KOFA 2015/69: Rådgiver i forprosjekt – ikke avvisningsplikt

2015/69 Røyrvik kommune

Innklaget: Røyrvik kommune

Klager: Arcon Prosjekt AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør, avvisning av tilbud, tilbudsevaluering Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om utarbeidelse av forprosjekt, detaljprosjekt og oppfølging i forbindelse med ny svømme- og idrettshall. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften ved ikke å avvise valgte leverandør. Klagenemnda fant at valgte leverandørs bistand i forbindelse med utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget ikke ga en konkurransefordel som medførte avvisningsplikt. Det var heller ikke plikt til å avvise valgte leverandør på grunn av manglende dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Endelig anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda avviste anførselen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9, fordi innklagedes begrunnelse var så mangelfull at klagenemnda ikke hadde grunnlag for å vurdere hvordan innklagede hadde evaluert tilbudene. Klagenemndas avgjørelse 8. september 2015 i sak 2015/69 Klager: Arcon prosjekt AS Innklaget: Røyrvik kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Jakob Wahl

Bakgrunn

(1)Røyrvik kommune (heretter innklagede) kunngjorde 11. april 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om utarbeidelse av forprosjekt, detaljprosjekt og oppfølging i forbindelse med ny svømme- og idrettshall. Anskaffelsens verdi ble ikke opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men det fremgår av åpningsprotokollen at de innkomne tilbudene var på mellom 2 685 000 kr og 3 420 000 kroner. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 20. mai 2015.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt A3 "Orientering om prosjektet" fremgikk følgende: "A 3.1 Generelt Det henvises til skisseprosjektet. I tillegg skal det inn et bibliotek (ca 80 m² og et kontor), inngangspartiet skal benyttes som en del av biblioteket. Størrelse av svømmebassenget skal være 16.67 X 8,5 meter med HC-tilgang (event. heve og senkebunn?). (Svømmebassenget ønskes utført i rustfritt stål). Bygget skal oppføres slik at det tilfredsstiller de krav som er satt for tildeling av tippemidler. Tribuneanlegg i Idrettshallen skal utgå. A 3.2 Arbeidenes art og omfang

Det er utarbeidet skisseprosjekt fra Trønder-plan, Jon Olsen Arkitektkontor, Norconsult og Ryjord, (samt forslag i fra BS Eurobib AS på biblioteksplassering). Skisseprosjektet viser prinsipielle løsninger, men noen endringer og tilpasninger må påberegnes – jfr også punkt A 3.1 ovenfor. Dette skal så danne grunnlaget for forprosjektet og videre detaljprosjektering. Prosjektoppdraget består altså i å utarbeide forprosjekt, detaljprosjektere, sende ut på anbud, kontrahere entreprenører, oppfølging i byggetiden og oppfølging i garantitiden (3 år). Komplett prosjektering for alle fag skal inngå, inkl. ARK med interiør, RIB, RIV, RIE, RIG, RIAku, RIBR, SØK.1 Røyrvik kommunestyre har vedtatt utbygging og ombygging innenfor en totalkostnadsramme på 70 mill NOK inkl. mva. [..]"

(3)I konkurransegrunnlaget punkt B 2 var det oppstilt blant annet følgende kvalifikasjonskrav: "Erfaring/kompetanse: Det kreves at tilbyderne har erfaring fra minimum 3 tilsvarende oppdrag; med tilsvarende oppdrag menes prosjektering av svømmebasseng og idrettshaller med samme kompleksitet, størrelse, økonomi og administrativt omfang."

(4)Dette skulle dokumenteres på følgende måte: "Liste over 3 tilsvarende prosjekt. Her gjelder opplysninger om verdi, tidspunkt, navnet på den offentlige eller private mottaker, samt kontaktperson og telefonnummer for minimum 3 prosjekt".

(5)Av konkurransegrunnlaget punkt B 3.1 fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (vektet 70 %) og erfaring/kompetanse (vektet 30 %).

(6)I punkt B 3.2 fremkom det at tildelingskriteriet pris skulle evalueres på følgende måte: "Ved evalueringen av pris vil prisene i tilbudsskjemaet, inkl. reisekostnader, være gjenstand for evaluering. Det gis poeng på en skala fra 1-10. Laveste pris gis 10 poeng. Det er antatt til sammen 100 t tilleggsarbeid som multiplisert med høyeste innleverte timepris legges til fastprisen. Dette gir følgende beregningsmodell for tilbudt pris; A + (T*Ta) + R = Tilbyders pristilbud der A = Fastpris i hht tilbudsskjemaet T = Høyeste oppgitte timepris i tilbudsskjemaet (uansett rådgiver) Ta = Timeantall på antatt tilleggsarbeider (settes til 100) 1 Arkitekt med interiør, rådgivende ingeniør bygg, rådgivende ingeniør ventilasjon-, varme- og sanitæranlegg, rådgivende ingeniør elektro, rådgivende ingeniør geolog, Rådgivende ingeniør akustikk, rådgivende ingeniør brann, ansvarlig søker.

R = Summen av alle reiser i tilbudsskjemaet."

(7)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt B 3.3 at evalueringen av tildelingskriteriet erfaring/kompetanse ville skje på grunnlag av dokumenterte referanselister og eventuelle innhentede referanseuttalelser, og at det ville bli gitt poeng på en skala fra 1 – 10, hvor beste tilbyder får 10 poeng. Det fremgikk videre at det var tilbydernes ansvarlige saksbehandlere hos arkitekt/rådgivere som ville være gjenstand for evaluering av kompetanse og erfaring, ikke selskapet som sådan. Det var også opplyst at det ved vurderingen av referanser ville bli lagt vekt på både antall og relevans, slik at erfaring fra svømmehaller og flerbrukshaller ville bli tillagt størst vekt. Det var stilt krav om at tilbudte saksbehandlere på prosjektering minimum måtte ha "høyskole på nivå arkitektur/ingeniør", og at avvik fra dette minstekravet ville medføre avvisning.

(8)Innklagede mottok fire tilbud innen tilbudsfristen 20. mai 2015, heriblant fra Arcon prosjekt AS (heretter klager) og Trønder-plan AS (heretter valgte leverandør).

(9)I tilbudet fra valgte leverandør fremgikk det at valgte leverandør ville benytte Jon Olsen Arkitektkontor AS som underleverandør, og at Jon Olsen Arkitektkontor AS skulle stå for blant annet ARK. Vedlagt tilbudet fra valgte leverandør var en liste med referanser fra de siste 12 årene, samt en referanseliste for Jon Olsen Arkitektkontor AS.

(10)Innklagede sendte et brev til klager 26. mai 2015, der det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Som begrunnelse for valget av leverandør viste innklagede til at samtlige tilbydere fikk 10 poeng på tildelingskriteriet erfaring og kompetanse, men at valgte leverandør tilbød lavest pris. Om tildelingskriteriet pris fremgikk følgende: "Pris er evaluert på grunnlag av fastpris + gjennomsnitt timepris (konsulenter) X 100 t + reisekostnader. Laveste pris er gitt maks poeng (10 poeng). Det høyeste tilbudet er gitt 4 poeng. Det er interpolert mellom for å gi poeng på de øvrige pristilbudene. Dette poengtallet er så multiplisert med 0,7 som da gir tilbyders prispoeng."

(11)Klager sendte en klage på tildelingsbeslutningen 4. juni 2015, hvor det ble anført at valgte leverandør skulle vært avvist. Innklagede svarte 9. juni 2015, og tok ikke klagen til følge.

(12)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 18. juni 2015.

(13)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 12. juni 2015.

(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. september 2015.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

Valgte leverandør skulle vært avvist

(15)Innklagede har brutt forskriften §§ 20-12 (1) bokstav f, jf. 3-8 ved ikke å avvise valgte leverandør. Konkurransegrunnlaget ble utarbeidet på grunnlag av et tilsvarende konkurransegrunnlag som ble benyttet ved Lierne helsetun av Lierne kommune. Valgte leverandør har vært engasjert av både Lierne kommune og innklagede i forbindelse med utarbeidelsen av konkurransegrunnlagene. Konkurransegrunnlagene er tilnærmet like,

men evalueringsmodellene (som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlagene) er helt forskjellige. Modellene favoriserer valgte leverandør i begge konkurransene. Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist

(16)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet fra valgte leverandør, ettersom det ikke oppfylte konkurransegrunnlagets krav til at det skulle leveres tre referanseprosjekter. Valgte leverandør har ikke vedlagt referanseprosjekter med opplysninger om forespurt detaljering for ARK eller RIB, og i tillegg var en stor del av de oppgitte referansene ikke relevante for dette prosjektet, eller av eldre dato. Evalueringen av valgte leverandørs tilbud

(17)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av de innkomne tilbudene. Klager skulle fått bedre poengscore enn valgte leverandør, fordi klager hadde erfaring fra lignende byggeprosjekter, og fordi valgte leverandør på fagområdet ARK ikke tilbød personell utdannet på universitetsnivå/sivilarkitektnivå.

Innklagede har i det vesentlige anført

Valgte leverandør skulle vært avvist

(18)Det forelå ingen plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen etter forskriften §§ 20-12 (1) bokstav f, jf. 3-8. Valgte leverandør ble vinteren 2013 forespurt om en besiktelse av de bygningsskader som har oppstått på eksisterende svømme- og idrettshall. Som konklusjon på denne befaringen fikk valgte leverandør i oppdrag å utarbeide et skisseprosjekt med kostnadsoverslag, som dannet grunnlag for den politiske beslutningen om å bygge ny svømme- og idrettshall. Dette skisseprosjektet ble lagt til grunn for konkurransegrunnlaget til forprosjekt og detaljprosjektering.

(19)Anvendelsen av et allerede utarbeidet konkurransegrunnlag, med tilpasninger utarbeidet av en konsulent, er ikke til hinder for at denne konsulenten kunne delta i konkurransen. Konkurransegrunnlaget er et offentlig dokument. Valgte leverandør hadde ingen konkurransefordeler ved at de hadde utarbeidet skisseprosjektet som grunnlag for innhenting av tilbudet. Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist

(20)Valgte leverandør har i tilstrekkelig grad dokumentert de kvalifikasjoner som konkurransegrunnlaget krever.

Klagenemndas vurdering

(21)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder forprosjekt, detaljprosjekt og oppfølging i forbindelse med ny svømme- og idrettshall, og er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsen skulle tilsynelatende egentlig vært kunngjort som en tjenesteanskaffelse i kategori 12, men ettersom partene ikke har berørt dette, finner ikke klagenemnda grunn til å gå nærmere inn på det. Anskaffelsens verdi ble ikke opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men det fremgår av åpningsprotokollen at de innkomne tilbudene var på mellom 2 685 000 kr og 3 420 000 kroner. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at konkurransen skulle

gjennomføres etter forskriften del I og III. Klagenemnda legger derfor til grunn at anskaffelsen følger forskriften del I og III. Tilsvarende ble lagt til grunn i klagenemndas saker 2010/318 premiss (22) og 2011/130 premiss (14). Avvisning på grunn av manglende rådgiverhabilitet

(22)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 3-8 ved ikke å avvise valgte leverandør. Klager viser til at konkurransegrunnlaget ble utarbeidet på grunnlag av et tilsvarende konkurransegrunnlag som ble benyttet av Lierne kommune ved anskaffelse av Lierne helsetun. Valgte leverandør har vært engasjert av både Lierne kommune og innklagede i forbindelse med utarbeidelsen av konkurransegrunnlagene. Selve konkurransegrunnlagene er tilnærmet like, men evalueringsmodellene (som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlagene) er helt forskjellig. Modellene favoriserer valgte leverandør i begge saker.

