KOFA 2015/127: Tildelingsevaluering og forhandlingsforbud – NAV

2015/127 NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet

Innklaget: NAV Arbeids- og velferdsdirektoratet

Klager: Lions Førerhundskole AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Påstand om uegnet tildelingskriterium. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for forkurs og parallell rammeavtale for levering av førerhunder med tilhørende tjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å tildele parallell rammeavtale på levering av hunder utover det antall den enkelte tilbyder hadde tilbudt, ved å legge til grunn at samme kvalitetsscore kunne anvendes for levering av et antall hunder utover det som den enkelte tilbyder hadde tilbudt, og ved å benytte uegnede tildelingskriterier. Klagenemnda fant at ingen av klagers anførsler kunne føre frem. Innklagede hadde dermed ikke brutt anskaffelsesregelverket på de punkter som klager hadde anført. Klagenemndas avgjørelse 3. februar 2016 i sak 2015/127 Klager: Lions førerhundskole AS Innklaget: Arbeids- og velferdsdirektoratet Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Arve Rosvold Alver og Marianne Dragsten Bakgrunn:

(1) Arbeids- og velferdsdirektoratet (heretter innklagede) kunngjorde 30. april 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for forkurs og parallell rammeavtale for levering av førerhunder med tilhørende tjenester. Anskaffelsens verdi er estimert til 89 400 000 kroner eks. mva. I anskaffelsesprotokollen punkt 2. fremgikk det at: "Anskaffelsen omfatter både varekjøp og tjenestekjøp. Historisk kjøp viser at varedelen har klart høyest verdi. Derfor er det riktig å behandle anskaffelsen iht. reglene for varekontrakt. På bakgrunn av totalverdien må anskaffelsen følge FOA del I og III." Tilbudsfristen var 18. juni 2015.

(2) Anskaffelsen var beskrevet slik i kunngjøringen punkt II.1.5: "Konkurransen består av to poster: Post 1 – Kjøp av forkurs (rammeavtale med én vinner) og post 2 – kjøp av førerhund, inkludert kartleggingssamtale, samtreningskurs, obligatorisk-, ordinær- og utvidet oppfølging, samt re-trening av hund (Parallell rammeavtale med maks fire leverandører)."

(3) I konkurransegrunnlaget punkt 1.4, "Anskaffelsens omfang", fremgikk det følgende: "Det presiseres at NAV, dersom brukers behov ikke kan dekkes av rammeavtalen, har rett til å anskaffe førerhunder som kan avhjelpe det aktuelle behovet fra andre leverandører i markedet."

(4) I konkurransegrunnlaget punkt 1.6.1. var det angitt følgende fordelingsnøkkel for avrop på post 2 ved tildeling av parallell rammeavtale til tre leverandører: "Fordelingsnøkkelen for avrop vil bli som følgende, forutsatt at det er 3 egnede leverandører og tilbud: a) Leverandør rangert som nummer 1 tildeles maksimalt 20 hunder med tilhørende tjenester. b) Leverandør rangert som nummer 2 tildeles maksimalt 15 hunder med tilhørende tjenester. c) Leverandør rangert som nummer 3 tildeles maksimalt 10 hunder med tilhørende tjenester." […] Dersom en leverandør ikke har kapasitet til å levere det antall hunder som fordelingsnøkkelen tilsier, vil det mellom de resterende leverandørene være en forholdsmessig fordeling av avrop. Dersom behovet overstiger eller går under 45 hunder per år, vil det være en forholdsmessig fordeling av avrop."

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 3.3.2. fremgikk det at leverandørene i sitt tilbud skulle oppgi sin kapasitet i "Bilag 2 Produkt- og prisskjema". I kravspesifikasjonen punkt 3.3.11, krav 31, var dette formulert slik under punktet "Kapasitet": "Leverandøren må kunne levere minimum 2 hunder per år." Til dette kravet var det stilt følgende dokumentasjonskrav: "Leverandøren bekrefter oppfyllelse av krav ved å fylle inn det antall hunder leverandøren kan levere per år i Bilag 2 Produkt- og prisskjema."

(6) I grunnlaget punkt 3.7 var det angitt at det ikke var anledning til å inngi deltilbud.

(7) I grunnlaget punkt 5.1, "Tildelingskriterier", fremgikk det at post 1 – Rammeavtale på forkurs – ville bli tildelt den leverandøren som hadde lavest "Totalkostnad". På post 2 – Rammeavtale på kjøp av førerhunder med tilhørende tjenester – skulle tildeling skje på basis av tildelingskriteriene "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" (60%) og "Totalkostnad (40%).

(8) Tildelingskriteriet "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse" var inndelt i følgende 6 underkriterier:  Informasjon om førerhunden som tildeles (brukerbehov 1)  Trenerteamets sammensetning og kompetanse (brukerbehov 2)  Kursopplegg på samtreningskurs (brukerbehov 3)  Informasjonsmateriell fra samtreningskurs (brukerbehov 4)  Utstyrspakke (brukerbehov 5)

 Utvalg av førerhunder (brukerbehov 6)

(9) Det var gitt en nærmere beskrivelse av innholdet i hvert av disse underkriteriene i kravspesifikasjonens punkt 2.2.1. Det er ingen av underkriteriene som omhandler forhold knyttet til beliggenhet eller kurssted.

(10) I kravspesifikasjonen punkt 3.3.9 var det oppstilt 6 krav til "Beliggenhet/kurssted". Dette er krav til hvor kursstedet skal være, hvordan transport til og fra stedet skal foregå, at det skal være egnede lokaler for dag- og nattopphold, krav knyttet til matservering, krav til registrering hos Mattilsynet, krav knyttet til hygieniske og helsemessige forhold samt hvordan rom for overnatting skal være utstyrt og andre fasiliteter på kursstedet. Som dokumentasjonskrav til disse kravene var det angitt at: "Leverandøren bekrefter oppfyllelse av krav ved å underskrive tilbudsbrev og innlevere tilbud."

(11) Innklagede mottok tilbud fra 4 leverandører innen tilbudsfristen. Dette var fra Lions førerhundskole AS (heretter kalt klager), Lund Hundetjenester, Norges Blindeforbund Førerhundskolen og Hundeskolen Veiviseren AS. Sistnevntes tilbud ble avvist da dette ikke var inngitt i lukket forsendelse.

(12) I punktet "Oppgi maksimalt hvor mange ferdigtrente førerhunder tilbyder kan levere per år" i Produkt- og prisskjemaet, hadde klager oppgitt 15 hunder. Lund Hundetjenester hadde oppgitt 12 hunder og Norges Blindeforbund Førerhundskolen hadde oppgitt 15 hunder.

(13) I brev av 21. september 2015 meddelte innklagede klager at denne hadde til hensikt å inngå rammeavtale med klager på post 1 og parallell rammeavtale med klager på post 2.

(14) Videre er klager meddelt at innklagede har tildelt levering av inntil 20 hunder per år til den tilbyderen som ble rangert som best, Norges Blindeforbund Førerhundskolen. Den tilbyderen som ble vurdert nest best, Lund Hundetjenester, har fått tildelt levering på inntil 15 hunder i året, mens klager, som ble vurdert som tredje beste, har fått tildelt levering av inntil 10 hunder i året.

(15) Saken ble fremmet for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i klageskjema mottatt hos nemnda den 5. november 2015.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. februar 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 ved å tildele parallell rammeavtale på levering av hunder ut over den kapasitet som Norges Blindeforbund Førerhundskole og Lund Hundetjeneste har tilbudt.

(18) Innklagede har i sin tilbudsevaluering brutt regelverket ved å legge til grunn at kvalitetsscore uten videre skal kunne gjelde for levering som går ut over den enkelte tilbyders tilbudte kapasitet.

(19) Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille tildelingskriterier som er uegnet til å gjøre en realistisk vurdering av i hvilken grad den enkelte hundeskoles lokaler er egnet til å drive samtrening av hund og bruker over flere uker. Innklagede har i det vesentlige anført

(20) Innklagede bestrider å ha brutt forhandlingsforbudet. Innklagede har kun tildelt iht. den fordelingsnøkkelen som er angitt i konkurransegrunnlaget punkt 1.6.1. Innklagede har ikke endret tilbudene fra Norges Blindeforbund Førerhundskole eller Lund Hundetjeneste. Innklagede ba tilbyderne opplyse om sin kapasitet for å vite hvor mange tilbydere innklagede måtte inngå rammeavtale med for å dekke sitt anslåtte behov. Alle tilbyderne som det er inngått rammeavtale med oppfyller minstekravet til kapasitet på 2 hunder per år, jf. kravet i kravspesifikasjonen punkt 3.3.11. Manglende kapasitet hos en leverandør ivaretas av fordelingsnøkkelen som sier at "dersom en leverandør ikke har kapasitet til å levere det antall hunder som fordelingsnøkkelen tilsier vil det mellom de resterende leverandørene være en forholdsmessig fordeling av avrop." I konkurransegrunnlaget punkt 1.6.1 har innklagede tatt forbehold om at avvik fra fordelingsnøkkelen kan forekomme på bakgrunn av blant annet leverandørens kapasitet. Det oppgitte behov for 45 hunder per år, er kun et anslag.

(21) Innklagede bestrider at det er et brudd på regelverket å legge til grunn at kvalitetsscore uten videre skal kunne gjelde for levering som går ut over den enkelte tilbyders tilbudte kapasitet. Leverandørene er bundet av sitt tilbudte løsningsforslag for alle hunder som leveres til innklagede, uavhengig av tilbyders oppgitte kapasitet. Det er for øvrig også i kontrakten stilt en rekke kvalitative krav til de hundene som skal leveres til innklagede. Dersom en leverandør leverer i strid med kontrakten, vil dette bli fulgt opp som et kontraktsbrudd.

(22) Innklagede bestrider klagers anførsel om at regelverket er brutt fordi det er oppstilt tildelingskriterier som er uegnet til å gjøre en realistisk vurdering av i hvilken grad den enkelte hundeskoles lokaler er egnet til å drive samtrening av hund og bruker over flere uker. For innklagede ble verken beliggenhet eller kurssted vurdert som egnede tildelingskriterier. Derfor ble dette ikke satt opp som slike kriterier. Istedenfor har innklagede satt opp krav i kravspesifikasjonen som skal sikre god kvalitet på kurssted og beliggenhet. Kravene vil sikre brukerne et samtreningskurs (inkludert opphold) av god kvalitet. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av førerhunder (som klassifiseres som hjelpemidler til handikappede med kode 33196200), samt tilleggsvokabular Hundetreningstjenester (80512000) og Hundekenneltjenester (98380000). Førstnevnte er en vareanskaffelse, mens de to sistnevnte er tjenesteanskaffelser. Siden verdien av varedelen etter det opplyste er høyere enn verdien av tjenestedelen, anses anskaffelsen som en vareanskaffelse, jf. forskriften § 2-4 (1). Anskaffelsens verdi er estimert til 89 400 000 kroner eks. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å tildele rammeavtale på levering av hunder utover det antall hver enkelt tilbyder har tilbudt

(24) Klager har anført at innklagede har brutt forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 ved å tildele parallell rammeavtale på levering av hunder ut over den kapasitet som Norges Blindeforbund Førerhundskole og Lund Hundetjeneste har tilbudt.

(25) I bestemmelsen om forhandlingsforbud i anbudskonkurranser i forskriften § 21-1 (1) fremgår det at det ikke er tillatt å "endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger".

(26) Etter klagenemndas syn kan den handling innklagede her har foretatt, nemlig å ensidig tildele rammeavtale på levering av det antall hunder som er angitt i konkurransegrunnlaget, ikke anses som en handling som er i strid med forhandlingsforbudet. Dette selv om dette antallet overstiger den kapasiteten leverandøren har angitt. Klagenemnda er således av den oppfatning at innklagede ikke kan anses for å ha endret tilbudene eller forsøkt å endre disse "gjennom forhandlinger". Forskriften § 21-1 (1) er derfor ikke brutt.

(27) Der en anførsel ikke fører frem kan klagenemnda, så lenge det dreier seg om det samme faktiske forhold, vurdere om den atferd innklagede har utvist utgjør brudd på andre anskaffelsesrettslige regler. Den handling innklagede her har foretatt, må etter nemndas syn vurderes ut fra det generelle kravet til forutberegnelighet som gjelder i alle offentlige anskaffelseskonkurranser. Nemnda oppfatter det også i denne saken slik at det er dette klager primært sett også ønsker svar på ved sin fremsatte anførsel.

(28) Kravet til forutberegnelighet er fastsatt i loven § 5 og forskriften § 3-1. Av dette følger det at oppdragsgiver må opptre i samsvar med de konkurranseregler denne selv har fastsatt i konkurransedokumentene.

(29) I konkurransegrunnlaget punkt 1.6.1 er det angitt følgende fordelingsnøkkel ved tildeling av parallell rammeavtale til tre leverandører for konkurransens post 2: Leverandør rangert som nummer 1, tildeles maksimalt levering av 20 hunder, leverandør rangert som nummer 2, maksimalt 15 hunder og leverandør nummer 3, maksimalt 10 hunder. Videre er det angitt at dersom en leverandør ikke har kapasitet til å levere det antall hunder som fordelingsnøkkelen tilsier, vil det bli en forholdsmessig fordeling mellom de øvrige leverandørene i rammeavtalen. Det samme vil være tilfellet om behovet for antall hunder i året er under eller over 45. I grunnlagets punkt 1.4 er det bestemt at dersom brukers behov ikke kan dekkes av rammeavtalen, så har innklagede rett til å anskaffe førerhunder fra andre leverandører enn de som er part i rammeavtalen.

(30) Etter at innklagede hadde evaluert de tre tilbudene og rangert disse, tildelte innklagede plass i rammeavtalen basert på nettopp det som er angitt i fordelingsnøkkelen. Det vil si at Norges Blindeforbund Førerhundskole, som ble rangert best, ble tildelt rammeavtale på levering av inntil 20 hunder i året. Lund Hundetjeneste, som ble rangert nest best, ble tildelt levering av inntil 15 hunder. Klager, som ble rangert som tredje beste, ble tildelt levering av inntil 10 hunder i året. Dette er altså helt i tråd med det

konkurransedokumentene ga anvisning om. At både Norges Blindeforbund Førerhundskole og Lund Hundetjeneste i sine tilbud har oppgitt at disse har mindre årlig kapasitet (hhv. levering av 15 og 12 hunder i året), må, om dette ved et konkret avrop blir aktuelt, løses ut fra bestemmelsene i konkurransegrunnlaget og rammeavtalen om akkurat dette. Det vil si at et avrop da vil gå til en av de andre leverandørene i rammeavtalen, eller innklagede må anskaffe den aktuelle hund fra en leverandør utenfor rammeavtalen. Innklagede har etter dette ikke brutt kravet til forutberegnelighet ved sin tildeling, og klagers anførsel kan derfor ikke føre frem. Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn at samme kvalitetsscore kunne anvendes for levering av et antall hunder utover det som den enkelte tilbyder hadde tilbudt

(31) Klager har anført at innklagede i tilbudsevalueringen har brutt regelverket ved å legge til grunn at kvalitetsscore uten videre skal kunne gjelde for levering som går ut over den enkelte tilbyders tilbudte kapasitet.

(32) I foreliggende sak skulle tildelingskriteriet knyttet til kvalitet, "Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse", vurderes basert på underkriteriene; Informasjon om førerhunden som tildeles, trenerteamets sammensetning og kompetanse, kursopplegg på samtreningskurs, informasjonsmateriell fra samtreningskurs, utstyrspakke og utvalg førerhunder. Dette er kriterier som vil være uavhengig av det antall førerhunder den enkelte tilbyder rent faktisk leverer. Dette betyr at klagenemnda ikke kan se at det i denne saken skulle være i strid med regelverket å legge til grunn at samme kvalitetsscore kunne anvendes for levering av et antall hunder utover det som den enkelte tilbyder hadde tilbudt. Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å benytte uegnede tildelingskriterier

(33) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å oppstille tildelingskriterier som er uegnet til å gjøre en realistisk vurdering av i hvilken grad den enkelte hundeskoles lokaler er egnet til å drive samtrening av hund og bruker over flere uker.

(34) I valget av hvilke tildelingskriterier som skal benyttes, har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Dette skjønnet kan i begrenset grad overprøves av klagenemnda. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse på noen måte fremstår usaklig, uforsvarlig eller på annen måte i strid med de grunnleggende og generelle prinsippene som regelverket er bygd på.

(35) I sin forklaring til klagenemnda, har innklagede uttalt at verken beliggenhet eller kurssted ble ansett som egnede tildelingskriterier. Derfor ble dette heller ikke satt opp som slike kriterier. Innklagede fant istedenfor at viktige krav knyttet til dette, heller burde angis i kravspesifikasjonen. Etter innklagedes syn sikrer dette brukerne et samtreningskurs (inkludert opphold) av god kvalitet.

(36) I kravspesifikasjonen punkt 3.3.9 har innklagede satt opp 6 krav knyttet til beliggenhet og kurssted. Dette gjelder hvor kursstedet skal være, hvordan transport til og fra stedet skal foregå, at det skal være egnede lokaler for dag- og nattopphold, krav knyttet til matservering, krav til registrering hos Mattilsynet, krav knyttet til hygieniske og helsemessige forhold samt hvordan rom for overnatting skal være utstyrt og andre fasiliteter på kursstedet. Dette må etter klagenemndas syn være fullt forsvarlig, og nemnda kan derfor ikke se at det skulle være i strid med regelverket å regulere slike forhold knyttet til kurssted/beliggenhet i kravspesifikasjonen istedenfor å ha dette som

forhold som skulle vurderes under tildelingskriteriene. Klagers anførsel på dette punkt, kan derfor ikke føre frem. Konklusjon: Arbeids- og velferdsdirektoratet har ikke brutt anskaffelsesregelverket på de punkter som klager har anført. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen