KOFA 2016/155: Dronetjenester – pris, demo og tilbudsfrist

2016/155 Jernbaneverket

Innklaget: Jernbaneverket

Klager: Orbiton AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Endring av konkurransegrunnlag. Frister. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av parallelle rammeavtaler for ubemannede luftfartøystjenester (dronetjenester). Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å oppgi den interne vektingen og evalueringsmodellen for tildelingskriteriet "Pris". Det ble også anført at regelverket var brutt ved at det ikke var fastsatt et konkret innhold priselementene skulle ta høyde for. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved å be om en demonstrasjon av tilbudt løsning, og at det representerte et brudd på regelverket at tilbudsfristen ble utvidet ca. 40 timer før fristen gikk ut. Disse anførslene førte ikke frem. Klagers øvrige anførsler ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagenemndas avgjørelse 29. august 2017 i sak 2016/155 Klager: Orbiton AS Innklaget: Jernbaneverket Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn Bakgrunn:

(1) Jernbaneverket (innklagede) kunngjorde 19. februar 2016 en konkurranse med forhandling i to trinn, for inngåelse av parallelle rammeavtaler om ubemannede luftfartøytjenester (dronetjenester). Rammeavtalen ville bli inngått med inntil seks leverandører. Rammeavtalen hadde en varighet på to år med opsjoner til å forlenge avtalen i 1 + 1 år. Frist for søknad om deltakelse var 29. mars 2016. Klager har opplyst at tilbudsfrist var 1. juni 2016. Innklagede utsatte 30. mai 2016 tilbudsfristen til 6. juni 2016.

(2) I kunngjøringen var anskaffelsen beskrevet slik: "Tjenestene vil bestå i observasjon av stein- og snøskred, samt andre naturhendelser, både forebyggende og ved aktuelle hendelser, langs Jernbaneverkets infrastruktur. Videre, i tillegg til mindre oppdrag (eksempelvis observasjon og dokumentasjon av prosjektets fremdrift), vil Jernbaneverket også vurdere utvikling av observasjon langs deler av linjenettet 'ute av synsrekkevidde' (BLOS – dette prosjektet forutsetter godkjenning fra Luftfartstilsynet)."

(3) Ett av kvalifikasjonskravene i konkurransen var at "The Suppliers shall have operation permit from the Norwegian Civil Aviation Authority (Luftfartstilsynet). Documentation: Copy of operation permit".

(4) Tildelingskriteriene var tatt inn i konkurransegrunnlaget punkt 4: Postadresse Besøksadresse

Criteria Weight (%) Documentation Prices: 40 % App. E2 Prices to be filled in. Preparedness: On how short a 20 % Confirming statement in offer in notice can the Tenderer commit accordance with the him selves to attend at a site of geographical area, see App. 2 incident? Today, alternative Prices. services can reach the scene of incident within 12 hours; a better response time is desirable, preferably within 8 hours. Functionality and quality: 30 % Supplier shall fill in, describe Functionality and quality of solutions and document that the tendered technical solutions or solution offered meets the tender degree of fulfilment of requirement functional requirements and specifications and quality beyond quality levels beyond this, see minimum requirements. App. E1 Specification. Implementation / progress plan for 5 % The supplier shall solve a case, a scheduled observation. i.e. describe (with schedule and staffing plan) how a planned observation of a flooding is planned and resolved to assist JBV in their need for information. The Supplier should describe planning, carrying through and subsequent analysis of the material, indicating main activities and resource allocation, se App. E1 Specification and maps E1-1 and E1-2 Sesam station. Organization and capacity: 5 % CV (relevant competence and Offered personnel's proven experience) for key staff in the expertise and experience in the project, including project implementation and results manager. achieved by carrying out similar operations.

(5) I appendix E1, "Specifications", punkt 1, var det gitt følgende generelle informasjon om anskaffelsen: "This is a competition for a framework agreement for unmanned aerial system (UAS) services (drones) for observation along the railway infrastructure of Jernbaneverket.

The contract is a two year long framework agreement with optional one (1) plus (1) year. The contract is split in six geographical areas, and the Tenderers may bid on as many areas as he wants. The Norwegian Rail Administration is looking for solutions to acquire and analyze observations, helping geologist and management to identify measures to be taken. The main task will consist in mapping areas hard to reach and documentation / presentation of measures taken. The equipment being used shall be tested and found fit for use. If possible, the drone should be operable whilst trains are in use on the track."

(6) Videre var tjenesten delt inn i fire typer aktiviteter: "The service will consist of equipment, knowledge and crew. The supplier must hold certified operators / pilots and is expected to have necessary permits to operate drones in accordance with Norwegian law. The service will consist of four kinds of activities: - 2.1: Crisis management / preparedness: contribute with observations of nature accidents, e.g. landslides, avalanches and floods, to achieve the quickest possible overview and planning of remedial measures. The Provider of the services should be able to at short notice, preferably within 12 hours (a similar or better response time is desirable), to meet at an arbitrary location along the railway network in Norway. Furthermore the Tenderer must commit himselves to participate in planning and training for emergency situations. - 2.2: Preventive tasks / monitoring: mapping to avoid potential natural events before they occur. The service must be developed with regard to supplementary work / processing of the collected data. - 2.3: Single tasks: planned operations for observation and documentation of the progress of projects or individual cases. - 2.4: Development project: observation beyond line of sight (BLOS) along the JBV infrastructure, to identify any need for efforts (e.g. snow clearing). This service depends on a corridor above the line, approved by the Civil Aviation Authority (CAA). The Tenderers are expected to offer all the three first services, the fourth service (2.4: observation BLOS), is optional. The Norwegian Rail Administration reserves the right to transport the possibility for call off to other contractors delivering services to the Norwegian Rail Administration, e.g. inspectors of snow avalanches or construction of bridges."

(7) I kravspesifikasjonen var det i punkt 3 stilt opp krav kalt "Requirements relating to performance". Kravene var delt inn i "General requirements for photo / video", "Minimum levels for preparedness / crisis management by avalanches (snow, floods, rocks and soil)" og "Minimum levels for preparedness /crisis management by flooding".

(8) Punkt 4 i kravspesifikasjonen var kalt "Implementation / progress plan for a scheduled observation (Award criteria)", hvor det var angitt at:

"The Customer has made a possible scenario (Sesam Station) for evaluation purposes. The task is a planned one and is intended to prevent damage on the infrastructure around the station. The area around the enclosed Sesame Station is prone to flooding and the Customer wants to identify the critical points in order to insert preventive measures. The traffic on the line around Sesame Station will operate as usual while surveys are being done (see maps App. E1-1 and E1-2 Sesam Station). Providers are asked to explain how the mission will be planned, implemented and how observations will be processed afterwards and furthermore indicate which result the Customer can realistically expect to benefit from this survey."

(9) Prisskjemaet som leverandørene skulle fylle ut, bestod av 12 prisposter. Det skulle angis i "Price per unit". Prisskjemaet kan gjengis på følgende måte: No. Unit Description Crisis management/preparedness: 1 Month Preparedness, organizing readiness, administration 2 Hour Training for emergency situations 3 Hour Transfer to/from place of operation 4 Hour Operation on site of incident 5 Hour Post-production according to delivery time in E1.3.12 Planned operations: 6 Hour Planning operation 7 Hour Transfer from/place of operation 8 Hour Operation (observing with drone) 9 Hour Post-production according to delivery time in E1.3.12 Observation BLOS along corridor (optional): 10 Hour Planning operation 11 Hour Transfer to/from place of operation

12 Hour Operation in corridor above the line

(10) En av leverandørene sendte 26. mai 2016 en forespørsel om utsettelse av tilbudsfristen: "Da det har tatt lang tid i forhold til å få svar på spørsmålene våre, samt at det fortsatt kommer spørsmål og svar med nye informasjoner i forhold til tilbudet som skal leveres inn, anmoder vi hermed om en fristforlengelse på 1 uke."

(11) Tilbudsfristen ble utsatt ved endringsmelding 30. mai 2016 klokken 13:24, til 6. juni 2016 klokken 12:00: "Subject: Clarification questions Extension of deadline. Question 52: JBV has received a request for extension of deadline, and has therefore decided to extend the tender deadline until Monday 6 June 2016, 12:00 (mid-day). All remaining questions will be answered tomorrow. New questions received later than by tomorrow, will not be answered."

(12) I melding sendt 31. mai 2016 klokken 14:58 ble det klargjort at "Tenderers, who have already submitted their offer, should kindly observe that they may, before deadline, amend their offer, delete documents and insert new ones. But, in case, do remember to confirm / submit your offer anew!"

(13) Innklagede henvendte seg til tilbyderne 30. august 2016, med avklaringsspørsmål og inviterte til demonstrasjon av tilbudt løsning: "Svar på ovenstående må være JBV i hende via KGV/eusupply innen kl. 12:00 fredag 9. september 2016. JBV understreker at svarene på ovenstående skal reflektere nåværende situasjon. Beredskapen skal være operativ i henhold til tilbudets innhold fra inngåelse av kontrakt. Fremtidige, evt. planlagte ansettelser eller løsninger er ikke relevant for evalueringen av tilbudene. Tilbyderne bes også holde av/finne tid for kort å demonstrere ovenstående løsning for strømming onsdag 14. eller torsdag 15. september 2016. Hver tilbyder vil bli kontaktet direkte for avklaring av nærmeste sted og tidspunkt. JBV dekker reisekostnader og eventuell overnatting. Medgått reise og arbeidstid dekkes ikke. Konkret vil demoen bestå i en case relevant for tjenesteleveransen, nærmere bestemt skred i bratt terreng hvor drone rekvireres for å gi informasjon om utløsningsområde. To scenaria: - Geolog er ankommet skadested og kan fysisk kommunisere med droneoperatør. - Geolog oppholder seg på et annet sted, innendørs og må kommunisere via telefoni/videolink. Formål med demo er å:

- vise hvordan geolog kan få tilgang til vurderingsgrunnlag (video, bilder sanntid), og hvordan geologen kan styre filmingen og kommunisere med droneoperatør on/off site, gi JBV et inntrykk av kvalitet på vurderingsgrunnlag, og gi leverandørene et inntrykk av hvordan et oppdrag kan være. Etter demonstrasjonen vil JBV sette opp en shortlist med hvem som vil bli innkalt til forhandlinger. Disse er planlagt å finne sted i tidsrommet mandag 3. til onsdag 5. oktober 2016."

(14) Innklagede har opplyst at tildeling ennå ikke hadde funnet sted, men innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt innen 1. desember 2016.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. august 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å oppgi den interne vektingen og evalueringsmodellen for sammenligningen av de forskjellige priselementene under tildelingskriteriet pris. Priselementenes estimerte omfang er heller ikke oppgitt.

(17) Det ble ikke fastsatt et konkret innhold som priselementene skulle ta høyde for. Dette gjør at selve innholdet av leveransen, og dermed prisene, blir høyst variable. Til illustrasjon vises det til at innholdet og ytelsene som skal prises under post 1, "Preparedness, organizing radiness, administration" av "Crisis management/preparedness", er ukjent. Bortsett fra et ønske om at svartiden på beredskapen helst skulle være under åtte timer, finnes det ikke en definisjon av hva som menes med beredskap, og ytelsene er ikke knyttet opp til en beredskapsplan som ytelsene skal være i samsvar med. Det er også uklart hva som skal prises under post 5 og 9. Det er ikke tilstrekkelig å oppgi eksempler. Det konkrete innholdet og den konkrete ytelsen må defineres. Det ble heller ikke oppgitt en kvantifisering av datamengden som skulle prosesseres. Etter at innklagede ble klaget inn for klagenemnda, kom det frem at ikke alle tilbyderne hadde tilstrekkelig presisert om timeprisene var per person eller for et lag/team. Innklagede innrømmer med dette vanskeligheten med å sammenlignede prisene.

(18) Innklagede har brutt regelverket ved at konkurransens innhold ble forandret underveis. Innklagede informerte i september 2016 – tre måneder etter leveringen og åpningen av tilbudene – at det nå var et vilkår for videre deltakelse i konkurransen at leverandørene vederlagsfritt deltok i en demonstrasjon av løsningen som var tilbudt. Tilbyderne fikk ikke informasjon om hvordan denne demonstrasjonen skulle evalueres og vektlegges. Det er også problematisk at innklagede har krevd at de i demonstrasjonen blir presentert hele den tilbudte løsningen på forskudd, uten å ha inngått en avtale for leveransen eller betalt for løsningen. Skulle forarbeidet og arbeidet i forbindelse med denne demonstrasjonen blitt solgt under klagers vanlige enhetspriser og vilkår, kunne disse ikke anses som uvesentlige. I tillegg måtte klager benytte seg av noen av sine underleverandører for i det hele tatt å kunne levere tjenesten under demonstrasjonen.

(19) Innklagede utsatte tilbudsfristen med en uke ca. 40 timer før fristen gikk ut. Klager hadde allerede levert sitt tilbud 26. mai. Det er ikke anledning til å forlenge tilbudsfristen dersom en leverandør ikke rekker å overholde fristen på grunn av interne forhold. At oppdragsgiver ikke er i stand til å etterleve sine egne frister er overraskende, spesielt tatt

i betraktning at de fleste avklaringsspørsmål var blitt stilt lenge før tilbudsfristens utløp. Innklagede kan ikke gi leverandører som velger å stille spørsmål i siste øyeblikk særfordeler ved å tilpasse tilbudsfristen for å besvare disse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) For tildelingskriteriet pris, er det ikke et brudd på regelverket at underkriterienes vekt ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Vekting av selve tildelingskriteriet må anses tilstrekkelig til å ivareta leverandørenes behov for forutberegnelighet. Vekten av underkriteriene er fastsatt før åpning av tilbudene. I og med at det fortsatt forhandles med tilbyderne, og disse ennå ikke er gjort kjent med underkriterienes vekt, er innklagede av den oppfatning at det ikke er riktig å oppgi disse til klagenemnda på nåværende tidspunkt. Det er derfor dessverre vanskelig å belyse saken ytterligere på dette punktet.

(21) Den risikoen som ligger i den manglende forutsigbarheten – både når det gjelder innholdet i tjenesten og omfanget – er tilbyder forventet selv å kalkulere inn i sine priser. Det finnes heller ikke historiske tall for volumet av tjenester det er behov for. Det kan ikke foreligge plikt til å oppgi estimat der oppdragsgiver, som i dette tilfellet, mangler erfaringstall og er åpen om det. Selve prisingsmekanismen er slik lagt opp at den tar høyde for risiko og usikkerhet på en måte som stiller leverandørene likt. Når oppdragsgiver da heller ikke vil evaluere basert på et volum som er ukjent for leverandørene, har det ingen betydning for leverandørenes priser eller for konkurransen dem imellom at slikt volum ikke er angitt i konkurransegrunnlaget. Det er avklart med samtlige tilbydere hvor mange personer "Price per unit" inkluderer.

(22) Det er ikke brudd på regelverket å be om demonstrasjon av løsning. Oppdragsgiver har ikke antydet at det var et vilkår for videre deltakelse i konkurransen å delta i en vederlagsfri demonstrasjon. Demonstrasjonen var et supplement til den skriftlige fremstillingen av den tekniske løsningen. Tilbyderne ble invitert til å demonstrere løsningen, fordi oppdragsgiver ønsket å forsikre seg om at tjenesten faktisk allerede var integrert i tilbyders ytelse til forskjell fra at denne lot seg fremskaffe på anmodning. Demonstrasjonen var ikke gjenstand for evaluering. Demonstrasjonen er på ingen måte noen endring av konkurransegrunnlaget, da forutsetningene for konkurransen ikke er endret. Innklagede kan ikke se at en slik henstilling om demonstrasjon kan ha hatt noen betydning for leverandørenes utforming av tilbud eller for markedets respons.

(23) Det forelå saklig grunn til utvidelse av tilbudsfristen. Bakgrunnen for at tilbudsfristen ble forlenget, var at det var kommet flere avklaringsspørsmål som måtte besvares, og som medførte merarbeid for leverandørene. Tilbyderne ble gitt anledning til å gjøre endringer i allerede inngitte tilbud. Ingen tilbud ble åpnet før etter den endelige tilbudsfristen 6. juni 2016. På denne bakgrunn ble likebehandlingsprinsippet ivaretatt. Det er ikke ulovlig at oppdragsgiver i en konkurranse forskyver tilbudsfristen. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder ubemannede luftfartøytjenester (dronetjenester), som er en uprioritert tjeneste. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin opplyste art forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2.

Tildelingskriteriet "Pris"

(25) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å oppgi den interne vektingen og evalueringsmodellen for sammenligningen av de forskjellige priselementene under tildelingskriteriet pris. Klager fremhever også at priselementenes estimerte omfang ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget.

(26) Tildelingskriteriet "Pris" var vektet 40 % i konkurransen. For evalueringen av priskriteriet, skulle tilbyderne fylle ut et prisskjema som var vedlagt konkurransegrunnlaget.

(27) Når det gjelder usikkerhet knyttet til kontraktsvolumet, og dermed inntjeningspotensialet og prissettingen, er utgangspunktet at tilbyderne selv må innkalkulere risikoen ved prisfastsettelsen, jf. blant annet klagenemndas sak 2016/76 premiss (47). Rammeavtaler er særpreget ved at de konkrete avropene under rammeavtalen ofte ikke er kjent når rammeavtalen etableres, og leverandørene må prise deretter. Innklagede har også opplyst at dette er første gang innklagede anskaffer dronetjenester, og at det derfor ikke finnes noen erfaringstall. Innklagede vurderte det derfor slik at det å oppgi et volum kunne gi et misvisende inntrykk av hvilken omsetning leverandørene kunne forvente. Slik saken er opplyst for klagenemnda, har alle tilbyderne fått lik informasjon ved prissettingen, og klager har heller ikke anført at leverandørene har vært forskjellsbehandlet i denne sammenhengen.

(28) Oppdragsgiver har opplyst for klagenemnda at evalueringen av tildelingskriteriet "Pris" ikke kom til å bli basert på et volum som tilbyderne ikke var gjort kjent med. På tidspunktet saken kom inn til klagenemnda, var tilbudene ikke blitt endelig evaluert, og kontrakt var ikke tildelt. Hvordan tilbudene ble evaluert var heller ikke blitt ytterligere beskrevet av partene i ettertid. Klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket på dette på punktet.

(29) Klager fremholder også at det ikke er fastsatt et konkret innhold som prisen skulle beregnes ut fra.

(30) Det følger av kravene til likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5 at konkurransegrunnlaget skal utformes på en klar og utvetydig måte, jf. klagenemndas sak 2011/249 med videre henvisninger. Nemnda uttalte videre, under henvisning til EUdomstolens avgjørelse i sak C-19/00 (SIAC Construction), at dette innebærer et krav om at konkurransegrunnlaget "må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres" og at det må "inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud".

(31) Klagenemnda er ikke enig med klager i at det er uklart hva prisene skulle ta høyde for. I prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget var det opplyst at det skulle gis pris på "Crisis management /preparedness", "Planned operations" og "Observation BLOS along corridor (optional)". Både i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget var det gitt beskrivelser av hvilke tjenester rammeavtalen skulle omfatte, og i hvilke situasjoner behovet for slike tjenester ville oppstå. Kravspesifikasjonen var delt inn i "General requirements for photo / video", "Minimum levels for preparedness / crisis management by avalanches (snow, floods, rocks and soil)" og "Minimum levels for preparedness /crisis management by flooding". Hvordan oppdragene under rammeavtalen skulle løses

utover å oppfylle kravene i kravspesifikasjonen, må anses å være gjenstand for konkurranse mellom tilbyderne.

(32) Klagers anførsel fører ikke frem. Demonstrasjon av tilbudt løsning

(33) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å etterspørre en demonstrasjon av de tilbudte løsningene uten at dette fremgikk av konkurransegrunnlaget.

(34) Nemnda har tidligere akseptert at oppdragsgiver foretar endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene, så lenge endringene ikke er vesentlige, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2011/272 premiss (20) med videre henvisninger. En endring kan blant annet anses vesentlig dersom den kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2011/242 premiss (44).

(35) Innklagede har forklart at hensikten med invitasjonen til å demonstrere tilbudte løsninger var å sikre at kravspesifikasjonen var oppfylt, og det innebar ingen endring av forutsetningene i konkurransen. Selv om gjennomføringen av en demonstrasjon medførte kostnader for tilbyderne, er det ikke holdepunkter for at disse ville overskride det som er vanlig for tilbydere ved utarbeidelse av tilbud og deltakelse i en konkurranse med forhandling. Forespørselen om demonstrasjonen kan på denne bakgrunn ikke anses som en vesentlig endring av kravspesifikasjonen.

(36) Klagers anførsel fører ikke frem. Utsettelse av tilbudsfristen

(37) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utsette tilbudsfristen med en uke ca. 40 timer før fristen gikk ut.

(38) Innklagede har forklart at tilbudsfristen ble forlenget fordi innklagede så at spørsmålene og svarene i konkurransen medførte merarbeid for leverandørene. I et tilfelle som dette, hvor en supplering av konkurransegrunnlaget kommer så sent at det er vanskelig for leverandørene å ta hensyn til det i tilbudet, er oppdragsgiver forpliktet til å sørge for at "det fastsettes en forholdsmessig forlengelse av tilbudsfristen", jf. forskriften § 8-2 (3). Innklagede har altså handlet i tråd med forskriften. Det er ikke i seg selv et brudd på regelverket at utvidelsen av tilbudsfristen skjedde ca. 40 timer før tilbudsfristen. Innklagede har opplyst at tilbyderne ble gitt anledning til å gjøre endringer i allerede inngitte tilbud, og at ingen tilbud ble åpnet før etter den utvidede tilbudsfristen 6. juni 2016.

(39) Klagers anførsel fører ikke frem. Klagers øvrige kommentarer

(40) Utover anførslene som er behandlet over, har klager påpekt at innklagede brukte om lag tre uker på å besvare leverandørenes spørsmål. Klager har også kommentert innklagedes bestillerkompetanse, anskaffelsesprosessens varighet, hvordan innklagede forholdt seg til delfrister og at klager forstår det slik at innklagede ikke har sjekket om leverandørene har de nødvendige tillatelsene fra Luftfartstilsynet. Dersom disse kommentarene er

ment som anførsler, er de for vage å ta stilling til. De avvises derfor som uhensiktsmessige for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Konklusjon: Jernbaneverket har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Georg Fredrik Rieber-Mohn