KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/59: Ulovlig direkte anskaffelse – rammeavtale
Faktum
Trøgstad kommune kunngjorde 9. desember 2013 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for rådgivningstjenester til bygge- og anleggsvirksomhet, med tilbudsfrist 21. januar 2014. Kommunen ønsket parallelle rammeavtaler med én til tre konsulentfirmaer per fagfelt. Evalueringen av rammeavtalen baserte seg utelukkende på timepriser. For kontraktstildeling innenfor rammeavtalen fastsatte konkurransegrunnlaget at kommunen sto fritt til å benytte en enkelt leverandør uten forutgående konkurranse for oppdrag under 500 000 kroner, og at kommunen forbeholdt seg en mulighet – ikke en plikt – til å gjennomføre minikonkurranse for oppdrag over denne terskelen. Rammeavtale ble inngått med Mannvit hf, Union Consult VVS og Klimarådgivning AS, Norconsult AS og Vindveggen Arkitekter AS. Etter rammeavtalens inngåelse ble det avholdt avklaringsmøter med de valgte leverandørene om aktuelle prosjekter. Norconsult AS ble deretter tildelt en kontrakt om prosjekteringsoppdrag for ny barneskole, anslått til ca. 2–5 millioner kroner, uten at det ble gjennomført minikonkurranse. Klager Wiig og Horgmo AS hadde levert tilbud i den opprinnelige konkurransen til lavere timepris enn Norconsult AS, og brakte saken inn for KOFA 31. mai 2015.
KOFAs vurdering
1. Rettidighet: Rettsregelen følger av klagenemndforskriften § 13a andre ledd, som setter en absolutt toårsfrist fra kontraktsinngåelse for klager om ulovlig direkte anskaffelse. KOFA tolket bestemmelsen slik at fristen løper fra det tidspunkt kontrakten faktisk ble inngått. Selv om eksakt dato for kontraktsinngåelse ikke var opplyst av partene, la nemnda til grunn at klagen var «klart fremsatt mindre enn to år» fra avtaletidspunktet. Delkonklusjon: Klagen ble godtatt som rettidig fremsatt.
2. Regelverkets anvendelsesområde: Rettsregelen er FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) §§ 2-1 og 2-2, som avgrenser hvilke deler av forskriften som gjelder etter anskaffelsens art og verdi. KOFA tolket tjenestene som prioriterte tjenester i kategori 12 (rådgivningstjenester). De avgjørende faktiske forholdene var anskaffelsens art som tjenesteytelse og den opplyste verdien av investeringsprogrammet. Delkonklusjon: Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III, og regelverkets krav til kunngjøring og kontraktstildeling var fullt ut gjeldende.
3. Rettslig utgangspunkt for ulovlig direkte anskaffelse: Rettsregelen er FOA 2006 § 4-1 bokstav q, som definerer ulovlig direkte anskaffelse som en anskaffelse som ikke er kunngjort i samsvar med kunngjøringsreglene. KOFA tolket bestemmelsen i lys av sakene 2014/45 premiss (36) og 2011/294 premiss (27), og fastslo at en kontrakt tildelt innenfor en rammeavtale kan klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse «dersom inngåelsen av kontrakten ikke kan hjemles i den kunngjorte rammeavtalen». Det avgjørende var om rammeavtalens bestemmelser ga tilstrekkelig grunnlag for den konkrete kontraktsfordelingen. Delkonklusjon: Vurderingen måtte ta stilling til om FOA 2006 § 15-3 var overholdt.
4. Krav til fastsatte vilkår etter FOA 2006 § 15-3: Rettsregelen er § 15-3 (2) og (3) i FOA 2006, som krever at kontrakter innenfor en rammeavtale med flere leverandører enten tildeles «på grunnlag av vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen, uten at det gjennomføres ny konkurranse», eller – dersom ikke alle vilkår er fastsatt – etter «iverksatt ny konkurranse mellom partene». KOFA tolket «fastsatt» strengt: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver forbeholder seg en rett til å innhente tilbud. Konkurransegrunnlaget angav ingen konkrete tildelingskriterier for avrop, men ga kommunen ensidig valgfrihet. Delkonklusjon: Rammeavtalens bestemmelser «oppfyller ikke kravet om at vilkårene skal være fastsatt i rammeavtalen».
5. Konkret tildeling: Den aktuelle kontrakten ble tildelt gjennom avklaringsmøter – ikke på grunnlag av forhåndsfastsatte tildelingskriterier. Norconsult AS hadde levert det tredje billigste tilbudet av de leverandørene som hadde tilbudt alle etterspurte tjenester, til tross for at rammeavtalen utelukkende baserte seg på timepris som evalueringsparameter. KOFA fant at avviket fra prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet var «så stort» at kontrakten ikke kunne hjemles i den kunngjorte rammeavtalen. Delkonklusjon: Kontrakten med Norconsult AS utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Trøgstad kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Verken rammeavtalens bestemmelser om tildeling av kontrakter eller den faktiske tildelingsprosessen tilfredsstilte kravene i FOA 2006 § 15-3. Samlet sett representerte avviket et så stort brudd på regelverket at kontrakten med Norconsult AS ikke kunne hjemles i den kunngjorte rammeavtalen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen fastslår at parallelle rammeavtaler uten forhåndsfastsatte tildelingskriterier ikke gir oppdragsgiver fritt skjønn ved avrop. En formulering som gir oppdragsgiver en valgfri adgang til å «innhente tilbud» fra avtalepartene, er ikke tilstrekkelig – regelverket krever at fremgangsmåten for kontraktstildeling er bindende fastlagt i rammeavtalen. Avgjørelsen illustrerer også at en konkret tildeling som ikke følger de evalueringsparameterne rammeavtalen er tildelt på – her timepris – kan løfte kontrakten ut av rammeavtalens dekningsområde og konstituere en selvstendig ulovlig direkte anskaffelse, selv der selve rammeavtalen er lovlig kunngjort.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2015/59 Trøgstad kommune
Innklaget: Trøgstad kommune
Klager: Wiig og Horgmo AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede tildelte en kontrakt om rådgivningstjenester i forbindelse med et prosjekteringsoppdrag, i medhold av en kunngjort rammeavtale. Klagenemnda kom til at innklagedes bestemmelser i konkurransegrunnlaget om hvordan kontraktene skulle tildeles, og den konkrete tildelingen av kontrakt til valgte leverandør, representerte et så stort avvik fra regelverket at kontrakten ikke kunne hjemles i den kunngjorte rammeavtalen. Kontrakten utgjorde derfor en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 18. august 2015 i sak 2015/59 Klager: Wiig og Horgmo AS Innklaget: Trøgstad kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen og Tone Kleven
Bakgrunn
(1)Trøgstad kommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. desember 2013 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for rådgivningstjenester til bygge- og anleggsvirksomhet i kommunen. Tilbudsfrist var 21. januar 2014.
(2)Av kunngjøringen punkt II.1.5 fremgikk: "Trøgstad Kommune ved Teknikk og Næring inviterer til konkurranse om rammeavtale for rådgivertjenester innen en rekke fag. Trøgstad kommune skal i en 4 års periode investere i ca 200 Mill. i forskjellige typer prosjekter og tiltak innenfor områder i bygg, vei, vann og avløpsprosjekter. Trøgstad kommune ønsker å inngå parallelle rammeavtaler med et begrenset antall konsulentfirmaer, (1-3 stk) innen hvert fagfelt som besitter kunnskap og tilstrekkelig kapasitet til å dekke kommunens behov i perioden."
(3)I kunngjøringen var det henvist til konkurransegrunnlaget for opplysninger om kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. I konkurransegrunnlaget punkt 4.5 var det oppgitt at tildeling av rammeavtalen "skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, i henhold til tilbudsskjema med oppgitte timepriser". Ut over tilbudsskjemaet var det ikke etterspurt informasjon av betydning for tildelingsevalueringen, eller angitt at annet enn oppgitte timepriser skulle vurderes ved tildelingsevalueringen.
(4)Når det gjaldt tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen fremgikk det av konkurransegrunnlaget punkt 2.1:
" – Trøgstad kommune kan be om budsjettpris/ramme på komplette ytelser på forhånd der det er hensiktsmessig i forhold til budsjett og definerte oppgaver. – Trøgstad Kommune vil etter inngåelse av rammeavtalen stå fritt til å benytte det enkelte firma uten en forutgående intern konkurranse for oppdrag under 500.000,-. – Ved større enkeltoppdrag > kr 500.000.- eks. mva. forbeholder Trøgstad kommune seg retten til å innhente tilbud fra avtalepartene i form av mini konkurranse i mellom disse."
(5)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra 29 leverandører, heriblant Wiig og Horgmo AS (heretter klager).
(6)I brev av 14. februar 2014 ble det opplyst at innklagede hadde til hensikt å inngå rammeavtale med Mannvit hf, Union Consult VVS og Klimarådgivning AS, Norconsult AS og Vindveggen Arkitekter AS.
(7)I evalueringsskjemaet for pris gikk det frem at: "Mannvit hf er billigste tilbyder på alle forespurte fagfeldt untagen LARK Tjenesten. Mannvit havner ut som vinner av lavest sumasjon av fagfeldt 1-9. De har tilbudt på alle tjenester som er forespurt. Vindveggen Arkitekter har levert billigst på LARK tjenesten. Unionconsult kommer som nummer 2 og Norconsult som nummer 3 av de som har tilbytt på alle tjenester. For å unngå for mange avtalepartnere og grensesnitt problematikk er det en klar økonomisk fordel ved å inngå avtale med parter som har tilbydt på alle områder. alikevell må Vindveggen som er billigst på LARK tjenesten medtas, da de er vinner på denne tjenesten." (sic)
(8)Innklagede har opplyst at det etter klagefristens utløp ble gjennomført avklaringsmøter med de valgte leverandørene, hvor det ble klargjort hvilke prosjekter som var aktuelle for de enkelte tilbyderne.
(9)Klager opplyser at innklagede har tildelt en kontrakt innenfor rammeavtalen for prosjekteringsoppdrag for ny barneskole til Norconsult AS (heretter valgte leverandør) til en verdi på ca. 2 til 5 millioner kroner. Det ble ikke avholdt en ny konkurranse om kontrakten. Dette er ikke bestridt av innklagede. Partene har ikke opplyst dato for kontraktsinngåelse.
(10)Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 31. mai 2015.
(11)Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. august 2015.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av avropsavtale med Norconsult AS om prosjekteringsoppdrag for ny barneskole. Det er ikke gjennomført minikonkurranse om avropet, slik forutsatt i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget inneholder ikke de nødvendige vilkårene for tildeling av oppdrag innenfor parallelle rammeavtaler.
(13)Et annet moment i vurderingen av om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, er at klager urettmessig er forbigått i konkurransen om rammeavtalen. Klagers tilbud hadde en lavere pris enn Norconsult AS.
Innklagede har i det vesentlige anført
(14)Det er ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. I konkurransegrunnlaget forbeholder Trøgstad kommune seg retten til å innhente tilbud fra avtalepartene i form av minikonkurranse mellom disse. Dette er en mulighet og ikke et krav.
Klagenemndas vurdering
(15)Saken gjelder spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av rådgivningstjenester i forbindelse med prosjekteringsoppdrag for ny barneskole. Selv om dato for kontraktsinngåelse ikke er opplyst, er det klart at klagen er fremsatt mindre enn to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndforskriften § 13a andre ledd. Klagen er derfor rettidig fremsatt.
(16)Konkurransen gjelder rammeavtale for rådgivningstjenester for bygge- og anleggsarbeid i kommunen, som er en prioritert tjenesteytelse i kategori 12. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(17)En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskriften, jf. § 4-1 bokstav q.
(18)Innklagede kunngjorde i det foreliggende tilfellet rammeavtalen om "Rådgivertjenester til bygge og anleggsvirksomhet".
(19)I henhold til forskriften § 22A-1 vil tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale i strid med § 15-3, utgjøre et selvstendig grunnlag for å kjenne kontrakten uten virkning. I foreliggende sak er imidlertid problemstillingen en annen. Klager har vist til at det ikke er gjennomført en ny konkurranse om kontrakten, og at konkurransegrunnlaget ikke inneholder de nødvendige vilkårene for tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen. I tidligere saker har klagenemnda konstatert at tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale kan klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse dersom inngåelsen av kontrakten ikke kan hjemles i den kunngjorte rammeavtalen, jf. klagenemndas avgjørelse i sakene 2014/45 premiss (36) og 2011/294 premiss (27).
(20)Av forskriften § 15-3 går det frem hvordan tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtale med flere leverandører skal skje. Tildeling av kontrakt i slike tilfeller skal skje "på grunnlag av vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen, uten at det gjennomføres ny konkurranse", jf. § 15-3 (2). Alternativt kan tildeling skje etter § 15-3 (3): "Hvis ikke alle vilkårene er fastsatt i rammeavtalen, skal tildeling av kontrakter foretas etter at det er iverksatt ny konkurranse mellom partene."
(21)Innklagede har i denne saken inngått kontrakt innenfor rammeavtalen uten å avholde en ny konkurranse. Spørsmålet er om rammeavtalens bestemmelser om tildeling av kontrakter, oppfyller kravet om at vilkårene skal være fastsatt i rammeavtalen.
(22)Konkurransegrunnlaget angir ikke hvilke vilkår som skal legges til grunn for tildeling av kontrakter innenfor rammeavtalen. Innklagede har i stedet angitt at kommunen "kan be om budsjettpris/ramme på komplette ytelser på forhånd der det er hensiktsmessig i
forhold til budsjett og definerte oppgaver". Videre fremgår det at kommunen "forbeholder […] seg retten til å innhente tilbud fra avtalepartene i form av mini konkurranse mellom disse". Dette oppfyller ikke kravet om at vilkårene skal være fastsatt i rammeavtalen.
(23)Om den konkrete kontrakten har innklagede forklart at tildelingen av kontraktene innenfor rammeavtalen ble basert på avklaringsmøter med de innstilte tilbyderne, hvor det ble klargjort hvilke prosjekter som var aktuelle for de enkelte tilbyderne. Det følger for øvrig av innklagedes prisevaluering at valgte leverandør leverte det tredje billigste tilbudet av de tilbyderne som hadde tilbudt alle etterspurte tjenester. Selv om konkurransegrunnlaget angav at tildeling av rammeavtalen skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, var det kun timepris som var etterspurt. Avropet ble derfor heller ikke tildelt det rimeligste tilbudet.
(24)Reglene i § 15-3 er ment å sikre at kontrakter som tildeles innenfor en rammeavtale skjer i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Innklagedes bestemmelser i konkurransegrunnlaget om hvordan kontraktene skulle tildeles, og den konkrete tildelingen av kontrakt til valgte leverandør, representerer et så stort avvik fra regelverket at kontrakten ikke kan hjemles i den kunngjorte rammeavtalen. Kontrakten med valgte leverandør utgjør på denne bakgrunn en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Trøgstad kommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse (bokstav q)
- FOA 2006 § 15-3 — Tildeling av kontrakter innenfor rammeavtale med flere leverandører – krav om fastsatte vilkår eller ny konkurranse
- FOA 2006 § 22A-1 — Kontrakt uten virkning ved tildeling i strid med § 15-3
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del III
- FOA 2006 § 2-2 — Prioriterte og uprioriterte tjenester
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13a — Klagenemndforskriften § 13a andre ledd – toårsfrist for klage på ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2014/45 — Premiss (36): kontrakt innenfor rammeavtale kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse dersom den ikke kan hjemles i den kunngjorte rammeavtalen
- KOFA 2011/294 — Premiss (27): samme rettssetning om hjemmelskravet for kontrakter innenfor rammeavtaler