og i fremtidige konkurranser. Delkonklusjon: iElektro AS hadde saklig klageinteresse, jf. også sak 2005/157.
2. Forbudet mot unødvendige hindringer for konkurransen – FOA 2006 § 17-3 (2). Rettsregelen er at tekniske spesifikasjoner skal gi leverandørene «like muligheter og må ikke medføre unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter», jf. også anskaffelsesloven (LOA 1999) § 5. KOFAs tolkning, basert på bl.a. sak 2012/220 premiss (22) og sak 2014/17 premiss (48), var at spesifikasjoner som ekskluderer produkter som faktisk kan oppfylle oppdragsgivers behov, bare kan aksepteres dersom det foreligger en kvalifisert begrunnelse. Avgjørende faktum var at innklagede ikke hadde dokumentert at alternative toppsystemer – særlig løsninger integrert via den åpne kommunikasjonsstandarden BACnet – ikke ville oppfylle kravene til drift og informasjonsutveksling. Citect kommuniserer selv via BACnet, og klager hadde godtgjort at ulike toppsystemer via BACnet kan kommunisere og dele automasjonstekniske data. Delkonklusjon: Kravet medførte en unødvendig hindring for konkurransen i strid med § 17-3 (2).
3. Forbudet mot merkehenvisning – FOA 2006 § 17-3 (10). Rettsregelen er at tekniske spesifikasjoner «ikke [skal] vise til et bestemt merke … med mindre kontraktens gjenstand berettiger det», og at slik henvisning «unntaksvis» tillates der en presis beskrivelse uten merkenavn ikke er mulig, forutsatt at det tillegges «eller tilsvarende». KOFAs tolkning var at kjerneområdet for unntaket er situasjoner der det anskaffede produktet må være kompatibelt med eksisterende utstyr som ikke kan kreves skiftet ut, jf. sak 2012/220 premiss (25). Behov for opplæring av driftspersonell kan ikke alene berettige merkehenvisning, jf. Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets fortolkningsuttalelse av 6. juli 2012 og sak 2012/73 premiss (30) flg. Avgjørende faktum var at innklagedes begrunnelse – opplæringsbehov, flere serviceavtaler og antatte livssykluskostnader – verken var konkretisert eller tallfestet, og at innklagede ikke hadde redegjort for hvorfor BACnet-basert integrasjon ikke var et fullgodt alternativ. Delkonklusjon: «Kontraktens gjenstand berettiget» ikke merkehenvisningen til Citect i det foreliggende tilfellet, og unntaket i § 17-3 (10) kom ikke til anvendelse.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Møre og Romsdal fylkeskommune hadde brutt FOA 2006 § 17-3 (2) og (10) ved å kreve at toppsystemet for automatikkanlegget skulle være av merket Citect. Innklagedes begrunnelse var ikke tilstrekkelig konkretisert til å berettige merkehenvisningen, og kravet utgjorde en unødvendig hindring for konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at en offentlig oppdragsgivers ønske om å standardisere på ett teknisk system på tvers av sin bygningsmasse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å berettige en merkehenvisning i tekniske spesifikasjoner. Generelle henvisninger til opplæringsbehov, vedlikeholdskostnader og ønskede synergieffekter må konkretiseres og tallfestes for å ha tyngde. Avgjørelsen synliggjør også at eksistensen av åpne kommunikasjonsstandarder – som BACnet – kan svekke argumentet om at kompatibilitet nødvendiggjør ett bestemt merke. Underleverandørers adgang til å klage til KOFA bekreftes, forutsatt at de kan vise til en reell og direkte interesse i utfallet av konkurransen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/103 Møre og Romsdal Fylkeskommune
Innklaget: Møre og Romsdal Fylkeskommune
Klager: iElektro
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Saklig klageinteresse for underleverandør, tekniske spesifikasjoner Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise ved Romsdal videregående skole. Klager anførte at det var i strid med regelverket å kreve at "toppsystemet" for automatikkanlegget i bygget skulle være av merket Citect. Klagenemnda fant at innklagede ikke i tilstrekkelig grad hadde begrunnet hvorfor det var behov for å stille krav om Citect toppsystem. Slik innklagede hadde begrunnet fastsettelsen av kravet om Citect, berettiget kontraktens gjenstand i det foreliggende tilfellet ikke at innklagede henviste til Citect i kravspesifikasjonen. Klagenemnda fant dermed at innklagede hadde brutt forskriften § 17-3 (2) og (10). Klagenemndas avgjørelse 18. november i sak 2015/103 Klager: iElektro AS Innklaget: Møre og Romsdal fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Halvard Haukeland Fredriksen, Tone Kleven Bakgrunn:
(1) Møre og Romsdal fylkeskommune (heretter MRFK eller innklagede) kunngjorde 23. juni 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise ved Romsdal videregående skole. Anskaffelsens verdi var estimert til 200 millioner kroner. Tilbudsfrist var 29. september 2015.
