KOFA 2016/26: Ulovlig direkte anskaffelse – TED-kunngjøring

2016/26 Skedsmo kommune

Innklaget: Skedsmo kommune

Klager: Quality Manager+com AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Begrunnelse. Vekting etter tilbudsfristen. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse kvalitets- og internkontrollsystem. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å unnlate å kunngjøre konkurransen i TED-databasen. Innklagede hadde estimert anskaffelsen fra 500.000 – 1,6 MNOK. Ettersom terskelverdien på kunngjøringstidspunktet var 1,55 MNOK, fant nemnda at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse når konkurransen var gjennomført etter reglene i forskriftens del II, uten kunngjøring i TED-databasen. Som følge av det resultat klagenemnda kom til, ble klagers øvrige anførsler ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 10. mai 2016 i sak 2016/26 Klager: Quality Manager + com AS Innklaget: Skedsmo kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen, Kristian Jåtog Trygstad.

Bakgrunn

(1)Skedsmo kommune (heretter innklagede) kunngjorde 1. september 2015 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av et kvalitets- og internkontrollsystem, herunder levering av programvare. Anskaffelsen var estimert til å ha en verdi fra 500 000 kroner – 1 600 000 kroner. Tilbudsfrist var angitt til 24. september 2015.

(2)Konkurransen var kunngjort i Doffin etter forskriften del I og II.

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 4.3 fremgikk tildelingskriteriene: "Kvalitet" og "Pris".

(4)Innen tilbudsfristen mottok innklagede seks tilbud, herunder fra Evry Norge AS (Valgte leverandør) og Quality Manager + com AS (klager). Ett av disse ble avvist fra konkurransen fordi denne leverandøren ikke oppfylte et oppstilt kvalifikasjonskrav til erfaring. En annen tilbyder trakk sitt tilbud.

(5)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. februar 2016.

(6)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 16. februar 2016.

(7)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. mai 2016.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

Ulovlig direkte anskaffelse

(8)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED. Innklagede har ikke foretatt en forsvarlig beregning av anskaffelsens verdi, jf. forskriften § 2-3 (2). Etter klagers syn er valgte leverandørs tilbudte løsning avhengig av å kobles opp mot Sharepoint Enterprise, noe som gjør at anskaffelsens verdi blir langt over det dobbelte av gjeldende nasjonal terskelverdi. Dette følger av kravspesifikasjonen sett i kombinasjon med valgte leverandørs tilbud som ikke hadde inkludert kostnadene ved 3. parts lisenskostnader til bruk av Sharepoint Enterprise. Tildelingsevaluering

(9)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn at det kun var små prisforskjeller mellom valgte leverandørs tilbud og klagers tilbud. Dette fordi valgte leverandørs tilbud krever bruk av Sharepoint-Enterprise, som igjen gir en høyere pris. Klager har vist til at dette følger av bestemmelsene i arkivloven og i internkontrollforskriftene. Klager har videre opplyst at andre kommuners bruk av valgte leverandørs tilbudte system viser at dette krever Enterprise-versjonen og at dette har resultert i en prisøkning. Begrunnelse

(10)Innklagede har brutt forskriften § 11-14 (1) ved ikke å gi en tilstrekkelig begrunnelse i tildelingsmeddelelsen for hva som var valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler. Innklagede har utelukkende vist til relative forskjeller hva gjelder pris, men ikke opplyst hvilken kvalitetsscore de enkelte tilbud har oppnådd, heller ingen samlet score. Oppdragsgiver har riktignok i tildelingsmeddelelsen gitt en summarisk beskrivelse av hvilke kvalitetsforskjeller som trekker klagers tilbud ned sammenlignet med vinnende leverandørs tilbud, men etter klagers syn er denne for generell og overordnet til å kunne oppfylle begrunnelsesplikten. Vekting av tildelingskriteriene

(11)Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved å foreta en upåregnelig etterfølgende vekting av tildelingskriteriene som favoriserer valgte leverandørs tilbud. Etter klagers syn er det i strid med regelverket å foreta en etterfølgende vekting av pris og kvalitet med henholdsvis 20 % og 80 %, når de eneste signaler som tidligere var blitt gitt tilsa en vekting på 50/50. Dette er også den eneste vektingen som kunne gjøre at valgte leverandør vant. Det er heller ikke riktig at kriteriene var oppgitt i prioritert rekkefølge i kunngjøringen. For at så skal kunne sies å være tilfelle, må dette sies eksplisitt. Innklagede har heller ikke gitt tydelige signaler om vektingen under forhandlingene.

Innklagede har i det vesentlige anført

Ulovlig direkte anskaffelse

(12)Innklagede bestrider klagers anførsel. RiskManager som er valgte leverandørs tilbudte løsning innehar en dokumentstyring som baseres på Sharepoint 2013, og mal/sitecollection og er utviklet på Sharepoint 2013 Standard versjon. Kunden velger selv om dokumentstyring skal kjøres på Sharepoint server eller SharePoint Foundation. SharePoint Foundation er gratis, og kunder kan benytte RiskManager uten SharePoint Standard i bunn. Siden innklagede allerede er lisensiert for Sharepoint standard (for over 3 år siden) så vil innklagede velge å installere RiskManager på eksisterende installasjon,

noe som ikke medfører noen ekstra kostnad. De krav som var stilt i kravspesifikasjonen kan løses både med Sharepoint Foundation og Sharepoint 2013 standard. Valgte leverandørs tilbudte løsning krever altså ikke bruk av Sharepoint Enterprise og følgelig er det heller ikke tale om noen ekstra utgifter i den forbindelse. Det er klart at kommunens eksisterende lisensiering av Sharepoint standard ikke får betydning for den foreliggende konkurransen. Tildelingsevaluering

(13)Innklagede bestrider klagers anførsel. Valgte leverandørs tilbudte løsning krever ikke Sharepoint-Enterprise og det vil derfor ikke påløpe økte kostnader. Den prisen som er lagt til grunn er derfor korrekt. Begrunnelse

(14)Innklagede bestrider at begrunnelsesplikten i forskiften § 11-14 (1) er brutt. Vekting av tildelingskriteriene

(15)Innklagede bestrider at den vekting som er gjort av tildelingskriteriene er i strid med regelverket. Kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og forhandlingsmøtene har gitt tilbyderne tydelige signaler om at tildelingskriteriet "Kvalitet" ville bli tillagt betydelig vekt. Dette blant annet ved at kriteriene var oppgitt i prioritert rekkefølge i kunngjøringen og 12 av 13 punkter under forhandlingene, handlet om forbedring av tilbudenes kvalitet. Anskaffelsens art og karakter tilsier også at "Kvalitet" er helt avgjørende og naturlig vil bli tillagt mer vekt enn "Pris". Den vekting som er gjort i dette tilfellet, er derfor ikke upåregnelig.

Klagenemndas vurdering

(16)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av et kvalitets- og internkontrollsystem, herunder levering av programvare, som er en prioritert tjeneste i kategori (7). Ulovlig direkte anskaffelse

(17)Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å kunngjøre konkurransen i TED-databasen. Klager hevder at anskaffelsens verdi ikke er forsvarlig vurdert siden valgte leverandørs tilbud fordret bruk av Sharepoint Enterprise og dette gir anskaffelsen en verdi som langt overskrider grensen for å kunngjøre i TEDdatabasen.

(18)Anskaffelser av prioriterte tjenester med en anslått verdi over terskelverdien skal følge reglene i forskriften del III, noe som blant annet innebærer kunngjøringsplikt i TEDdatabasen etter forskriften § 18-1. På kunngjøringstidspunktet, 1. september 2015, var terskelverdien for denne typen anskaffelser 1,55 MNOK, jf. forskriften § 2-2 (1).

(19)I henhold til forskriften § 2-3 (1) skal anskaffelsens anslåtte verdi "beregnes på grunnlag av oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale ekskl. mva." I § 2-3 (2) heter det så at "Beregningen skal være holdbar på kunngjøringstidspunktet […]". Dette innebærer at det er oppdragsgivers anslag av anskaffelsens verdi som er avgjørende for hvilke deler av forskriften som gjelder, og

hvilke kunngjøringsregler som skal benyttes. Anslaget skal foretas i forkant av at oppdragsgiver kunngjør eller begynner å innhente tilbud og anslaget må være holdbart. Når vurderingen av anskaffelsens anslåtte verdi skal foretas i forkant, innebærer det at verdien på kontrakten som inngås ikke uten videre er relevant. At oppdragsgiver etter tilbudsinnhentingen inngår kontrakt med en leverandør som har gitt et tilbud som er høyere enn oppdragsgivers anslag, evt. også har en verdi som overstiger en kunngjøringsterskel, innebærer for eksempel ikke at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse så lenge oppdragsgivers anslag fremdeles kan anses holdbart.

(20)I det foreliggende tilfellet anslo innklagede verdien til å ligge mellom 500.000 – 1,6 MNOK. Innklagedes eget anslag viste følgelig at anskaffelsen kunne overstige terskelverdien i § 2-2 (1). Dette innebærer at anskaffelsen skulle ha fulgt reglene i forskriftens del III, og at den var kunngjøringspliktig i TED-databasen. Når innklagede har inngått kontrakt uten forutgående kunngjøring i TED-databasen, utgjør dette en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har etter dette brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

(21)Basert på det resultat klagenemnda har kommet til mangler klager saklig klageinteresse i å få avgjort sine øvrige anførsler.

Konklusjon

Skedsmo kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser, ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad