foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2016/25

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2016/25: Rådgiverhabilitet og begrunnelse – Gjøvik Rådhus

Saksnummer
2016/25
Avgjort
2016-04-13
Kunngjort
2015-07-21
Innklaget
Gjøvik Rådhus AS
Klager
SAAHA AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Tjeneste
Prosedyre
Begrenset anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA avgjorde 13. april 2016 at Gjøvik Rådhus AS ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved gjennomføring av en begrenset anbudskonkurranse for prosjekteringsgruppe. Spørsmålene gjaldt rådgiverhabilitet, begrunnelsespliktens innhold og lovligheten av tildelingsevalueringen av interiørarkitektkompetanse.
Hovedspørsmål
Hadde valgte leverandørs forutgående bistand med konkurransegrunnlaget gitt et konkurransefortrinn som «vil kunne utelukke konkurranse» etter FOA 2006 § 3-8? Og oppfylte innklagedes etterfølgende begrunnelser kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet?

Faktum

Gjøvik Rådhus AS gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe til rehabilitering og ombygging av Gjøvik rådhus. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og III, og gjaldt en prioritert tjeneste i kategori 12. Fem leverandører ble prekvalifisert; valgte leverandør Kontur AS fungerte samtidig som prosjektleder for byggherren og hadde i forkant medvirket til å utarbeide orienterende dokumenter – tegninger, organisasjonsplan og rammer for rehabiliteringen – som ble vedlagt prekvalifiseringsgrunnlaget og senere konkurransegrunnlaget. Kontrakt ble tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Valgte leverandør vant med 83,6 poeng mot klager SAHHAs 83,1 poeng. Tildelingsbrevet inneholdt ikke en tilstrekkelig begrunnelse, noe innklagede erkjente. Ytterligere begrunnelse ble gitt i brev av 14. og 29. januar 2016. Klager bestred evalueringen av interiørarkitektkompetansen og hevdet habilitetsreglene var brutt.

KOFAs vurdering

1. Begrunnelsesplikten (FOA 2006 § 20-16 (1)). Rettsregel: Begrunnelse skal gis i tildelingsmeddelelsen, jf. FOA 2006 § 22-3 (2). KOFAs tolkning: Det er begrunnelsen i tildelingsmeddelelsen som er avgjørende for om plikten er oppfylt; etterfølgende begrunnelser kan ikke reparere en mangelfull tildelingsmeddelelse. Avgjørende faktum: Innklagede erkjente at tildelingsbrevet av 6. januar 2016 ikke oppfylte § 20-16 (1). Anførselen om at de etterfølgende begrunnelsene heller ikke ga tilstrekkelig etterprøvbarhet etter LOA 1999 § 5, ble ikke nærmere konkretisert av klager. Delkonklusjon: Brudd på § 20-16 (1) var erkjent; den videre anførselen om utilstrekkelig begrunnelse var «for vag til å ta stilling til».

2. Tildelingsevaluering – interiørarkitektkompetanse (FOA 2006 del III, LOA 1999 § 5). Rettsregel: Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig; klagenemnda kan prøve om evalueringen er saklig, forsvarlig og i samsvar med tildelingskriteriene, jf. KOFA 2013/93 premiss (20). KOFAs tolkning: Leverandøren bærer risikoen for at tilbudet innrettes etter konkurransegrunnlagets struktur. Konkurransegrunnlaget sondret eksplisitt mellom «referanseprosjekter» (underpunkt 6) og «personlige referanser» (underpunkt 8). Avgjørende faktum: Klager hadde bare beskrevet ett av to oppgitte referanseprosjekter i underpunkt 6, og hadde ikke angitt interiørarkitektens rolle i SR-Bank-referansen. Kalkulasjonsmetodikk var tilbudt via ekstern ressurs, mens konkurransegrunnlaget forutsatte at interiørarkitekten selv besatt denne kompetansen. Anførselen om at klagers interiørarkitekt hadde lengre og mer relevant erfaring enn valgte leverandørs, ble ikke nærmere underbygget. Delkonklusjon: Ingen av de fire delinnvendingene mot evalueringen førte frem; trekk for manglende referansebeskrivelse, manglende rollebeskrivelse og ekstern kalkulasjonsmetodikk var saklige og i samsvar med tildelingskriteriet. Anførselen om feil rangering og anførselen om evaluering av prosjektledelse og arkitekt var for vage.

3. Rådgiverhabilitet (FOA 2006 § 3-8). Rettsregel: Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd fra noen med økonomisk interesse i anskaffelsen «på en måte som vil kunne utelukke konkurranse». KOFAs tolkning: Det avgjørende er om rådgiverens rolle ga et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige ble utjevnet, jf. LB-2010-201985 (Jernbaneverket). Det å bidra til forberedende grunnlagsdokumenter er ikke i seg selv til hinder for deltakelse. Avgjørende faktum: De orienterende dokumentene ble gjort tilgjengelige for alle tilbydere allerede ved prekvalifisering 21. juli 2015, fire måneder før tilbudsfristen; bakgrunnsdokumentene fulgte med konkurransegrunnlaget i oktober 2015. Klager påviste ikke konkrete spesifikasjoner valgte leverandør hadde bedre forutsetninger for å besvare, og det ble ikke vist til holdepunkter for at rollen som prosjektleder faktisk påvirket evalueringen. Delkonklusjon: Bistanden hadde ikke skjedd på en måte «som vil kunne utelukke konkurranse»; FOA 2006 § 3-8 var ikke brutt.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Gjøvik Rådhus AS ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket på de punkter klager anførte. Bruddet på begrunnelsesplikten i FOA 2006 § 20-16 (1) var erkjent av innklagede, men ble ikke tillagt selvstendig vekt i konklusjonen. De øvrige anførslene om rådgiverhabilitet og evalueringsfeil nådde ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at tidlig og fullstendig tilgjengeliggjøring av rådgiverens forberedende dokumenter er et sentralt moment i vurderingen av om habilitetsreglene er brutt etter FOA 2006 § 3-8, men at dette ikke automatisk er tilstrekkelig – det beror på en konkret vurdering av konkurransefortrinnet. Videre tydeliggjøres at tilbudsstrukturen er bindende: informasjon plassert under feil underpunkt vil normalt ikke bli medregnet i evalueringen av det riktige underpunktet. Avgjørelsen bekrefter dessuten at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved tildelingsevaluering bare kan overprøves rettslig dersom klageren konkretiserer hvilke faktiske forhold som skal tilsi feil vurdering.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2016/25 Gjøvik Rådhus AS

Innklaget: Gjøvik Rådhus AS

Klager: SAAHA AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Begrunnelse. Tildelingsevaluering. Rådgiverhabilitet. Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekt og byggerådgivning. Klager anførte at innklagede hadde brutt reglene om rådgiverhabilitet, begrunnelsesplikten og at det var begått flere brudd i tildelingsevalueringen. Innklagede erkjente at den opprinnelige begrunnelsen ikke oppfylte kravene i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16. Klagers øvrige anførsler førte enten ikke frem eller ble ikke behandlet fordi anførslene var for vage til å ta stilling til. Klagenemndas avgjørelse 13. april 2016 i sak 2016/25 Klager: SAAHA AS Innklaget: Gjøvik Rådhus AS Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Tone Kleven og Kristian Jåtog Trygstad Bakgrunn:

(1) På vegne av Gjøvik Rådhus AS (innklagede), gjennomførte Anskaffelser Fellesenhet Gjøvikregionen ved Gjøvik kommune en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekt og byggerådgivning. Dette i forbindelse med rehabilitering og ombygging av Gjøvik Rådhus. Prosjekteringsoppdraget bestod i utarbeidelse av forprosjekt, med opsjon på etterfølgende detaljprosjektering og oppfølgning i byggeperioden. Anskaffelsen ble kunngjort 21. juli 2015, og det er opplyst at anskaffelsen følger reglene i forskriften del I og III. Frist for søknad om prekvalifisering var 24. august 2015.

(2) Fem tilbydere ble invitert videre i konkurransen, heriblant SAAHA AS (klager) og Kontur AS (valgte leverandør). Konkurransegrunnlaget ble sendt ut 23. oktober 2015, med tilbudsfrist 26. november 2015.

(3) Vedlagt prekvalifiseringsgrunnlaget var orienterende dokumenter som valgte leverandør hadde vært med å utarbeide. Disse dokumentene omfattet tegninger av Gjøvik rådhus, organisasjonsplan og rammer for rehabilitering av Gjøvik rådhus.

(4) I konkurransegrunnlaget av 23. oktober 2015, var de orienterende dokumentene fra prekvalifiseringen supplert med organisasjonsplan for Gjøvik kommune. Det var også vedlagt en teknisk tilstandsanalyse for Gjøvik rådhus, strategidokument for Gjøvik rådhus og en programutredning, som hadde dannet grunnlaget for utarbeidelsen av dokumentet vedrørende rammene for rehabiliteringen.

(5) Kontrakt ble tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "tilbudt kompetanse for arkitekt" (20 %), "tilbudt kompetanse for interiørarkitekt" (10 %), "tilbudt kompetanse for prosjekteringsleder" (20 %), "tilbudt prosesskompetanse" (20 %), og "tilbudt pris" (30 %).

(6) I konkurransegrunnlaget ble det vist til organisasjonsplanen vedlagt grunnlaget for prekvalifisering når det gjaldt byggherrens organisasjon. Videre var det opplyst: "Oversikt over byggherrens nøkkelpersonell: Funksjon Firma Kontaktperson Tiltakshaver Gjøvik Rådhus AS Einar Amlie Karlsen Prosjekteier Gjøvik Rådhus AS Einar Amlie Karlsen Prosjektleder (PL) Kontur AS* Arnfinn Brufladt* Byggeleder Kontur AS Ikke avklart *: PL er engasjert fra Kontur AS. PL vil ikke delta i evaluering av konkurransen. Byggherrens tidligere prosjektmedhjelpere Kontur AS og Sweco Norge AS, som også er involvert i denne konkurransen, har bidratt til utarbeidelse av orienterende dokumenter som er vedlagt dette konkurransegrunnlaget. Byggherren har vurdert det slik at dette ikke gir noen merfordeler da dokumentene gjøres åpent tilgjengelige og at forholdet er blitt gjort kjent allerede på et tidlig stadium i prekvalifiseringsdokumentet."

(7) Det fulgte av konkurransegrunnlaget at entrepriseformen var delte entrepriser, og at disse skulle administreres av byggherren ved byggeleder.

(8) For å dokumentere kompetansen til tilbudt interiørarkitekt var det angitt: "A.2 Tilbudt kompetanse ansvarlig prosjekterende interiørarkitekt For tilbudt oppdragsansvarlig interiørarkitekt skal det i tilbudet dokumenteres: 1. Arkitekt eller annen høyere utdannelse. 2. Prosjekteringserfaring 3. Praktisk erfaring med 3D. Det skal framgå om prosjekterende arkitekt benytter 3D eller er avhengig av støtte fra superbruker. 4. Kalkulasjonsmetode. Det skal redegjøres for kalkulasjonsmetodikk og hva slags erfaringsgrunnlag som benyttes. 5. Beskrivelseskompetanse. Erfaring med beskrivelse etter NS 3420. 6. Referanseprosjekter. Kort orientering med illustrasjoner av to relevante og sammenlignbare prosjekter planlagt eller gjennomført i løpet av de fem siste årene. Kundens navn, kontaktperson, telefonnummer og oppdragets art, omfang og verdi oppgis. Det henvises til nettsted. Maksimalt 2 sider pr. prosjekt. 7. Kapasitet ansvarlig prosjekterende interiørarkitekt. Ledig kapasitet for dette oppdraget.

8. Personlige referanser – CV og to (2) stk. personlige referanser som kan kontaktes med navn og tlf. nr."

(9) I innledningen av klagers tilbud var Heidi Tolo angitt som tilbudt interiørarkitekt. Under vedlegg A.2, interiørarkitekt, var imidlertid Hildegunn Senneseth oppført som interiørarkitekt. I underpunkt 6 var Kunnskapsdepartementet og SR-Bank oppført som referanseprosjekter. Ingen av disse prosjektene var beskrevet i underpunkt 6, men referansen SR-Bank var beskrevet i tilbudets vedlegg C, prosesskompetanse. Her var oppdragsgivers navn oppgitt, prosjektets størrelse og verdi, type bygg, firmaets rolle, tidspunkt for oppstart og ferdigstillelse, og prosjektets relevans. I underpunkt 8 var BDO/OBOS og DNO oppgitt som personlige referanser. I CV-en til Hildegunn Senneseth, som var vedlagt tilbudet, var det oppgitt fire "Utvalgte referanseprosjekter". Disse referanseprosjektene var DNO ASA på Aker brygge, DNO ASA i Dubai, BDOs nye kontorlokaler i Lillestrøm, og Norwegian Property sine eiendommer i Oslo og Stavanger. På side 36 og 37 i klagers tilbud var det vedlagt utdypinger av referansene "Ref.1 Hildegunn DNO", som gjaldt prosjektet på Aker brygge, og "Ref.2 Hildegunn BDO Lillestrøm, Portalen." For referanse nummer 1 var det angitt oppdragsgivers navn med kontaktperson og telefonnummer, prosjektets størrelse og verdi, type bygg, firmaets rolle i prosjektet, tidspunkt for oppstart og ferdigstillelse, og prosjektets relevans. For referanse nummer 2 var det angitt oppdragsgivers navn med kontaktpersoner og telefonnummer, prosjektets størrelse og verdi, type prosjekt, medarbeiderens rolle og oppgaver i prosjektet, tidsrommet for gjennomføringen av prosjektet, og prosjektets relevans.

(10) I tildelingsbeslutningen av 6. januar 2016, var det opplyst at tilbudene var gjennomgående av god kvalitet. Det var videre oppgitt at klagers totale skår på tildelingskriteriene var 83,1 poeng, og at valgte leverandør hadde fått 83,6 poeng. Valgte leverandørs tilbudte totalpris var også oppgitt.

(11) Etter forespørsel fra klager ga innklagede en ytterligere begrunnelse i brev av 14. januar 2016. Her ble klagers og valgte leverandørs skår oppgitt for hvert tildelingskriterium. Klagers tilbud var tildelt 7,4 poeng av 10 for tilbudt kompetanse for interiørarkitekt, mens valgte leverandør hadde fått 9,1 poeng.

(12) I brev av 29. januar 2016 utdypet innklagede hvordan kompetansen til tilbudt interiørarkitekt hadde blitt evaluert. Om valgte leverandørs tilbudte interiørarkitekt var det opplyst: "Tilbudt IARK fra Kontur tilfredsstiller alle kriterier i oppgavebeskrivelsen. Prosjekteringserfaringen til IARK er noe kort, og det trekkes det for. Men IARK har svært relevante referanseprosjekter og sjekket referanse bekrefter besvarelsen. Samlet får IARK 9,1 av 20 poeng [feilskrift, her menes 10 poeng]."

(13) Den relative forskjellen mellom valgte leverandørs og klagers tilbudte interiørarkitekt var forklart slik: "Forskjellen er tydelig i referanseprosjektene. Det ligger kun én beskrivelse av referanseprosjekt i besvarelsen og dette trekkes det for. I det referanseprosjektet som vedlegges er det i liten grad gjort rede for IARKs rolle i prosjektet."

(14) Det fremgår av evalueringsskjema fremlagt for klagenemnda, at klager også ble gitt et visst trekk for kalkulasjonsmetode, fordi det ikke var interiørarkitekten, men en ekstern ressurs som ble tilbudt.

(15) Saken ble brakt inn for klagenemnda 12. februar 2016. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse foreligger, og klagenemnda prioriterer derfor saken.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. april 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1), og de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved at verken begrunnelsen i tildelingsmeddelelsen eller de ytterligere begrunnelsene som er gitt, gir mulighet til å etterprøve om saksgangen har skjedd i samsvar med regelverket.

(18) Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for interiørarkitekt:  Ved å legge til grunn at klager kun hadde oppgitt ett av to referanseprosjekt.  Ved å trekke i poeng for at det i liten grad var gjort rede for interiørarkitektens rolle i referanseprosjektet. (Utdypingen av klagers referanser er like utdypende som valgte leverandørs.)  Ved å trekke i poeng fordi den tilbudte kalkulasjonsmetoden var fra en ekstern ressurs. (AS Bygganalyse er det selskapet i Norge med størst kompetanse på kalkulasjon.)  Ved ikke å gi klagers tilbudte interiørarkitekt best uttelling. (Denne har lengre og mer relevant erfaring enn valgte leverandørs.)

(19) Innklagede har også brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for prosjektledelse og arkitekt, da de samme forholdene som er påpekt når det gjelder evalueringen av interiørarkitekt, gjør seg gjeldende for disse funksjonene.

(20) Innklagede har brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8:  Ved at valgte leverandør har bistått innklagede med utformingen av konkurranseunderlaget.  Ved at valgte leverandør er en del av byggherrens nøkkelpersonell, som prosjektleder og byggeleder. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Innklagede medgir at begrunnelsen som er gitt i tildelingsbrevet av 6. januar 2016, ikke oppfyller kravene til begrunnelse i forskriften § 20-16 (1). Innklagede har imidlertid senere, i brev av 14. og 29. januar, gitt klager en nærmere begrunnelse. Kravene til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet er dermed ikke brutt. Det vises til det settet av dokumenter som nå er fremlagt for klagenemnda, og som gir fullt innblikk i prosessen.

(22) Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for interiørarkitekt:  Det var ikke feil av innklagede å gi svært lav uttelling for ett av to referanseprosjekt. En av de oppgitte referanseprosjektene, Kunnskapsdepartementet, er ikke beskrevet i klagers tilbud. Referanseprosjektene som klager viser til i sin klage, er BDO/OBOS og DNO. Disse var ikke oppgitt som referanseprosjekter i tilbudet, men som personlige referanser under punkt 8. Det kunne ikke forventes at innklagede skulle behandle disse som referanseprosjekt under punkt 6.  Det var ikke feil av innklagede å trekke i poeng for at det i liten grad var gjort rede for interiørarkitektens rolle i det andre referanseprosjektet. Referansen SR-Bank ble evaluert, men det ble gitt trekk for mindre relevans, og at det ikke fremgikk hvilken rolle Senneseth hadde i dette prosjektet. I Senneseths CV var det oppgitt en rolle som prosjektmedarbeider, uten noen nærmere beskrivelse. Det vesentlige for innklagede er personen som tilbys, og ikke foretaket.  Det var ikke i strid med regelverket å trekke i poeng for at kalkulasjonsmetode måtte hentes eksternt.

(23) Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for prosjektledelse og arkitekt. Klagers innsigelser mot evalueringen av prosjektledelse og arkitekt er ikke nærmere konkretisert, og er dermed ikke mulig å kommentere.

(24) Innklagede har ikke brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8:  Alt materiale som Kontur AS var med på å utarbeide ble utlevert samtlige interesserte leverandører. Mesteparten av dette ble sendt ut i forbindelse med prekvalifiseringen i juli 2015, altså flere måneder før tilbudene skulle leveres inn. Noen få supplerende dokumenter fulgte med konkurransegrunnlaget i oktober. Det var ingen som ba om mer tid for å levere sine tilbud.  Det er ingenting som tyder på at evalueringen av tilbudene har skjedd med sikte på å tildele kontrakten til valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:

(25) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekt og byggerådgivning, som er en prioritert tjeneste i kategori 12. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskriften del I og III. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Begrunnelse

(26) Klager anfører at innklagede har brutt begrunnelsesplikten i forskriften § 20-16 (1), og de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved at verken begrunnelsen i tildelingsmeddelelsen eller de ytterligere begrunnelsene som er gitt, gir mulighet til å etterprøve om saksgangen har skjedd i samsvar med regelverket.

(27) Begrunnelsen skal gis i tildelingsmeddelelsen, jf. forskriften § 22-3 (2). Det er derfor begrunnelsen som er gitt her som er avgjørende for hvorvidt regelverkets krav til

begrunnelse må anses oppfylt. Innklagede har erkjent at begrunnelsen som er gitt i tildelingsbrevet ikke oppfyller kravene til begrunnelse i forskriften § 20-16 (1). Når partene er enige i dette, finner klagenemnda ikke noen grunn til å gå nærmere inn på dette.

(28) Klager mener også at innklagede har brutt de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved at innklagedes senere begrunnelser heller ikke gir mulighet til å etterprøve at saksgangen har skjedd i samsvar med regelverket.

(29) Etter tildelingsmeddelelsen, på forespørsel fra klager, gav innklagede en ytterligere begrunnelse. Her fremgikk klagers og valgte leverandørs skår for hvert tildelingskriterium. I brev av 29. januar 2016, utdypet innklagede hvordan kompetansen til tilbudt interiørarkitekt hadde blitt evaluert. I saksbehandlingen for klagenemnda, har innklagede også lagt frem evalueringsrapporten for tilbudene til klager og valgte leverandør for de øvrige tildelingskriteriene. Det er ikke påpekt hvilken informasjon klager konkret mener mangler. Anførselen er derfor for vag til å ta stilling til. Tildelingsevaluering

(30) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for interiørarkitekt. Konkret har klager innvendinger knyttet til fire ulike forhold ved evalueringen. Disse vil bli behandlet hver for seg nedenfor.

(31) Utgangspunktet for klagenemndas vurdering er at oppdragsgiver har et vidt skjønn i tildelingsevalueringen, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, herunder hvorvidt evalueringen samsvarer med de angitte tildelingskriteriene. Se tilsvarende blant annet i klagenemndas sak 2013/93 premiss (20).

(32) For det første fremholder klager at det var feil av innklagede å legge til grunn at klager kun hadde oppgitt ett av to referanseprosjekt. Slik klagenemnda oppfatter klager, mener klager at innklagede i evalueringen av tilbudets punkt A2 underpunkt 6, skulle ha lagt til grunn de referanseprosjektene som klager hadde oppgitt som interiørarkitektens personlige referanser i tilbudet punkt A2 underpunkt 8 (BDO/OBOS og DNO).

(33) Anskaffelsesregelverkets klare utgangspunkt er at leverandørenes tilbud skal bedømmes på bakgrunn av beskrivelsen i tilbudet. Det er tilbyders ansvar og risiko at tilbudet innrettes i samsvar med konkurransegrunnlagets føringer, og at oppdragsgiver gis de opplysninger som er etterspurt til vurderingen av tildelingskriteriene.

(34) Konkurransegrunnlaget punkt A2 sondret mellom "Referanseprosjekter" som skulle oppgis i underpunkt 6 og "Personlige referanser" som skulle oppgis i underpunkt 8. I underpunkt 6, hadde klager oppgitt Kunnskapsdepartementet og SR-Bank. Av disse var det kun SR-Bank, klager hadde gitt nærmere opplysninger om i tilbudet.

(35) Slik konkurransegrunnlaget var utformet, med eksplisitt angivelse av hvor referanseprosjekt skulle oppgis og hvor personlige referanser skulle oppgis, har innklagede etter klagenemndas syn ikke brutt regelverket ved å basere evalueringen av underpunkt 6 på de referanseprosjektene klager hadde oppgitt i underpunkt 6 i sitt tilbud. Klagers anførsel kan etter dette ikke føre frem.

(36) Klager mener videre at det er i strid med regelverket å trekke i poeng for at det i liten grad var gjort rede for interiørarkitektens rolle i referanseprosjektet som ble vurdert. I tilbudsbeskrivelsen av referanseprosjektet SR-Bank, var det ikke gitt noen beskrivelse av interiørarkitektens rolle. Nemnda kan ikke se at innklagede har brutt regelverket ved å gi trekk for dette. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(37) For det tredje anfører klager at innklagede har begått en feil i evalueringen ved å trekke i poeng fordi den tilbudte kalkulasjonsmetoden var fra en ekstern ressurs. Når konkurransegrunnlaget i dette tilfellet la opp til at tilbudt interiørarkitekt selv skulle ha kompetanse innen kalkulasjonsmetodikk, kan klagenemnda ikke se at det skulle være noen rettslige innvendinger mot å gi trekk for at klager tilbød ekstern bistand på dette punktet. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(38) Klager anfører også at det var feil av innklagede ikke å gi klagers tilbudte interiørarkitekt best uttelling, da denne har lengre og mer relevant erfaring enn valgte leverandørs. Som tidligere nevnt, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevalueringen som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klager har ikke påpekt mer konkret hva som gjør at klager må anses for å ha lengre og mer relevant erfaring. Denne anførselen er derfor for vag til å ta stilling til.

(39) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbudte kompetanse for prosjektledelse og arkitekt, da de samme forholdene som er påpekt når det gjelder evalueringen av interiørarkitekt, gjør seg gjeldende for disse funksjonene. Klagenemnda kan ikke se at det er en så stor grad av sammenfall mellom evalueringen av tilbudt interiørarkitekt og de øvrige funksjonene, at det er mulig å oppstille de samme problemstillingene for prosjektledelse og arkitekt. Anførselen er derfor for vag til å ta stilling til. Rådgiverhabilitet

(40) Klager anfører at innklagede har brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8. Dette har klager begrunnet med at valgte leverandør har bistått innklagede med utformingen av konkurranseunderlaget, og at selskapet er en del av byggherrens nøkkelpersonell, som prosjektleder og byggeleder. Innklagede fremholder at eventuelle konkurransefordeler er utjevnet ved at alle relevante dokumenter var gjort tilgjengelige for aktuelle tilbydere i lang tid før tilbudsfristen.

(41) Det følger av forskriften § 3-8 at oppdragsgiver ikke skal "søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse".

(42) Spørsmålet er om valgte leverandørs utarbeidelse av de orienterende dokumentene i konkurransegrunnlaget har skjedd på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse", jf. § 3-8. Dette beror på en konkret vurdering, hvor blant annet følgende momenter kan være relevante, jf. Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013) på s. 79, og blant annet klagenemndas sak 2015/60 premiss

(38) : - Hvor lett er det for andre å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt?

- Er de valgte spesifikasjoner naturlige ut i fra oppdragsgivers behov? - Får rådgiveren en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelse av sitt tilbud? - Har rådgiveren mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne? - Hvordan påvirker valget rådgiverens mulighet til å vinne konkurransen?

(43) I rettspraksis er det lagt til grunn at det avgjørende er om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet, jf. Borgarting lagmannsretts dom i LB-2010201985 (Jernbaneverket). I lagmannsrettens dom uttales det i tillegg at "(…) Det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter, er normalt i seg selv ikke til hinder for å delta i den samme konkurransen". Lagmannsretten la til grunn at det ikke er nok å vurdere hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden, men at den konkrete vurderingen av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen blir det sentrale når habilitetsvurderingen som her gjøres i ettertid.

(44) Valgte leverandør var med på utarbeidelsen av de orienterende dokumentene i konkurransen, som bestod av tegninger av Gjøvik rådhus, organisasjonsplan, og rammer for rehabiliteringen. Den kunnskapen valgte leverandør hadde om prosjektet og rammene for rehabiliteringen, representerte en fordel for valgte leverandør. Denne fordelen er imidlertid etter nemndas syn blitt utjevnet. Dokumentene ble gjort tilgjengelig for tilbyderne sammen med prekvalifiseringsgrunnlaget 21. juli 2015, fire måneder før tilbudsfristen. Videre ble bakgrunnsdokumentene for de orienterende dokumentene vedlagt konkurransegrunnlaget av 23. oktober 2015. De øvrige tilbyderne ble da gjort kjent med en teknisk tilstandsanalyse for Gjøvik rådhus, et strategidokument og en programutredning.

(45) Klager har heller ikke vist til konkrete forhold i konkurransegrunnlaget som valgte leverandør hadde bedre forutsetninger for å besvare enn øvrige konkurrenter, eller forhold som tilsier at spesifikasjonene ikke var naturlige ut i fra oppdragsgivers behov.

(46) Det at valgte leverandør hadde rollen som prosjektleder og byggeleder i prosjektet, innebar at selskapet var i en posisjon som teoretisk sett gav mulighet til å påvirke konkurransen til egen fordel. Det er imidlertid ikke pekt på konkrete holdepunkter for at dette faktisk skjedde.

(47) Etter dette har valgte leverandørs bistand til innklagede i konkurransen ikke skjedd på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse", og innklagede har dermed ikke brutt forskriften § 3-8.

Konklusjon: Gjøvik Rådhus AS har ikke brutt anskaffelsesregelverket på de punkter som klager har anført. Enkelte av klagers anførsler ble ikke behandlet fordi innklagede hadde erkjent brudd eller anførslene var for vage til å ta stilling til. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 20-16 — Begrunnelsesplikt – krav til innhold i tildelingsmeddelelsen
  • FOA 2006 § 22-3 — Tildelingsmeddelelse – tidspunkt for begrunnelse
  • FOA 2006 § 3-8 — Rådgiverhabilitet – forbud mot råd som kan utelukke konkurranse
  • FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – terskelverdi og prosedyreregler del I og III
  • FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde – prosedyreregler del I og III
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav – gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
  • KOFA 2013/93 — Oppdragsgivers begrensede rettslige overprøvbarhet av innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevaluering
  • KOFA 2015/60 — Momenter i vurderingen av om rådgiverhabilitet er brutt etter FOA 2006 § 3-8
  • Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013) s. 79 — Momenter i rådgiverhabilitetsvurderingen under FOA 2006 § 3-8

Lignende saker

KOFA 2015/69
KOFA 2015/69: Rådgiver i forprosjekt – ikke avvisningsplikt
KOFA fant at Røyrvik kommune ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør selv om denne hadde utarbeidet skisseprosjektet som lå til...
KOFA 2024/0594
KOFA 2024/594 – Statsbygg: Evaluering av nøkkelpersonell
KOFA konkluderte med at Statsbygg ikke brøt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet i to parallelle...
KOFA 2013/21
KOFA 2013/21 – Begrunnelsesplikt og tildelingsevaluering
KOFA fant ingen brudd på regelverket da Helse Nord RHF tildelte rammeavtaler om tverrfaglig spesialisert rusbehandling. Avgjørelsen er den...
KOFA 2014/53
KOFA 2014/53: Personellkompetanse som tildelingskriterium
Klagenemnda fant at Oslo kommune ikke hadde brutt regelverket da et tildelingskriterium knyttet til tilbudt personells kompetanse var...
KOFA 2017/151
KOFA 2017/151: Brudd på begrunnelsesplikt – Modum kommune
Modum kommune brøt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 25-1 (2) da tildelingsbegrunnelsen for de fleste underkriteriene kun inneholdt generelle...
KOFA 2014/29
KOFA 2014/29: Intervallvekting og underkriterier i tildelingsevaluering
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant at Borgarting lagmannsrett ikke hadde forbeholdt seg et ubegrenset fritt skjønn ved...
KOFA 2017/122
KOFA 2017/122: Mangelfull begrunnelse bryter etterprøvbarhet
Oslo tingrett inviterte to leverandører til konkurranse om kjøp av tolkbestillingssystem. KOFA fant at begrunnelsen for...
KOFA 2016/124
KOFA 2016/124: Ulovlig erfaringsvektlegging og mangelfull begrunnelse
KOFA fant at Kommunal- og moderniseringsdepartementet brøt FOA 2006 § 22-2 ved å vektlegge egne og andres ukoncretiserte erfaringer med...

Ofte stilte spørsmål

Kan en leverandør som har bistått med å utarbeide konkurransegrunnlaget delta i den samme konkurransen?
Etter FOA 2006 § 3-8 er ikke bistand til forberedende grunnlagsdokumenter i seg selv til hinder for deltakelse. Det avgjørende er om bistanden ga rådgiveren et klart konkurransefortrinn, og om dette fortrinnet ikke i det vesentlige ble utjevnet før konkurransen ble avsluttet. I KOFA 2016/25 ble fortrinnet ansett utjevnet fordi de relevante dokumentene ble gjort tilgjengelige for alle tilbydere fire måneder før tilbudsfristen.
Hva skjer dersom en tilbyder plasserer dokumentasjon under feil underpunkt i tilbudet?
I KOFA 2016/25 fastslo klagenemnda at det er tilbyderens ansvar og risiko at tilbudet innrettes etter konkurransegrunnlagets struktur. Informasjon oppgitt under «personlige referanser» ble ikke medregnet i evalueringen av «referanseprosjekter», fordi konkurransegrunnlaget eksplisitt sondret mellom disse to kategoriene. Oppdragsgiver ble ikke ansett for å ha brutt regelverket ved å basere evalueringen på det som faktisk var plassert i riktig underpunkt.
Er en etterfølgende begrunnelse tilstrekkelig dersom tildelingsmeddelelsen ikke oppfylte kravene i FOA 2006 § 20-16?
Nei. Klagenemnda presiserte i KOFA 2016/25 at det er begrunnelsen i selve tildelingsmeddelelsen som er avgjørende for om begrunnelsesplikten etter FOA 2006 § 20-16 (1) er oppfylt, jf. § 22-3 (2). En etterfølgende begrunnelse kan ha betydning for vurderingen av de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, men reparerer ikke bruddet på § 20-16.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...