(2) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Vederlag 70 %" og "Gjennomføringsevne 30 %". Tildelingskriteriene var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget punkt 4.2 og 4.3.
(3) Det fremgikk av konkurransegrunnlagets del II Bilag A1, punkt 1.6 "Byggherrens planlegging", at "[p]rosjektet har hatt byggherrestyrt prosjektering fram til kunngjøring av konkurransen for E20 totalentreprise nybygg. Etter at forprosjektet var godkjent, ble det startet detaljprosjektering med plan om hovedentreprisemodell. Imidlertid ble dette senere endret til totalentreprisemodell. Denne detaljprosjekteringen har løftet prosjektet til et noe høyere detaljeringsnivå".
(4) I konkurransegrunnlagets funksjonsbeskrivelse, "56 AUTOMATIKKANLEGG", fremgikk det at "[d]et skal leveres og monteres et komplett nytt automatikkutstyr for VVSanleggene, el anleggene mm. Toppsystem skal være fabrikat Citect som øvrige system i Møre og Romsdal Fylkeskommune. All kommunikasjon mellom US/bygg nivå og mot Citect servernivå skal baseres på direktedrivere som er etablert som standard Citect. Det ønskes ikke løsninger basert på "smarte bokser" av ulik art. […]. Lokal arbeidsstasjon på skolen skal kunne betjene anlegget via sentral innlogging på sentral server, og lokal Citect server."
(5) I dokumentet kalt "Spørsmål og svar", var det stilt følgende spørsmål:
"spørsmål 19 1: Er dette iht. krav i offentlig anskaffelser? 2: Kan det leveres tilbud på Toppsystem basert på Niagara? 3: Kan det leveres et automasjonssystem med Bacnet grensesnitt som byggherren integrerer inn i sitt Toppsystem (Citect)? Svar: 1. MRFK har gjennom tidligere konkurranser valgt Citect som styringssystemer for eksisterende og nye bygg. Basert på dette faktum skal følgelig toppsystemet som tilbys være Citect. 2. Toppsystem basert på Niagara kan ikke tilbys. 3. Det kan ikke leveres/tilbys automasjonssystem med Bacnet grensesnitt som forutsettes integreres i Byggherrens toppsystem Citect".
(6) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud. iElektro AS (heretter klager) var oppgitt som underleverandør i ett av tilbudene.
(7) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. september 2015.
(8) Innklagede har opplyst at kontrakt ble inngått i uke 45.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. november 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede har brutt forskriften § 17-3 (2) og/eller § 17-3 (10) ved å stille krav om at toppsystemet skulle være av typen Citect. Det finnes flere likeverdige toppsystemer på markedet. De fleste kommuner benytter flere ulike toppsystemer. Man er ikke avhengig av at samme toppsystem brukes for å overvåke og dele informasjon mellom ulike bygg. I stor grad er skjermbilder standardisert. Citect og klagers toppsystem kan eksempelvis tilpasses og se like ut både når det gjelder betjenings- og grafiske objekter. Kravet stenger for konkurranse på toppsystemnivå og er i strid med regelverket. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede bestrider klagers anførsler. Ved å ha ett felles toppsystem for den totale bygningsmassen unngår man at informasjonen om bygningenes automatikk finnes på ulike skjermbilder. Dersom driftspersonalet som skal overvåke og utveksle informasjon mellom de ulike byggene må forholde seg til ulike toppsystemer innebærer dette behov for opplæring. I tillegg vil ulike toppsystemer medføre større kostnader til vedlikehold ettersom ulike toppsystem krever ulike serviceavtaler. Kravet om at toppsystemet skulle være av typen Citect, er ikke i strid med regelverket. Klagenemndas vurdering:
Saklig klageinteresse
(12) Klagen er rettidig. Etter forskriften § 6 fremgår det at "[k]lage kan fremsettes av enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning." Klager har ikke deltatt i konkurransen som tilbyder, men som underleverandør til en av tilbyderne. Klager har vist til at kravet om at toppsystemet skulle være av typen Citect, innebærer at klager risikerer å bli urettmessig fratatt muligheten til å bli underleverandør i denne og senere konkurranser om automatiserings-/enøkløsninger. Slik saken er opplyst finner klagenemnda at klager, som underleverandør, har saklig klageinteresse i å få vurdert lovmessigheten av kravet om at toppsystemet skulle være av typen Citect, jf. også klagenemndas sak 2005/157.
(13) Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 200 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Teknisk spesifikasjon
(14) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 17-3 (2) og/eller § 17-3 (10) ved å stille krav om å tilby toppsystemet Citect.
(15) Forskriften § 17-3 (2) regulerer krav til ytelsen og tekniske spesifikasjoner. I kravene til nytt automatikkutstyr for VVS-anleggene og el-anleggene mm. Har innklagede i vår sak stilt krav om at "[t]oppsystem skal være av fabrikat Citect som for øvrige system i Møre og Romsdal Fylkeskommune".
(16) Det følger av forskriften § 17-3 (2) at tekniske spesifikasjoner skal gi leverandørene "like muligheter og må ikke medføre unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter". Bestemmelsen er et utslag av de grunnleggende krav til offentlige anskaffelser. Av anskaffelsesloven § 5 følger det at oppdragsgiver skal sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører og at en anskaffelse "så langt det er mulig" skal være basert på konkurranse. Dette innebærer at de tekniske spesifikasjonene ikke skal utformes på en slik måte at de ekskluderer produkter som faktisk oppfyller den offentlige oppdragsgivers krav til ytelsen, se blant annet klagenemndas sak 2012/220 premiss (22). Det må foreligge en kvalifisert begrunnelse for at tekniske spesifikasjoner som begrenser konkurransen skal kunne aksepteres, jf. sak 2014/17 premiss (48) med videre henvisninger.
(17) Av forskriften § 17-3 (10) følger det: "Med mindre kontraktens gjenstand berettiger det, skal tekniske spesifikasjoner ikke vise til et bestemt merke, […] som har som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes. Slik henvisning skal unntaksvis tillates der en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand i henhold til fjerde og femte ledd ikke er mulig. En slik henvisning skal ledsages av uttrykket "eller tilsvarende"."
(18) Konkurransegrunnlaget stilte krav om at toppsystemet "skal være fabrikat Citect (…)", og viste dermed til et bestemt merke. Henvisningen har utvilsomt "som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes" jf. forskriften § 17-3 (10).
(19) Innklagede har opplyst at et toppsystem fungerer som et overordnet styringssystem hvor man legger inn aktuelle skjermbilder/applikasjoner slik at man til enhver tid har en samlet
oversikt over automatikken i den totale bygningsmassen. Toppsystemet gir driftspersonalet mulighet for å sammenligne parametere, "sett-punkter" og styringsmuligheter uavhengig av bygning, SD-anlegg (Sentralt driftsanlegg) og teknisk anlegg. I dokumentet "spørsmål og svar" fremgikk det under innklagedes svar til spørsmål nr. 19 at "MRFK har gjennom tidligere konkurranser valgt Citect som styringssystemer for eksisterende og nye bygg. Basert på dette faktum skal følgelig toppsystemet som tilbys være Citect". Videre fremgikk det at "[t]oppsystem basert på Niagara kan ikke tilbys".
(20) Etter § 17-3 (10) er det unntaksvis tillatt å vise til merkenavn der "kontraktens gjenstand berettiger det" eller der "en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand ikke er mulig". Førstnevnte alternativ er det aktuelle i foreliggende sak.
(21) Kjerneområdet for unntaket om at "kontraktens gjenstand berettiger" merkehenvisning er når henvisningen er foranlediget av at produktet som anskaffes skal være kompatibelt med eksisterende utstyr – det kan ikke normalt kreves at det eksisterende utstyret skal skiftes ut, jf. klagenemndas sak 2012/220 premiss (25).
(22) Innklagede har begrunnet merkehenvisningen med at det er store ulemper ved ikke å ha ett felles toppsystem for den totale bygningsmassen. Citect benyttes allerede som styringssystemer for eksisterende bygg i fylkeskommunen, og er planlagt benyttet i fremtidige bygg. Dersom et annet alternativ enn merkehenvisning vil skape uforholdsmessig store tekniske vanskeligheter for oppdragsgiver ved drift og vedlikehold, kan dette berettige en merkehenvisning, jf. eksempelvis sak 2012/220 premiss (26)-(28). Spørsmålet blir dermed om ulempene ved å åpne for andre toppsystem enn Citects i foreliggende sak berettiger denne merkehenvisningen.
(23) Innklagede har forklart at bruk av ulike toppsystem ville medføre merarbeid for driftspersonalet i forbindelse med styring av bygningene, SD-anlegg, teknisk anlegg og "sett-punkter". Åpning for flere toppsystemer ville særlig skape problemer på det forestående skolebygget, Romsdal vgs, ettersom bygningsmassen vil bestå av flere selvstendige bygg. Bruk av ulike toppsystem for de ulike byggene, ville vanskeliggjøre informasjonstilgang og styringskontroll av bygningenes automatikk, og medføre økte kostnader i form av opplæring av driftspersonalet.
(24) Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet kom 6. juli 2012 med en fortolkningsuttalelse om adgangen til å vise til konkrete merkenavn ved kjøp av lisenser til eksisterende utstyr. Om forståelsen av forskriftens bestemmelse i § 17-3 (10) uttalte departementet i denne sammenheng at: "Hvor for eksempel oppdragsgivers behov kan tilfredsstilles av en annen fabrikats utstyr, men at dette vil medføre behov for mindre endringer/omstillinger i virksomheten – de ansatte må for eksempel lære å bruke det nye utstyret – synes det ubegrunnet å anvende "kontraktens gjenstand" i § 17-3 (10). Merkostnader som kan sies å være en naturlig følge av et leverandørbytte, kan heller vektlegges ved tildelingen av kontrakten som omstillingskostnader."
(25) At bruk av ulike toppsystemer vil kreve opplæring blant driftsansvarlige kan slik nemnda ser det ikke alene berettige bruk av merkehenvisning. Se til sammenligning klagenemndas sak 2012/73 premiss (30) flg.
(26) Videre har innklagede vist til at en åpning for flere toppsystemer fordrer vedlikeholdsog serviceavtaler med ulike leverandører, og at dette potensielt kan medføre store utgifter. I tillegg har innklagede vist til at det vil påløpe implementeringskostnader av betydelig størrelse, samt økte livssykluskostnader. Innklagede har imidlertid ikke konkretisert dette nærmere, eller estimert hvor store utgifter det eventuelt er tale om. Når det gjelder serviceog vedlikeholdskostnader, vil slike påløpe uansett valg av toppsystem. Selv om det er tenkelig at disse kan reduseres noe ved kun én avtalepart, er ikke denne besparelsen synliggjort eller konkretisert av innklagede. Hensynet til å unngå flere avtaleparter kan etter omstendighetene være et relevant hensyn for å kunne vise til et bestemt merke, jf. sak 2012/220 premiss (31), men dette er ikke nærmere begrunnet av innklagede. Det er heller ikke klart på hvilken måte livssykluskostnadene til et toppsystem øker dersom det åpnes for ulike merker, eller forklart hvilke typer implementeringskostnader det vil være tale om.
(27) Når det gjelder driftsmessige utfordringer fremstår det slik saken er opplyst som sannsynlig at bruk av ett system på alle fylkeskommunens bygg i noen grad vil forenkle driften av anleggene. Klager hevder imidlertid at så lenge det legges opp til en overordnet topologi som for eksempel baseres på BACnet IP, så kan ulike toppsystemer fungere sammen. BACnet grensesnitt fungerer som en kommunikasjonsstandard som muliggjør kommunikasjon mellom produkter av ulikt fabrikat, herunder ulike toppsystemer. Bruk av BACnet til integrasjon av toppsystemer vil, ifølge klager, muliggjøre at systemene kan knyttes sammen via åpne protokoller. Innklagede har bekreftet at Citect kommuniserer via BACnet. Likevel har innklagede under besvarelsen av spørsmål 19. 3, uttalt at det ikke kan "leveres/tilbys automasjonssystem med Bacnet grensesnitt som forutsettes integreres i Byggherrens toppsystem Citect".
(28) Nemnda forstår det slik at ulike toppsystemer, via BACnet, kan kommunisere med hverandre og dele automasjonsteknisk data om de ulike byggene slik at man ikke vil være avhengig av et felles toppsystem. Andre toppsystemer vil altså være kompatible med Citects system, og kunne integreres i Citects brukerløsninger. Ut over at det vil påløpe visse implementeringskostnader og lisenskostnader, har innklagede ikke redegjort for hvorfor toppsystemer med BACnet grensesnitt ikke kunne tilbys.
(29) I lys av at innklagedes angivelse av toppsystem retter seg mot alle eksisterende og fremtidige bygg i fylkeskommunen, vil krav om Citect toppsystem hindre konkurranse i markedet for toppsystem. Etter klagenemndas syn har innklagede ikke i tilstrekkelig grad begrunnet hvorfor det ikke er adgang til å tilby toppsystemer via BACnet, når andre toppsystemer via integrasjonsløsningen BACnet kunne fungere sammen med eksisterende toppsystem.
(30) Slik saken er opplyst og slik innklagede har begrunnet fastsettelsen av kravet om Citect, berettiget kontraktens gjenstand i det foreliggende tilfellet ikke at innklagede henviste til Citect i kravspesifikasjonen.
(31) Det følger av dette at innklagede gjennom kravet til Citect toppsystem har stilt opp en teknisk spesifikasjon som medfører en unødvendig hindring for konkurransen om den aktuelle kontrakten, noe som er i strid med forskriften § 17-3 (2).
Konklusjon: Møre og Romsdal fylkeskommune har brutt forskriften § 17-3 (2) og (10) ved å vise til merkenavn. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 6 — Saklig klageinteresse – vilkår for å bringe sak inn for KOFA
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Forskriftens anvendelsesområde – terskelverdier
- FOA 2006 § 17-3 — Tekniske spesifikasjoner – like muligheter, unødvendige hindringer og forbud mot merkehenvisning
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav – forbud mot forskjellsbehandling og krav om konkurranse
- KOFA 2005/157 — Underleverandørs saklige klageinteresse
- KOFA 2012/220 — Merkehenvisning i tekniske spesifikasjoner – kjerneområde for unntaket om kompatibilitet med eksisterende utstyr
- KOFA 2014/17 — Krav om kvalifisert begrunnelse for konkurransebegrensende tekniske spesifikasjoner
- KOFA 2012/73 — Opplæringskostnader som begrunnelse for merkehenvisning – ikke tilstrekkelig alene
- Fortolkningsuttalelse fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet av 6. juli 2012 — Adgangen til å vise til konkrete merkenavn – omstillingskostnader kan vektlegges ved tildeling, ikke i spesifikasjonene