(23)Av forskriften § 20-12 (1) bokstav f fremgår det at oppdragsgiver skal avvise leverandører som har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med § 3-8.

(24)Det følger av forskriften § 3-8 at "[o]ppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjonen for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse."

(25)Spørsmålet er om valgte leverandørs bistand ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget har skjedd på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse", jf. § 3-8. Dette beror på en konkret vurdering, hvor blant annet følgende momenter kan være relevante, jf. Fornyingsog administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2013) på s. 79, og klagenemndas saker 2010/174 premiss (55) og 2013/20 premiss (23): - Hvor lett er det for andre å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt? - Er de valgte spesifikasjoner naturlige ut i fra oppdragsgivers behov? - Får rådgiveren en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelse av sitt tilbud? - Har rådgiveren mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne? - Hvordan påvirker valget rådgiverens mulighet til å vinne konkurransen?

(26)I rettspraksis er det lagt til grunn at det avgjørende er om rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet, jf. Borgarting lagmannsretts dom i LB-2010-201985 (Jernbaneverket).

(27)Det kan ikke kreves at klager faktisk påviser at det har funnet sted en konkurransevridning, jf. ordlyden "vil kunne utelukke konkurranse". For å konstatere at innklagede har handlet i strid med forskriften § 3-8, må det imidlertid kreves konkrete holdepunkter for at konkurransen er begrenset, for eksempel gjennom slike momenter som er nevnt ovenfor.

(28)Innklagede har opplyst at valgte leverandørs bistand besto i besiktigelse av bygningsskader på eksisterende svømme- og idrettshall, og utarbeidelse av et skisseprosjekt med kostnadsoverslag som dannet grunnlag for den politiske beslutningen om å bygge ny svømme- og idrettshall. Skisseprosjektet ble lagt til grunn for konkurransegrunnlaget til forprosjekt og detaljprosjektering. Klagenemnda har ikke holdepunkter for å anta at valgte leverandør har vært involvert i utformingen av selve konkurransegrunnlaget. Innklagede har opplyst at skisseprosjektet har vært tilgjengelig for alle som deltok i konkurransen. Den kunnskapen valgte leverandør har opparbeidet ved utformingen av skisseprosjektet har vært tilgjengelig for samtlige tilbydere, og valgte leverandørs eventuelle fordeler ved å ha vært engasjert i en forutgående fase av prosjektet må på dette grunnlag anses å være tilstrekkelig utjevnet.

(29)Klager har heller ikke presisert på hvilken måte valgte leverandør har fått en fordel, utover at klager mener at valget av evalueringsmodell favoriserte valgte leverandør. Klagenemnda har ingen holdepunkter for å anta at valgte leverandør har hatt noe med utformingen av evalueringsmodellen å gjøre, eller har hatt kjennskap til denne. Klager har heller ikke utdypet eller forklart på hvilken måte evalueringsmodellen skal ha favorisert valgte leverandør. Innklagede har for øvrig benyttet en annen modell ved evalueringen av tilbudene enn den som var angitt i konkurransegrunnlaget. Dette tilsier at valgte leverandørs eventuelle bistand ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget uansett ikke ga leverandøren en fordel. Det er ikke anført at endringen av evalueringsmodell i seg selv utgjør et brudd på regelverket, og klagenemnda tar derfor ikke stilling til dette. Klagenemnda kan etter dette ikke finne holdepunkter for at valgte leverandørs utarbeidelse av skisseprosjektet har gitt denne en fordel av betydning i den etterfølgende konkurransen.

(30)Basert på dette har valgte leverandørs bistand ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget ikke skjedd på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse", jf. § 3-8, og innklagede hadde dermed ikke plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav f. Avvisning på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

(31)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, på grunn av manglende dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tre tilsvarende oppdrag, jf. premiss (3). Valgte leverandør har ikke vedlagt mange nok referanseprosjekter som omfatter ARK og RIB, og i tillegg var en stor del av de oppgitte referansene ikke relevante for dette prosjektet, eller av eldre dato.

(32)Kvalifikasjonskravet om "erfaring fra minimum 3 tilsvarende oppdrag", var presisert med at "med tilsvarende oppdrag menes prosjektering av svømmebasseng og idrettshaller med samme kompleksitet, størrelse, økonomi og administrativt omfang." Dette skulle dokumenteres med nærmere opplysninger om tre tilsvarende prosjekter, jf. premiss (4).

(33)Det var ikke oppstilt krav om at prosjektene måtte ha vært utført innenfor et bestemt tidsrom. Det forhold at en del av valgte leverandørs referanseprosjekter var av eldre dato kan derfor ikke uten videre medføre at dokumentasjonskravet ikke var oppfylt.

(34)Når det gjelder antallet referanseprosjekter som omfatter ARK og RIB, beror dette på hva som ligger i kravet til "tilsvarende oppdrag". Selv om ARK og RIB var inkludert i det

aktuelle oppdraget, innebærer ikke kvalifikasjonskravet nødvendigvis at det måtte dokumenteres tre referanseprosjekter for hvert av de omfattede fagene.

(35)Ut fra den dokumentasjonen som er fremlagt for klagenemnda, kan klagenemnda ikke se at det var uforsvarlig av innklagede å legge til grunn at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring/kompetanse. Valgte leverandør har levert en referanseliste med en rekke prosjekter, og det er noe uklart hvilke fag som er omfattet av det enkelte prosjektet. Kvalifikasjonskravet kan ikke forstås slik at tilbyderne måtte ha erfaring fra nærmest identiske prosjekter, men slik at tilbyderne måtte vise at de hadde erfaring fra lignende oppdrag, slik at leverandørene hadde kompetanse til å gjennomføre det aktuelle oppdraget. Klager har heller ikke presisert nærmere hvorfor klager mener at valgte leverandørs referanseprosjekter ikke oppfylte kravene til forespurt detaljering. Klagers anførsel fører etter dette ikke frem. Evalueringen av valgte leverandørs tilbud

(36)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av de innkomne tilbudene. Klager skulle fått bedre poengscore enn valgte leverandør, fordi klager hadde erfaring fra lignende byggeprosjekter, og fordi valgte leverandør på fagområdet ARK ikke tilbød personell utdannet på universitetsnivå/sivilarkitektnivå.

(37)Ved evalueringen av tildelingskriteriene utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan likevel prøve om evalueringen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er uforsvarlig eller usaklig eller om den er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 5, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/74.

(38)Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver ved tildelingsevalueringen må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel klagenemndas saker 2010/262 premiss (23) og 2010/19 premiss (36).

(39)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet erfaring/kompetanse skulle evalueres på grunnlag av dokumenterte referanselister og eventuelle innhentede referanseuttalelser. Det var også opplyst at det ved vurderingen av referanser ville bli lagt vekt på både antall og relevans, slik at erfaring fra svømmehaller og flerbrukshaller ville bli tillagt størst vekt.

(40)Det fremgikk av tildelingsbrevet at samtlige tilbydere fikk 10 poeng på tildelingskriteriet erfaring og kompetanse, og begrunnelsen for dette var følgende: "samtlige tilbydere har saksbehandlere som har relevant, dokumentert erfaring og kompetanse".

(41)Ut fra innklagedes begrunnelse er det ikke mulig for klagenemnda å ta stilling til hvordan henholdsvis klagers og valgte leverandørs tilbud er blitt evaluert, eller om innklagede har tatt hensyn til de momenter som klager påpeker i sin klage til klagenemnda ved evalueringen. Klager har ikke anført at begrunnelsen er mangelfull, men klagenemnda finner likevel grunn til å bemerke dette, ettersom den mangelfulle begrunnelsen for evalueringen av tildelingskriteriet erfaring og kompetanse medfører at klagenemnda ikke har grunnlag til å ta stilling til klagers anførsel. Anførselen avvises på dette grunnlag som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9.

Konklusjon

Røyrvik kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen