KOFA 2016/201: Feil faktum i tildelingsevaluering

2016/201 Domstolsadministrasjonen

Innklaget: Domstolsadministrasjonen

Klager: Right Management

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Feil i/uklart konkurransegrunnlag. Tildelingsevaluering. Innklagede har gjennomført en konkurranse for anskaffelse av konsulentbistand innenfor organisasjonsutvikling i forbindelse med sammenslåingen av Bergen og Nordhordland tingrett. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å legge til grunn feil faktum ved tildelingsevalueringen når det kom til klagers tilstedeværelse i Bergen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 24. oktober 2017 i sak 2016/201 Klager: Right Management Norway AS Innklaget: Domstoladministrasjonen Klagenemndas Halvard Haukeland Fredriksen, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Jakob medlemmer: Wahl Bakgrunn:

(1) Domstoladministrasjonen (innklagede) sendte 17. juni 2016 ut en tilbudsforespørsel til tre leverandører for anskaffelse av konsulentbistand innenfor organisasjonsutvikling i forbindelse med sammenslåingen av Bergen og Nordhordland tingrett. Tilbudsfrist var 6. juli 2016. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 300 000 og 400 000 kroner.

(2) I beskrivelsen av oppdraget i tilbudsinvitasjonen var det angitt at det var en forutsetning at "konsulentmiljøet har en viss grad av tilstedeværelse i Bergen gjennom hele oppdragsperioden". Sammenslåingsprosessen ville bestå av flere faser, herunder å analysere behov, foreslå organisering, bemanningsplanlegging og organisasjons- og kulturutvikling.

(3) I tilbudsinvitasjonen punkt 6 var "Krav til kompetanse og erfaring", beskrevet slik: "Det forutsettes at oppdragstaker har bred erfaring med organisasjonsutvikling og organisasjonsdesign i kunnskapsintensive organisasjoner i offentlig sektor, og at referanser kan fremlegges. Det forutsettes også at konsulent(er) som skal utføre oppdraget har formell kompetanse tilsvarende minimum master grads nivå innenfor relevante fagområder og toppledererfaring innenfor sammenlignbare organisasjoner."

(4) Det var stilt følgende krav til tilbudets innhold i tilbudsinvitasjonen punkt 7: "Oppdragsgiver ber om at tilbudet som et minimum inneholder følgende: - Beskrivelse av hvordan konsulentmiljøet arbeider med denne type prosesser - Beskrivelse av hvordan konsulentmiljøet vil tilnærme seg det aktuelle arbeidet - Angivelse av hvem som skal utføre oppdraget på vegne av oppdragstaker og den Postadresse Besøksadresse

kompetanse vedkommende har - Kostnader/pris for utføring av oppgaven, herunder vurdering av omfang. Det er ønskelig med spesifisering innenfor: ◦ Administrasjon ◦ Reiser og opphold ◦ Konsulenter Reisetid dekkes ikke. - Referanser fra tidligere og lignende oppdrag."

(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra Administrativt Forskningsfond (valgte leverandør) og Right Management Norway AS (klager). Deloitte AS hadde også mottatt tilbudsinvitasjon, men leverte ikke tilbud i konkurransen.

(6) Klager tilbød to konsulenter som begge hadde fast bosted og kontoradresse i Bergen. Det fremgikk at administrative kostnader var inkludert i angitt dagrate. I tilbudet var det satt opp et forslag til hva konsulentmiljøet kunne bidra med, sammen med et estimert ressursbehov. Ressursbehovet som ble beskrevet hadde et omfang på mellom 33 og 47 dagsverk. Dette ville utgjøre en økonomisk ramme på mellom 310 000 og 470 000 kroner eks. mva. Klager presiserte at "dette kun er et estimat, og at vi sammen med dere vil kunne justere dette i den første fasen i prosjektet hvor mobiliseringsaktivitetene gjennomføres". Klager oppga deretter timepris og dagspris for de tilbudte konsulentene. Det var videre angitt i tilbudet at "[d]et er ikke estimert kostnader for administrasjon og reiser/opphold". I oversikten over priser, var det oppgitt at reiser og opphold utgjorde 0 timer, og at prisen var 0 kroner.

(7) I brev av 8. juli 2016 opplyste innklagede at det var besluttet å tildele kontrakten til Administrativt forskingsfond, AFF. Innklagede oppgav følgende om tildelingskriteriene: "Tilbudene er vurdert etter de oppgitte tildelingskriteriene i tilbudsinnbydelsen. Tildelingen skulle skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene: • Forslaget til gjennomføring av oppdraget • Kompetanse og erfaring • Kostnader/pris for oppdraget"

(8) Det ble gitt følgende begrunnelse for tildelingen: "Begge tilbyderne har etter vår vurdering levert gode og solide faglige tilbud på gjennomføring av oppdraget. Når det gjelder kompetanse og erfaring skiller AFF seg positivt ut, og vurderes å ha den beste erfaring og kompetanse til å løse oppdraget. Når det gjelder kostnader for gjennomføring av oppdraget er det samlet sett ikke veldig stor forskjell mellom tilbudene, men AFF har den laveste kostnaden for utførelse av et samlet oppdrag."

(9) Det er angitt i anskaffelsesprotokollen at valgte leverandør "[t]ilbyr best kompetanse og erfaring, og med en løsning som vi vurderer som den beste".

(10) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 12. september 2016. Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. desember 2016.

(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. oktober 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 og forskriften § 3-1 ved at tilbudsinvitasjonen er uklar. Det er ikke oppgitt noe eksplisitt om tildelingskriterier i invitasjonen. Det er heller ikke oppgitt noen vekting av kriteriene som innklagede har valgt å anvende.

(13) Innklagede har brutt kravet til forutberegnelighet ved evalueringen av tilbudte konsulenters kompetanse. Det fremgår ikke tydelig hvordan vurderingen underbygges. Klager har lagt til grunn at begge klagers tilbudte konsulenter imøtekommer kravet i tilbudsinnbydelsen til "toppledererfaring innenfor sammenlignbare organisasjoner", gjennom sin ledererfaring og posisjoner i meget kunnskapsintensive konsulentorganisasjoner. Klager er for øvrig usikker på om det at valgte leverandør har tilbudt fire konsulenter og klager har tilbudt to, har fått betydning for valg av leverandør.

(14) Innklagede har også brutt regelverket ved kostnadsvurderingen av de to tilbyderne. Begge leverandører leverer et tilbud med et klart forbehold om endelig omfang av arbeidet. Klager vil derfor anta at time-/dagspris er et viktig parameter for å vurdere pris. Dette synes ikke å ha vært lagt til grunn i innklagedes vurdering. Innklagede skriver i prosesskriv til klagenemnda, at klagers tilbud "vurderes å betinge utstrakt reisevirksomhet", uten at denne vurderingen underbygges. Det er heller ikke riktig at klagers tilbud betinger utstrakt reisevirksomhet. Det fremgår tydelig av klagers tilbud at de to tilbudte konsulentene er basert i Bergen.

(15) Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet ved at innklagedes svar er mangelfullt med tanke på å underbygge deres vurdering av klagers innsigelse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(16) Saken bør avvises fra videre behandling i klagenemnda.

(17) Det kommer tydelig fram av invitasjonen hva tilbudene vurderes på. Sett hen til anskaffelsens forventede verdi, ville en detaljert angivelse av vurderingskriteriene med en tilhørende vekting medføre unødig merarbeid for oppdragsgiver.

(18) Tildelingsevalueringen er foretatt i overenstemmelse med punktene i invitasjonen. Klager svarer tilfredsstillende på flere av kriteriene, særlig når det gjelder faglig tilnærming.

(19) Klager svarer likevel vesentlig svakere enn valgte leverandør på flere punkter. Vurderingen av valgte leverandørs tilbud er at prisen med stor sannsynlighet blir 315 000 kroner for hele oppdraget. Klagers tilbud vurderes som langt mer usikkert. Tilbudet angir 33 til 47 dagsverk og har pris fra 310 000 til 470 000 kroner. Tilbudet til klager er også vurdert til å ha høyere reisekostnader enn valgte leverandør, som kommer i tillegg. Klagers løsning fremstår som noe utydelig når det gjelder tilstedeværelse i Bergen

gjennom oppdragstiden. Den ene konsulenten fra klager er bosatt i Bergen, mens den andre er bosatt i Oslo. Det ble derfor lagt til grunn at klagers tilbud ville betinge utstrakt reisevirksomhet, og at det ville påløpe reisekostnader ved valg av denne.

(20) De to tilbudte konsulentene fra klager vurderes å fylle kravet til toppledererfaring, men under tvil. To av konsulentene fra valgte leverandør vurderes å oppfylle kravet på en overbevisende og god måte, mens en konsulent vurderes å fylle kravet under tvil. En av de tilbudte konsulentene fra valgte leverandør vurderes ikke å nå opp. Innklagede har valgt å vektlegge toppledererfaring innen egen konsulentvirksomhet som noe mindre relevant enn ledererfaring fra eksterne sammenlignbare organisasjoner; i dette tilfellet høykompetanseorganisasjoner som domstolene. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av konsulentbistand innenfor organisasjonsutvikling. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 300 000 og 400 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Uklar tilbudsinvitasjon

(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved at det er uklart hva som er tildelingskriterier i konkurransen, og at det ikke er angitt en vekting av disse.

(23) For anskaffelser som følger forskriften del I, følger det av forskriften § 3-1 (4) at "[k]onkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt." Det var angitt i tilbudsinnbydelsen at tilbudene skulle inneholde beskrivelser av hvordan det arbeides med denne type prosesser, og hvordan man ville tilnærme seg det aktuelle arbeidet. Det skulle oppgis hvem som skulle utføre oppdraget, og redegjøres for konsulentens kompetanse. Tilbyderne skulle også redegjøre for kostnader/pris for utføring av oppdraget, herunder vurdering av omfang. Dette tilsvarer de kriteriene innklagede vektla ved tildelingsevalueringen. Det er heller ikke uklart hva innklagede ville legge vekt på. Regelverket stiller heller ikke opp et krav om at det skal opplyses om vekten av kriteriene for anskaffelser som følger forskriften del I. Klagers anførsel fører ikke frem. Tildelingsevaluering

(24) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen.

(25) Oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det kan imidlertid prøves om skjønnsutøvelsen er usaklig, uforsvarlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, jf. eksempelvis nemndas sak 2017/27 i premiss 36.

(26) Når det gjelder kostnadsvurderingen av de to tilbudene, fremholder klager blant annet at innklagede feilaktig har lagt til grunn at klagers tilbud betinger utstrakt reisevirksomhet.

(27) Klager skrev i sitt tilbud at "[d]et er ikke estimert kostnader for administrasjon og reiser/opphold". Lest i sammenheng med at administrative kostnader var inkludert i dagraten, og at antall timer og kostnader til reise og opphold i klagers prisoversikt var satt til null, er det naturlig å lese dette slik at det ikke ville påløpe kostnader for reise og opphold. Det var også angitt at klagers to tilbudte konsulenter hadde kontoradresse i Bergen. Ut fra innholdet i klagers tilbud, er det under enhver omstendighet vanskelig å forstå hvorfor innklagede har lagt til grunn at klagers tilbud var utydelig når det gjaldt tilstedeværelse i Bergen. Innklagede har ikke redegjort for hva som gjorde at dette likevel ble lagt til grunn. Innklagede har på denne bakgrunn brutt regelverket ved å legge til grunn feil faktum ved tildelingsevalueringen om klagers tilbudte konsulenters tilstedeværelse i Bergen.

(28) Når det gjelder klagers øvrige innsigelser mot tildelingsevalueringen, kunne innklagede med fordel vært tydeligere i sin tilbakemelding til klager og redegjørelse for klagenemnda om vurderingene som ligger til grunn for tildelingsbeslutningen. Slik saken ligger an har klagenemnda likevel ikke grunnlag for å underkjenne vurderingen av at valgte leverandørs tilbud utgjorde det beste tilbudet i konkurransen. Klagers øvrige anførsler fører derfor ikke frem. Konklusjon: Domstoladministrasjonen har brutt regelverket ved å legge til grunn feil faktum ved tildelingsevalueringen når det gjelder klagers konsulenters tilstedeværelse i Bergen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl