KOFA 2015/77: Leiekontrakt unntatt anskaffelsesregelverket

2015/77 Skien kommune

Innklaget: Skien kommune

Klager: Torbygget AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Unntak for leie av eksisterende bygg/ulovlig direkte anskaffelse. Saksbehandlingsfeil. Avvisning. Innklagede inngikk en kontrakt om leie av verksted og lager til bydrift i kommunen. Innklagede anså kontrakten for å være unntatt fra anskaffelsesforskriften. Klagers anførsel om at kontrakten i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt som skulle vært kunngjort førte ikke frem. Klagers anførsel om at inngåelsen av kontrakten var beheftet med saksbehandlingsfeil og at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kravspesifikasjonene, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 29. september 2015 i sak 2015/77 Klager: Torbygget AS Innklaget: Skien kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Arve Rosvold Alver og Marianne Dragsten Bakgrunn:

(1) Saken gjelder Skien kommunes (heretter innklagede) inngåelse av kontrakt om leie av næringslokaler i Rødmyrlia 40 for bydrift (kommunalområdet byutvikling, drift og kultur), i hovedsak til bruk som verksted og lager.

(2) Innklagede inviterte 12. mars 2015 utvalgte leverandører til å delta i en konkurranse med forhandling om leie av egnede lokaler. Konkurransegrunnlaget bestod av tilbudsinnbydelse, kontraktsdokumenter og en kravspesifikasjon. Leieavtalen var ansett ikke å være omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (heretter forskriften), jf. forskriften § 1-3 nr. 2. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at konkurransen skulle gjennomføres i henhold til bestemmelsene i dette og lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser.

(3) Formålet med tilbudsinnbydelsen var å finne egnede lokaler til nytt verksted, inkludert opsjon på leie av ytterligere lagerplass, til erstatning for lokaler på Bergsland og Geiteryggen. Formannskapet hadde vedtatt at nytt tilholdssted skulle lokaliseres i bybåndet mellom Skien og Porsgrunn. Ettersom innklagede selv ikke eide tomt i det aktuelle området, var det besluttet å inngå leieavtale hvor tomt og bygg var en del av samme anskaffelse. Det fremgikk av tilbudsinnbydelsen at anskaffelsen gjaldt tomt regulert til formålet, design, prosjektering, utbygging og forvalting, samt drift og vedlikehold av leieobjektet. Kontraktsperioden var opprinnelig angitt til å være ti år med opsjon på ytterligere fem år. I revidert konkurransegrunnlag er dette endret til ti eller femten år, med opsjon på ytterligere fem år.

(4) Det var ikke anledning til å ta "vesentlige forbehold mot konkurransegrunnlaget (forbehold mot grunnleggende elementer)". Andre forbehold skulle være presise og entydige, slik at innklagede skulle kunne vurdere og eventuelt prise disse. Endelige tilbud

som inneholdt forbehold som medførte at tilbudet ikke lot seg sammenligne med øvrige tilbud, ville bli avvist.

(5) Kontrakt ville bli tildelt den leverandøren som samlet sett hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ut fra tildelingskriteriene "pris" 60 % og "prosjektkvaliteter" 40 %.

(6) Kravspesifikasjonen framgikk av et skjema der krav til fellesfunksjoner, oppstillingsplasser for biler og maskiner, utvendig lagerplass, vann og avløp, opsjoner, verksted og vaskehall var angitt. Ved siden av det aktuelle kravet var det tre kolonner som skulle fylles ut. Den første gjaldt hvorvidt kravet oppfylles, og den andre gjaldt "Tilpasset løsning". Den tredje kolonnen gjaldt kommentar til kravet eller beskrivelse av tilpasset løsning.

(7) Innklagede mottok tre tilbud, herunder fra Torbygget AS (heretter klager) og Kontorbygg AS (heretter valgte leverandør). Det ble gjennomført forhandlinger med alle leverandørene og alle leverte reviderte tilbud.

(8) Valgte leverandør tilbød leie av egne lokaler i Rødmyrlia 40, beliggende i bybåndet mellom Porsgrunn og Skien, med god infrastruktur og enkel adkomst. Total størrelse på bygget var 10500 kvm, med dobbelt så stor tomt. Det som ikke ble leid ut til innklagede, ville leies ut til andre. Det var lagt opp til noen tilpasninger som blant annet nytt brannalarmanlegg, nye aggregater, utskifting av porter, diverse oppussingsarbeider, bygging av halltekker og asfaltering. Det fremgikk også at det ville bli bygget et nytt verksted og ny monteringshall. Nytt verksted innebar påbygg på 17 meter, montering av fire nye porter og etablering av verkstedsgrav. Ny monteringshall ville inneholde tre nye yttervegger. I henhold til arealoversikten var omfanget av verksted og ny monteringshall 572 kvm.

(9) I tilbudet var det presisert at det ikke var tatt forbehold mot kravspesifikasjonen. I kravspesifikasjonen var det i det opprinnelige tilbudet krysset av for at kravene var oppfylt, bortsett fra for utvendig lagerplass og opsjoner. For disse to var det krysset av for og beskrevet tilpasset løsning.

(10) Innklagede meddelte 21. mai 2015 at kontrakt ville tildeles valgte leverandør. Klager påklaget beslutningen, men klagen ble ikke tatt til følge. Kontrakt med valgte leverandør ble signert 18. juni 2015. Leieforholdet skulle vare i 15 år fra innflyttingsdato, med opsjon for videre leie, og årlig leiesum var 3.8 millioner kroner. I følge kontrakten skulle valgte leverandør videreutvikle leieobjektet i en forprosjektfase og en byggefase. Av kontrakten pkt. 3 (2) fremgikk at "Arealene til leietakers eksklusive bruk, samt andel av fellesarealer og tekniske rom, utgjør totalt ca. 4.227 kvm. BTA. Av dette utgjør arealer til leietakers eksklusive bruk ca. 3.559 kvm".

(11) Av kontrakten punkt 8 fremgikk det at leieobjektet skulle utformes, oppføres, innredes og utstyres i henhold til innklagedes kravspesifikasjon. Innklagede skulle motta referat fra møtene valgte leverandør avholdt i forprosjektet og byggefasen. Innklagede kunne også møte og uttale seg i møtene. Frem til overtakelsen kunne innklagede ved skriftlig endringsordre pålegge slike endringer av leieobjektet som stod i sammenheng med kravspesifikasjonen og var av lignende art. Det kunne ikke pålegges endringer utover 20 % av byggekostnadene. Ut over dette regulerte kontrakten blant annet leietakers og utleiers bruk av leieobjektet, overtakelse/melding om mangler, utleiers adgang til

leieobjektet, utleiers vedlikeholds- og utskiftingsplikt, leietakers vedlikeholdsplikt, utleiers og leietakers endring av leieobjektet mm.

(12) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter klagenemnda) ved brev av 3. juli 2015.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. september 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Ulovlig direkte anskaffelse

(14) Kontrakten er i realiteten en bygge- og anleggskontrakt som reguleres av forskriften, og skulle derfor vært kunngjort, jf. forskriften § 18-1 (1). Innklagede har derfor foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av kontrakt om leie av næringslokaler mm. for bydrift. Saksbehandlingsfeil

(15) Innklagedes prosjektleder i prosjektet er oppført som prosjektleder også i ombyggingsprosjektet i valgte leverandørs tilbud, og det er i tillegg andre profesjonelle relasjoner mellom innklagedes prosjektleder og valgte leverandør gjennom andre byggeprosjekter. Prosjektlederen deltok videre i forhandlingsmøter med klager. Det foreligger dermed en sammenblanding av interesser, i strid med loven § 5. Avvisning av valgte leverandør

(16) Valgte leverandørs tilbud avviker vesentlig fra flere krav i konkurransegrunnlaget, herunder krav til utvendig lagerplass, opsjon på lager, inngjerding, adkomst, krav til TEK 10, energitiltak og krav til universal utforming. Tilbudet skulle derfor vært avvist. Innklagede har i det vesentlige anført: Ulovlig direkte anskaffelse

(17) Leiekontrakten gjelder et ordinært storbilverksted uten spesialtilpasninger eller spesialutstyr. Leieobjektet er helt ordinært og er på ingen måte spesialtilpasset innklagedes behov. Leiekontrakten er derfor ikke omfattet av forskriften, jf. § 1-3 nr. 2 bokstav b, og innklagede har derfor ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen. Saksbehandlingsfeil

(18) Innklagedes prosjektleder er ikke ansatt hos, eller er prosjektleder for, valgte leverandør. Prosjektleder har heller ingen øvrig profesjonell relasjon til valgte leverandør som innebærer interessekonflikter. Innklagedes prosjektleders rolle i saksbehandlingen av konkurransen har ikke medført forskjellsbehandling av tilbyderne. Avvisning av valgte leverandør

(19) Valgte leverandørs tilbud avviker ikke vesentlig fra kravspesifikasjonen på punktene klager anfører, og det er ikke grunnlag for å avvise valgte leverandørs tilbud. Klagenemndas vurdering:

(20) Saken gjelder blant annet spørsmål om innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av leiekontrakt av næringslokaler mm. Etter klagenemndforskriften § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Når det gjelder de to øvrige anførslene, er det krav om slik interesse. Klager har imidlertid deltatt i konkurransen, og har dermed saklig klageinteresse. Leiekontrakten ble signert 18. juni 2015 og klagen fremsatt 3. juli 2015. Klagen er følgelig rettidig, jf. klagenemndforskriften § 13a. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(21) Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved inngåelse av kontrakt om leie av Rødmyrlia 40 for bydrift i kommunen. Klager hevder at kontrakten i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt som reguleres av forskriften del I og III, slik at konkurransen skulle ha vært kunngjort jf. § 18-1 (1).

(22) Det følger av forskriften § 1-3 (2) bokstav b at den ikke omfatter "kontrakter om erverv eller leie, uten hensyn til finansieringsform, av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom".

(23) Kontrakten i foreliggende sak gjelder leie av eksisterende lokaler, med opsjon på ytterligere lagerplass. Det skulle gjøres enkelte tilpasninger i eksisterende bygningsmasse og det skulle bygges nytt verksted og ny monteringshall. Kontrakten gjelder altså både "leie" av "eksisterende bygninger", jf. forskriften § 1-3 (2) bokstav b, men også byggeog anleggsaktiviteter, jf. forskriften § 4-1 bokstav c. Ettersom den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført, kan kontrakten ikke klassifiseres som utførelse av et byggeog anleggsarbeid i henhold til § 4-1 bokstav c, se i denne retning klagenemndas avgjørelse i sak 2012/58 premiss 32.

(24) EU-domstolen har i flere saker tatt stilling til kontraktskonstellasjoner hvor noen deler av ytelsene som skal presteres er omfattet av regelverket og noen deler ikke er det. Problemstillingen er behandlet som et spørsmål om klassifisering av avtalen, jf. eksempelvis sak C-215/09 (Mehiläinen Oy): "36 I denne forbindelse følger det af Domstolens praksis, at for så vidt angår en blandet kontrakt, hvor de forskellige dele er uadskilleligt forbundne og således udgør en udelelig helhed, skal denne kontrakt undersøges samlet i sin helhed med henblik på dens retlige kvalifikation i forhold til reglerne om offentlige kontrakter og skal vurderes på grundlag af de bestemmelser, der regulerer den del, som udgør hovedformålet eller det fremherskende element i kontrakten (dom af 6.5.2010, forenede sager C-145/08 og C149/08, Club Hotel Loutraki m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis)."

(25) For kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom, er det også en rekke saker som er behandlet ut ifra en slik hovedformålsbetraktning, se eksempelvis sak C-536/07.

(26) EU-domstolens praksis når det gjelder vurdering av blandede kontrakter er omtalt blant annet i klagenemndas sak 2013/110 og sak 2012/58. I 2012/58 uttaler nemnda i

premiss (33): "I tilfelle en kontrakt inneholder både elementer som er omfattet av direktivet, og elementer som ikke er omfattet, er det kontraktens hovedformål som avgjør klassifiseringen. Forutsetningen er at kontraktselementene ikke kan deles, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-215/09. "

(27) Det første spørsmålet det må tas stilling til er derfor om de forskjellige elementene i kontrakten etter konkurransegrunnlaget utgjør en udelelig helhet. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at kontrakten som skal inngås er en kontrakt om leie av eksisterende lokaler i et definert geografisk område der lokalene skal tilfredsstille nærmere angitte krav. Det ligger i dette at det vil måtte skje en tilpasning av utleieobjektet.

(28) Det følger av konkurransegrunnlaget at denne tilpasningen skal skje i utleiers regi, og for hans regning og risiko. Kontrakten utgjør dermed et udelelig hele.

(29) Det neste spørsmålet er om kontrakten skal klassifiseres som en kontrakt om leie av fast eiendom eller en bygge- og anleggskontrakt.

(30) I praksis er det akseptert til dels betydelige ombyggings- og påbyggingsarbeider uten at en kontrakt av den grunn mister sin karakter av å være en leieavtale, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2007/112. I denne saken kom nemnda til at en kontrakt om leie av kontorlokaler var unntatt forskriften selv om oppdragsgiver hadde stilt nærmere krav knyttet til parkeringsmuligheter, byggteknikk, innemiljø, elektroteknikk, tele- og automatisering, universell utforming, grønn stat, sikkerhetsmål og alarmanlegg. I tillegg hadde oppdragsgiver utarbeidet en liste over hva lokalene måtte inneholde. Denne omfattet blant annet detaljerte krav til romfunksjoner og utforming, jf. sak 2007/112 premiss (2). Nemnda uttalte blant annet i premiss (28) at:

(31) "… utleier skal stille til disposisjon et kontorlokale som totalt er på ca 2000m2. Lokalene skal være innredet etter innklagedes nærmere spesifikasjoner (…)1200m2. tilbys i et lokale som allerede eksisterer på kontraktstidspunktet. Lokalet må likevel innredes etter oppdragsgivers spesifikasjoner. Når det gjelder de resterende 800m2., tilbys disse i et tilbygg til det eksisterende lokalet. Det er utleier som skal oppføre og innrede nybygget (…) Nybygget utgjør 40 % av det totale leieareal".

(32) Tilpasningene av leieobjektet i foreliggende sak gjaldt blant annet nytt brannalarmanlegg, nye aggregater, utskifting av porter, diverse oppussingsarbeider, nye garderobefasiliteter, bygging av halltekker, asfaltering, bygging av nytt verksted og ny monteringshall mm. Omfanget av tilpasning av bygningen til innklagedes behov, er ikke så omfattende at det endrer kontraktens overordnede karakter av å være en kontrakt om leie av egnede eksisterende lokaler.

(33) I vår sak utgjør det nye verkstedet og monteringshallen i henhold til arealoversikten, totalt 572 kvm av ca. 3559 kvm. Med denne bakgrunn kan heller ikke kontraktens varighet på femten år med opsjon på ytterligere fem år, eller innklagedes innflytelse på byggeprosessen, endre avtalens karakter som en kontrakt om leie av eksisterende bygg.

(34) Avtalen med valgte leverandør om leie av lokaler i Rødmyrlia 40, kan på denne bakgrunn ikke anses omfattet forskrift om offentlige anskaffelser. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse fører derfor ikke frem. Saksbehandlingsfeil

(35) Når det gjelder anførselen om rolleblanding, gir benevnelsen av innklagedes prosjektleder i valgte leverandørs tilbud kun uttrykk for prosjektlederens rolle i prosjektet – som innklagedes representant. Innklagede har også for øvrig redegjort for prosjektleders rolle hos innklagede, og vist at prosjektlederen ikke har noen øvrig profesjonell relasjon til valgte leverandør som innebærer interessekonflikter. Innklagede har også tilbakevist at innklagedes prosjektleder er involvert i andre byggeprosjekter som innebærer uheldig rolleblanding eller interessekonflikter. Slik klagenemnda ser det, foreligger det ikke omstendigheter eller opplysninger i saken som tilsier at prosjektlederens rolle er problematisk. Klagers anførsel fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandør

(36) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, da tilbudet avviker fra en mengde krav i kravspesifikasjonen, herunder krav til utvendig lagerplass, opsjon på lager, inngjerding, adkomst, krav til TEK 10, energitiltak og krav til universal utforming.

(37) Som nevnt er ikke leiekontrakten omfattet av forskriften. Loven kommer likevel til anvendelse. Avvisning av tilbud er ikke direkte regulert i loven, imidlertid kan etter omstendighetene de grunnleggende prinsippene i loven § 5 innebære at oppdragsgiver må avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik eller forbehold, jf. blant annet klagenemndas saker 2011/134 premiss (40) og sak 2012/48.

(38) I foreliggende sak åpnet konkurransegrunnlaget for at det kunne tas forbehold. Kravspesifikasjonen inneholdt også en egen kolonne med overskrift "Tilpasset løsning", hvis det aktuelle kravet ikke var oppfylt. Sett i lys av at det var eksisterende bygninger som skulle tilbys, må dette leses som at det var adgang til å tilby løsninger som avvek fra kravspesifikasjonen. Slik tildelingskriteriet "prosjektkvaliteter" var utformet, skulle eventuelle andre løsninger vurderes i relasjon til dette kriteriet, som grunnlag for identifisering av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Valgte leverandørs tilbud er evaluert i tråd med dette. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Skien kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen