KOFA 2017/15: Lønns- og arbeidsvilkår i rammeavtale – brudd

2017/15 Statens vegvesen region øst

Innklaget: Statens vegvesen region øst

Klager: Verkis HF

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: De generelle kravene i § 5 og avlysning. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med flere leverandører om planleggings- og prosjekteringstjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 5 og kravet til god forretningsskikk ved innhentingen og evalueringen av referanser, og ved å benytte en avropsklausul i rammeavtalen som ikke reflekterer rangeringen av leverandørene. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6, jf. loven § 7, ved ikke å regulere krav til lønn- og arbeidsvilkår i rammeavtalen. Klager anførte til sist at innklagede hadde brutt regelverket ved at antall parter i rammeavtalen var endret i forbindelse med endring av tildelingsbeslutningen. Feilene medførte ifølge klager at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 17. januar 2018 i sak 2017/15 Klager: Verkìs HF Innklaget: Statens vegvesen Region Øst Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Tone Kleven og Georg Fredrik Rieber-Mohn

Bakgrunn

(1)Statens vegvesen Region Øst (heretter innklagede) kunngjorde 4. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med flere leverandører om planleggings- og prosjekteringstjenester. Det skulle inngås avtale med mellom fem og ti leverandører. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom 200 og 280 millioner kroner. Tilbudsfristen var 18. april 2016. Vedståelsesfristen var 15. oktober 2016.

(2)Det fulgte av kravspesifikasjonen del E1 at formålet med rammeavtalen var "å bistå Statens vegvesen Region øst i området Oslo og Akershus faglig og prosessmessig i forbindelse med oppdrag for små og mellomstore prosjekter dersom Oppdragsgiver selv ikke har kapasitet og/eller kompetanse til å utføre arbeidet." Som eksempler på oppgaver nevnte innklagede her planlegging og/eller prosjektering av nye veier og gateanlegg, gang- og sykkelveianlegg, utbedring og ombygging av eksisterende veier og utbedring av veikryss, forming av byarealer mv, trafikksikkerhetstiltak, vedlikeholdstiltak og kollektivtiltak som busslommer, knutepunkt og bussterminaler.

(3)De overordnede tildelingskriteriene var "Timepriser" med 35 prosent vekt og "Totalkompetanse" med 65 prosent vekt. Tildelingskriteriet "Totalkompetanse" var inndelt i underkriteriene "kompetanse" (50 prosent vekt) og "Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell" (50 prosent vekt). Postadresse Besøksadresse

(4)Under sistnevnte kriterium skulle innklagede vurdere "hvilken kvalitet som kan forventes basert på evalueringer av tilbudt nøkkelpersonells tidligere utførte oppdrag." Som eksempler på hva vurderingen ville gjelde, nevnte innklagede følgende:  "Faglig kvalitet  Presentasjonskvalitet  Kvalitetssikring (i oppdragsgjennomføringen)  Fleksibilitet/tilgjengelighet  Ryddighet (evne til å holde avtalte økonomiske rammer)  Punktlighet (evne til å holde frister)  Oppdragsledelse (overfor oppdragsgivere, andre etater og underkonsulenter)  Samarbeidsevne  Kreativitet  Initiativ, engasjement  Selvstendighet og beslutningsevne"

(5)I skjemaet som fulgte med konkurransegrunnlaget, skulle det angis én nøkkelperson for hver av syv områder. For hver nøkkelperson skulle det blant annet oppgis tre referanseprosjekter med tilhørende referanser.

(6)I skjemaet var det angitt at innklagede ville sjekke minst 2 referanser for hver nøkkelperson. Det var leverandørens ansvar å "sørge for at kontaktopplysninger til referansene er korrekte og at referansene er kjent med at de vil bli kontaktet." Det fremgikk også av skjemaet at referansene måtte være tilgjengelig i "perioden etter tilbudsåpning og fram til vedståelsesfrist". Innklagede ville eventuelt purre på referansen én gang. Dersom oppgitte referanser ikke svarte, hadde innklagede mulighet til å gi dårligste karakter ved evaluering. Videre presiserte innklagede at "referansene bør om mulig være en kombinasjon av Statens vegvesen og andre."

(7)Innklagede forklarte samme sted at det var "særdeles viktig" at leverandørene sørget for at kontaktopplysningene til referansene var korrekte, og at referansene var kjent med at de ville bli kontaktet.

(8)I konkurransegrunnlagets del F hadde innklagede angitt avropsmekanismen. Her fremgikk det at avrop for planleggingsoppdrag under kroner 1 500 000 skulle skje direkte, og at innklagede ville "etterstrebe en mest mulig lik fordeling av oppdragsmengden mellom firmaene som er med i Rammeavtalen." Samtidig skulle innklagede hensynta "firmaenes kompetanse på aktuelle fagområder, samt ledig kapasitet på ønsket tidspunkt" når avrop skulle gjennomføres. Innklagede presiserte at det kunne gjøres unntak og gjennomføres mini-konkurranse for slike oppdrag, dersom innklagede fant "det hensiktsmessig ut fra oppdragets karakter eller andre forhold".

(9)For planleggingsoppdrag på over kroner 1 500 000 skulle innklagede foreta avrop ved å gjennomføre en minikonkurranse der alle leverandører skulle bli forespurt. Avrop på prosjekteringsoppdrag skulle skje på samme måte som for planleggingsoppdrag som ikke oversteg kroner 1 500 000.

(10)I kontrakten som utgjorde en del av konkurransegrunnlaget hadde innklagede ikke inntatt noen bestemmelse med krav til lønns- og arbeidsvilkår.

(11)Innklagede supplerte konkurransegrunnlaget i to omganger. I ett av de supplerende dokumentene (addendum nr. 1) presiserte innklagede at dårligste karakter kunne være null poeng.

(12)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra 14 leverandører, herunder Verkìs HF (heretter klager) og Efla AS.

(13)Innklagede sendte e-poster til referansene som leverandørene hadde oppgitt. Til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har innklagede sendt inn et eksempel på en e-post, samt purringene som ble sendt.

(14)Den første e-posten ble sendt 10. juni 2016 og inneholdt noe informasjon om anskaffelsen og anskaffelsesprosessen. De vurderingsparametrene som fulgte av konkurransegrunnlaget (se premiss 4 ovenfor), ble videre listet opp. Deretter ble det opplyst hvilken poengskala som skulle brukes, beskrevet med følgende tabell: Prestasjonen er langt under vår forventning. Prestasjonen er jevnt over 1 poeng dårlig innen de fleste områder. Prestasjonen er under vår forventning. På enkeltområder kan det være bra, 2 poeng men trekkes ned av andre områder med svake prestasjoner. Prestasjonen er noe under hva vi hadde forventet. Fremdeles noen 3 poeng områder som trekker ned. 4 poeng Prestasjonen er gjennomsnittlig, Hverken spesielt god eller dårlig. Prestasjonen er noe over forventet. Stort sett ganske god på det meste, 5 poeng men fremdeles et godt stykke til de aller beste. 6 poeng Prestasjonen er god. Dette er mer enn vi hadde forventet. 7 poeng Prestasjonen er meget god, og nivået er generelt høyt på alle områder. 8 poeng Prestasjonen er svært god. Dette er relativt sjelden å oppleve.

(15)Innklagede understreket i e-posten at det var "svært viktig" for både leverandørene og innklagede selv at referansepersonene gjennomførte evalueringen og brukte poengskalaen. Svarfrist ble satt til 16. juni 2016 kl. 15.00.

(16)De referansene som ikke svarte ble kontaktet igjen ni dager senere og gitt ny svarfrist 24. juni. Ny påminnelse med ny frist 10. august ble sendt 7. juli. Innklagede har opplyst at i

de tilfellene der innklagede fikk tilbakemelding om at referansen avviklet lengre ferie, var ute i permisjon eller av andre grunner ikke var tilgjengelig, forsøkte innklagede å kontakte denne per telefon og sms. Dette gjaldt én av klagers referanser, som innklagede ikke lyktes i å få kontakt med.

(17)I et excel-skjema hadde innklagede ført inn de aktuelle referansene, antall ganger de ble purret opp, samt tilbakemelding fra enkelte av referansene. Av klagers referansepersoner var det 18 som svarte på henvendelsene fra innklagede og 12 som ikke svarte. Klager fikk 0 poeng for hver av disse 12 referansene. Av de 12 var det to fra Statens vegvesen som svarte at de ikke hadde praksis for å evaluere enkeltpersoner og derfor ikke kunne svare på det som ble etterspurt. En tredje fra Statens vegvesen svarte at han ville starte i en annen jobb og derfor ikke ønsket å svare. Tre ytterligere referansepersoner fra Statens vegvesen svarte at den angitte nøkkelpersonen ikke hadde gjort nok arbeid for ham/henne og/eller at vedkommende ikke hadde kjennskap til den angitt nøkkelpersonen. En referanseperson fra Statens vegvesen svarte ikke på henvendelsene.

(18)Skjemaet inneholdt begrunnelser for poenggivningen fra tre av de 18 referansepersonene som svarte på innklagedes henvendelser.

(19)I første tildelingsbrev til klager, datert 19. oktober 2016, opplyste innklagede at seks leverandører var innstilt. Efla AS ble først avvist, men dette ble senere endret da innklagede fant at det ikke forelå avvisningsgrunn. Da det ble foretatt en ny tildeling, fremgikk det av det nye tildelingsbrevet av 9. desember 2016 at åtte leverandører var innstilt.

(20)I evalueringen av kriteriet "Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell", regnet innklagede ut en totalsum for hvert av de syv fagområdene som leverandørene skulle angi tre referanser innenfor. Dersom en referanse ikke svarte, ble leverandøren tildelt 0 poeng for den aktuelle referansen. For de fagområdene der tre eller flere referansene hadde svart, la innklagede sammen poengsummene fra referansene som hadde svart og delte den totale poengsummen på antall som hadde svart. Innen de områdene der to referansepersoner eller færre hadde svart, la innklagede sammen poengsummene og delte totalsummen på to. Eksempelvis var det tre av klagers referansepersoner innen området "Oppdragsleder 1: teknisk plan og reguleringsplan" som svarte på innklagedes henvendelser. Klager fikk her henholdsvis syv, fire og fem poeng. Totalt ble dette 16 poeng, som ble delt på 3. Tallet man fikk ble så vektet for å finne endelig poengsum. Innen området "Oppdragsleder 2: byggeplan med konkurransegrunnlag" var det én av tre av klagers referanser som svarte. Denne referansen ga klager fire poeng. Disse fire poengene ble delt på to, slik at klager fikk to poeng, som igjen ble vektet.

(21)Totalt fikk klager 3,31 vektede poeng for underkriteriet "Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell". På dette underkriteriet ble klager rangert som nummer 14. På de øvrige tildelingskriteriene; pris, totalkompetanse og formalkompetanse, ble klager rangert som henholdsvis nummer syv, 14 og to. Klager ble totalt tildelt 79,69 poeng. De innstilte leverandørene lå på mellom 90,24 poeng og 97,87 poeng. Klager ble rangert som nummer 14.

(22)Kontrakt ble inngått med Efla AS og de syv andre innstilte leverandørene 8. januar 2017. I punkt 10 i kontrakten som ble inngått hadde innklagede inntatt krav til lønns- og arbeidsvilkår.

(23)Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. januar 2018.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

Innhentingen av referanseuttalelser

(24)Innklagede har brutt kravene til god forretningsskikk og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 5, herunder kravet til forsvarlig saksbehandling, ved innhentingen og evalueringen av referanseuttalelser tilknyttet tildelingskriteriet "[t]otalkompetanse". Klager viser til klagenemndas avgjørelser i sak 2013/98 premiss 39, sak 2007/85 premiss 51, sak 2008/91 premiss 38 og sak 2016/105 premiss 22 og 25.

(25)Bare 18 av totalt 30 referanser svarte da innklagede innhentet referanseuttalelser Innklagede hentet inn referanser i perioden 10. juni til 7. juli 2016, og sistnevnte dato er midt i fellesferien. Dette innebærer uforsvarlig saksbehandling. Det er uansett ikke tilstrekkelig forsvarlig saksbehandling at innklagede purrer referansene per e-post i en anskaffelse av den aktuelle størrelsen (kroner 200 til 280 millioner). Delkriteriet knyttet til referansene har dessuten en vekt på 32,5 prosent, noe som, sammen med anskaffelsens verdi, tilsier et skjerpet krav til saksbehandlingen. Syv av referansene som ikke svarte var ansatt i Statens vegvesen. Dette taler også for et skjerpet krav. Innklagede burde ha ringt opp referansepersonene som ikke besvarte e-postene. Referansepersonene skulle videre ha blitt opplyst om konsekvensene ved manglende besvarelse.

(26)Kravet til etterprøvbarhet er ikke ivaretatt ettersom de fleste referanseuttalelsene er svakt dokumentert og lite etterprøvbare. Det fremstår tilfeldig hvordan poengene er gitt. Referanseinnhentingen oppfyller heller ikke de detaljerte kravene som ble oppstilt til referanseuttalelsenes innhold i konkurransegrunnlaget.

(27)Samlet sett gir ikke referansene et representativt bilde av hvilken kvalitet som kan forventes av tilbudt nøkkelpersonell. Gjeldende krav til referansens form, kvalitet og innhold er ikke oppfylt. Innklagede har også gitt 0 poeng for hver referanse som ikke svarte. I de tilfellene der en av referansene ikke svarte, har innklagede delt poengsummen på to. Dette innebærer at det gis dobbelt trekk. Konkurransegrunnlagets avropsmekanisme

(28)Ved å benytte en avropsklausul i rammeavtalen som ikke reflekterer rangeringen av leverandørene, har innklagede brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og loven § 7

(29)Innklagede har videre brutt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6, jf. loven § 7, ved ikke å regulere krav til lønn- og arbeidsvilkår i rammeavtalen. Denne manglende reguleringen kan ha medført prisforskjeller på tilbudt arbeid, noe som i tilfelle har gått utover klager. Det vises i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i sak 2008/143, hvor det blir fastslått at mangelfull regulering av lønns- og arbeidsvilkår vil være et brudd på de nevnte regelverk. Antall parter i rammeavtalen

(30)I tillegg har innklagede brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 nr. 5 ved å foreta en etterfølgende justering av antall tildelte rammeavtaler fra å først å innstille seks leverandører til deretter å innstille åtte. Avlysning

(31)Regelbruddene er av en slik karakter at de ikke kan avhjelpes uten avlysning av konkurransen. Konkurransen kunne ha fått et annet utfall dersom feilene ikke ble begått, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/68. Erstatning

(32)Det bes om at klagenemnda uttaler seg om hvorvidt klager har krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen i saken. Tilbakebetaling av klagegebyr

(33)I tillegg ønsker klager en uttalelse fra klagenemnda om hvorvidt klager har krav på refusjon av klagegebyret i saken, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13.

Innklagede har i det vesentlige anført

Innhentingen av referanseuttalelser

(34)Innklagede har ikke brutt loven § 5 ved innhenting og evaluering av klagers referanser. Det er klager som har risikoen for utformingen av og innholdet i eget tilbud, jf. Rt. 2003 s. 1531. Det ble også presisert i konkurransegrunnlaget at leverandørene hadde ansvaret for at kontaktopplysningene til referansene var korrekte og at referansene var kjent med at de ville bli kontaktet. Det er ikke i strid med god anbudsskikk eller uforsvarlig at innklagede kontaktet referansene 10. juni. Referanser som ikke svarte på den første eposten ble purret opp to ganger, og innklagede satt siste svarfrist til 10. august, nettopp av hensyn til ferieavvikling. Hvis innklagede oppdaget at noen av referansene var fraværende av ulike grunner, ble disse kontaktet per telefon og/eller sms. Innhentingen av referanser er dermed ikke mangelfull. Klager bærer selv risikoen for at klager har oppgitt en rekke referanser som har opplyst at de ikke kjenner selskapet og/eller den aktuelle ansatte i selskapet, og at referansene ikke har vært tilgjengelige.

(35)Avgjørelsene som klager har vist til er ikke relevante i denne konkrete saken, ettersom innklagede i denne saken har strukket seg langt for å forsøke å kontakte de angitte referansene. I evalueringen har innklagede vurdert alle leverandørene på samme måte, i tråd med tildelingskriteriene som ble oppstilt i konkurransegrunnlaget og basert på referanseuttalelsene som ble innhentet. Det var klart ut fra konkurransegrunnlaget at det ville gi negativt utslag dersom referanser ikke svarte på innklagedes henvendelser. Konkurransegrunnlagets avropsmekanisme

(36)Når det gjelder avropsmekanismen, har ikke klager aktuell interesse i å få avklart spørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd og klagenemndas avgjørelse i sak 2009/180. Klager ble rangert som nr. 14 i konkurransen, og innklagede kan ikke se at klagers posisjon kan endres dersom klager får medhold i sin anførsel. Under enhver omstendighet bestrides det at kravet til forutberegnelighet er brutt.

Konkurransegrunnlaget forespeiler en bestemt måte å foreta avropene på. Det er ikke noe krav om fordelingsnøkkelen skal gjenspeile resultatet i konkurransen, slik klager hevder. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og loven § 7

(37)Konkurransegrunnlaget regulerer ikke lønns- og arbeidsvilkår, men krav til lønns- og arbeidsvilkår er oppstilt i den endelige kontrakten som ble inngått. Dette medfører ingen vesentlig endring. Loven § 7 viser dessuten til "bygge- og anleggskontrakter".

(38)Det bestrides at manglende krav til lønns- og arbeidsvilkår i konkurransegrunnlaget har hatt en innvirkning på konkurransen for klagers del eller for den generelle deltagelsen i konkurransen. Konkurransen gjelder en rådgivningstjeneste og erfaringsmessig er dette et område hvor sosial dumping ikke er et reelt problem. Klagers påstand om at manglende regulering kan ha gått ut over klager er ikke dokumentert. Uansett er det opp til den enkelte leverandør å følge gjeldende lover og regler. Antall parter i rammeavtalen

(39)Det bestrides av innklagede har brutt forskriften § 22-3 nr. 5. Det var angitt i konkurransegrunnlaget at innklagede ville inngå kontrakt med 5 til 10 leverandører. Antall rammeavtaleparter er følgelig innenfor konkurransegrunnlaget. Antallet ble endret fordi innklagede hadde et behov for et økt antall rammeavtaleparter. Verken tildelingskriteriene eller den skjønnsmessige vurderingen i evalueringsfasen er endret. Hensynene bak § 22-3 nr. 5 gjør seg derfor ikke gjeldende.

(40)Klager har under enhver omstendighet ikke aktuell interesse i å få avklart spørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. Klager ble rangert som nummer 14 i konkurransen, og endringen har altså ikke noen betydning for klager. Det vises til klagenemndas avgjørelse i sak 2009/180 premiss (23). Avlysning

(41)Det bestrides at innklagede har plikt til å avlyse konkurransen. Erstatning

(42)Innklagede bestrider at innklagede har brutt regelverket. Det er derfor ikke grunnlag for noe krav om erstatning.

Klagenemndas vurdering

(43)Klager har deltatt i konkurransen og har i utgangspunktet saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder planleggings- og prosjekteringstjenester som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 12. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom kroner 200 og 280 millioner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Innhentingen av referanseuttalelser

(44)Klager anfører at innklagede har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved innhentingen og bedømmelsen av referanser i forbindelse med evalueringen av

underkriteriet "Tidligere oppdragsgiveres, herunder Statens vegvesens, erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell".

(45)Klager viser særlig til at syv av klagers referanser som ikke svarte var ansatt i Statens vegvesen, at innhentingen av referansene skjedde midt i fellesferien, og at en purring på e-post ikke utgjør forsvarlig saksbehandling eller god forretningsskikk. Dette gjelder ifølge klager spesielt når anskaffelse har en verdi på mellom kroner 200 og 280 millioner, og når underkriteriet hadde en vekt på 32,5 prosent.

(46)Innklagede hadde presisert i konkurransegrunnlaget at det var leverandørens ansvar å "sørge for at kontaktopplysninger til referansene er korrekte og at referansene er kjent med at de vil bli kontaktet." Dette ga leverandørene en oppfordring til å kontakte referansepersonene som de ville oppgi i tilbudet og informere disse om at de ville bli brukt som referanse.

(47)Innhentingen av referansene var det imidlertid innklagede som skulle stå for. Utgangspunktet er at de grunnleggende kravene i loven § 5 gjelder for referanseinnhentingen, herunder kravet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med "god forretningsskikk". Dette innebærer at saksbehandlingen skal være forsvarlig, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2016/105 premiss 20. I nevnte sak hadde anskaffelsen en verdi på 15 til 20 millioner kroner, og underkriteriet knyttet til referansene fikk totalt åtte prosent vekt. Nemnda kom til at det var i strid med god forretningsskikk og kravet til forsvarlig saksbehandling at innklagede da ikke gjorde noe for å purre opp referanser som ikke svarte på deres ene henvendelse per e-post.

(48)I vår sak har innklagede purret på de referansene som ikke svarte på første henvendelse og utsatt svarfristen to ganger per e-post. Dersom innklagede fikk fraværsmelding fra en referanse, tok innklagede etter det opplyste kontakt per telefon eller sms. Innklagede understreket dessuten i konkurransegrunnlaget viktigheten av at referansen svarte på henvendelsen, og leverandørene var oppfordret til å kontakte referansene og forberede dem på at de ville bli kontaktet. Når innklagede skulle innhente 21 referanser fra 14 ulike leverandører, må det være tilstrekkelig at innklagede henvendte seg til referansene per epost, så lenge innklagede sørget for å kontakte de referansene som svarte med fraværsmelding på annen måte. Dette gjelder selv om anskaffelsen verdi var høy, og underkriteriet hadde stor vekt. Klagers anførsel på dette punkt fører dermed ikke frem.

(49)Klagers anførsel om at innklagede har gitt klager dobbelt trekk for de tilfellene der en referanse har gitt klager 0 poeng, kan heller ikke føre frem. Eksempelvis hadde klager fått henholdsvis 0, 4 og 0 poeng fra de tre referansene klager hadde oppgitt innen området "Oppdragsleder 2: byggeplan med konkurransegrunnlag". Totalt ble dette 4 poeng, som innklagede delte på to. Når innklagede etterspurte tre referanser innen ett område, og bare én av klagers referanser svarte, er det ikke vilkårlig eller uforsvarlig at dette ga et slikt utslag i poengberegningen.

(50)Klager har imidlertid også problematisert at klager har fått 0 poeng for syv av referansene fra personer som var ansatt i Statens vegvesen. Det var imidlertid bare var én av disse syv som rent faktisk ikke svarte på henvendelsene. To svarte at de ikke hadde praksis for å evaluere enkeltpersoner og derfor ikke kunne svare på det som ble etterspurt. Den tredje svarte at han ville starte i en annen jobb og derfor ikke ønsket å svare. De siste tre svarte

at den angitte nøkkelpersonen ikke hadde gjort nok arbeid for ham/henne og/eller at vedkommende ikke hadde kjennskap til den angitte nøkkelpersonen.

(51)I konkurransegrunnlaget gikk det klart frem at det var leverandørenes ansvar å forsikre seg om at referansepersonene de oppga ville besvare henvendelsen fra innklagede. Hvorvidt klager kontaktet referansepersonene i forkant er ikke opplyst. Nemnda har på denne bakgrunn ikke grunnlag for å konkludere med at det utgjør en feil innklagede hefter for, at disse syv personene ikke gav en referanseuttalelse.

(52)Klagers anførsel om at det fremstår tilfeldig hvordan poengene fra referansene er blitt gitt, og at ingen av referansene har oppfylt kravene i konkurransegrunnlaget, fører heller ikke frem. I e-postene som ble sendt ut til referansepersonene presenterte innklagede momentene som referansene skulle vurdere, i tråd med konkurransegrunnlaget, samt en poengskala med beskrivelse av hva som skulle til for å oppnå den enkelte poengsum. Etter klagenemnda syn har innklagede dermed sikret likebehandling og gjennomsiktighet i tilstrekkelig grad. Konkurransegrunnlagets avropsmekanisme

(53)Klager anfører videre at kravet til forutberegnelighet, jf. loven § 5, er brutt ettersom avropsmekanismen som er angitt i konkurransegrunnlaget, ikke reflekterer rangeringen av leverandørene i konkurransen. Som innklagede anfører, har imidlertid ikke klager "saklig interesse" i å få vurdert dette, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. Klager ble ikke tildelt kontrakt og var dermed ikke aktuell for avrop. Avlysning er heller ikke aktuelt ettersom kontrakt er inngått. Antall parter i rammeavtalen

(54)Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å foreta en etterfølgende justering av antall tildelte rammeavtaler fra først å innstille seks leverandører til deretter å innstille åtte. Klager har heller ikke "saklig interesse" i få avgjort dette spørsmålet, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd. Klager ble rangert som nummer 14 i konkurransen og ble derfor ikke påvirket av endringen. Avlysning er ikke aktuelt ettersom kontrakt er inngått. Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og loven § 7

(55)Klager har anført at det er i strid med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6, jf. loven § 7 at innklagede ikke har regulert krav til lønns- og arbeidsvilkår i rammeavtalen. Denne manglende reguleringen kan ifølge klager ha medført prisforskjeller på tilbudt arbeid som har gått utover klager.

(56)Av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter av 8. februar 2008 nr. 112 § 5 første ledd følger det at oppdragsgiver skal stille krav i sine kontrakter om at "ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med denne bestemmelse." Videre følger det av § 6 tredje ledd at oppdragsgiver skal opplyse om at kontrakten vil inneholde slike krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

(57)Innklagede inntok ikke noen bestemmelse om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten som fulgte med konkurransegrunnlaget. Først i kontrakten som ble inngått er bestemmelsen inntatt. Dette utgjør et brudd på den aktuelle forskriften. Slik saken er opplyst er det

imidlertid ikke grunnlag for å konstatere at konkurransen kunne ha fått et annet utfall dersom innklagede hadde inntatt en bestemmelse om lønns- og arbeidsvilkår i den opprinnelige kontrakten. Følgelig er det ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, og heller ikke grunnlag for klagers anførsel om at konkurransen skulle vært avlyst.

Konklusjon

Statens Vegvesen Region Øst har brutt forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6, ved å ikke innta en klausul om lønns- og arbeidsvilkår i den opprinnelige kontrakten. Klagers anførsler om at innklagede har brutt regelverket ved innhentingen og evalueringen av referanser, ved å benytte en avropsklausul i rammeavtalen som ikke reflekterte rangeringen av leverandørene og ved at antall parter i rammeavtalen ble endret i forbindelse med endring av tildelingsbeslutningen, førte ikke frem eller ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen