KOFA 2014/50: Avlysningsplikt ved unnlatt TED-kunngjøring

2014/50 Tjøme kommune

Innklaget: Tjøme kommune

Klager: VA consult AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for konsulenttjenester i forbindelse med bygg og anleggsprosjekter. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avlyse konkurransen, fordi den ikke var blitt utlyst i hele EU/EØS-området. Klagenemnda fant at rammeavtalene utgjorde prioriterte tjenester, og at EU/EØS-terskelverdien i forskriften § 2-2 var oversteget. Siden innklagede ikke hadde kunngjort anskaffelsen i hele EU/EØS (TED-databasen) hadde innklagede brutt forskriften § 18-1. Innklagede kunne ikke reparere feilen ved å avslutte rammeavtalen med valgte leverandør før denne nådde EU/EØS-terskelverdi. Det ble lagt til grunn at konkurransen måtte avlyses. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 23. juni 2014 i sak 2014/50 Klager: VA Consult AS Innklaget: Tjøme kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Morten Goller og Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avlysningsplikt som følge av unnlatt kunngjøring i EU/EØS-området (TED-databasen) for anskaffelse av prioritert tjenestekontrakt over denne terskelverdi.

Bakgrunn

(1)Tjøme kommune (heretter innklagede) kunngjorde 3. desember 2013 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for konsulenttjenester i forbindelse med bygg og anleggsprosjekter, inklusive vann- og avløpstekniske prosjekter. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget punkt 2 angitt å være 8. januar 2014. Etter spørsmål og svar under anbudsrunden, ble tilbudsfristen utsatt til 14. januar 2014 i revidert konkurransegrunnlag.

(2)Innklagede åpnet i kunngjøringen for at leverandørene kunne inngi deltilbud. I kunngjøringen i DOFFIN-databasen av 3. desember 2013 var hovedanskaffelsen oppgitt å være omfattet av CPV-kode 71320000 (Prosjektering). Videre var det opplyst tilleggsleveranser med CPV-kodene 71310000 (Rådgivning ingeniør- og byggetekniske tjenester), 71311000 (Rådgivning ingeniørtjenester i forbindelse med bygge- og anleggsarbeid), 79993100 (Administrasjon av anlegg) og 45112700 (Arbeid i forbindelse med landskapsarkitektur).

(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1 "Formål" fremgikk følgende: "Tjøme kommune har ikke tilstrekkelig egen kapasitet for å håndtere kommunens bygg og anleggsoppgaver inkl vei-, vann- og avløpsprosjekter. Kommunen ønsker derfor å inngå rammeavtaler med forskjellige konsulent/rådgivere innen bygg og anlegg, og VAtekniske fag. Følgende områder kan være aktuelle: 1. Prosjektledelse

2. Byggeledelse 3. Byggteknisk rådgiver (RIB) 4. Brannteknisk rådgiver (RIBR) 5. Anleggstekniske rådgivere (RIA) 6. Elektrotekniske rådgivere (RIE) 7. Landskapsteknikk 8. Arealplanlegging 9. Grunnerverv/grunneieravtaler 10. Regulering 11. Varme, ventilasjons- og sanitærtekniske rådgivere (VVS og RIV) 12. Vannforsyningsanlegg, ledningsanlegg m/tekniske installasjoner 13. Avløpsanlegg inkl pumpestasjoner 14. Hovedplaner vann og avløp, inkl rullering 15. Prosjektering vei – gang og sykkelvei 16. Bryggeanlegg Konsulentenes arbeidsoppgaver vil kunne ligge innenfor de angitte fagområder fra ide, regulering, forprosjekt, detaljprosjektering, prosjekteringsledelse, kontrahering, oppfølging i byggetid, SHA-koordinator, overlevering og reklamasjonshåndtering, dokumentasjon og tilstandsanalyser."

(4)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2.2 "Omfang" fremkom følgende: "VAR-prosjekter - hovedplan vann og avløp 2014 til 2018 For 2014 er det i økonomiplan /budsjett ført opp; Videreføring av tidligere vedtatte og igangsatte prosjekter med til sammen kr. 37.7 mill. Nye prosjekter er ført opp i 2014 med kr. 2.9 mill. For perioden 2014 —2018 er det i hovedplan for vann- og avløp ført opp prosjekter med til sammen 70.0 mill. kroner. Disse prosjektene forutsetter vedtak i økonomiplan og for de enkelte budsjettår. I forbindelse med gjennomføring av prosjekter, vil det i tillegg til VA-tekniske fag være behov for kompletterende fagområder: byggeledelse, prosjektledelse, prosjektering av vei, landskapsteknikk, regulering, grunnerverv. Byggeprosjekter: For økonomiplan perioden 2014 - 2018 er budsjettene på 63,6 mill. Omfanget vil avhenge av budsjetter og hvilke prosjekter som gjennomføres."

(5)I anskaffelsesprotokollen av 16. januar 2014 fremgikk følgende under punktet "Kontraktens gjenstand, varighet og verdi":

"Kontraktens gjenstand, varighet og verdi Produkt/tjeneste: Rammeavtale Kontraktens varighet: Varighet: 4 år Evt. opsjon Anslått verdi: Inntil 12 mill Regler for FOA del I og III" gjennomføringen:

(6)Klager leverte tilbud på de to konsulentområdene "Vannforsyningsanlegg, ledningsanlegg m/tekniske installasjoner" og "Avløpsanlegg inkl pumpestasjoner".

(7)Innklagede mottok 20 forskjellige tilbud, og tilbudene gjaldt alt fra ett og opptil 13 av fagområdene som var utlyst i konkurransen. Innklagede mottok syv tilbud på vannforsyning og åtte tilbud på avløpsplanlegging. I e-post av 4. april 2014 opplyste innklagede om tildelingsbeslutningen, og at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Rambøll AS (heretter valgte leverandør) på begge områdene.

(8)Klager oversendte i e-post av 22. april 2014 klage på tildelingsbeslutningen direkte til innklagede. Innklagede svarte på klagen i e-post av 5. mai 2014, og kom til at klagen ikke kunne føre frem.

(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 9. mai 2014. Kontrakt er ikke inngått, og innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemnda har ferdigbehandlet saken.

(10)Nemndsmøte i saken ble avholdt 23.juni 2014.

Anførsler

Klagers anførsler

(11)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å kunngjøre konkurransen i henhold til kunngjøringsskjemaet for del III. Verdien av rammeavtalene overstiger EØS-terskelverdiene i forskriften § 2-2 (1). Konkurransen skulle da ha vært kunngjort i TED-databasen, og dette er ikke gjort. Som følge av dette må konkurranse avlyses.

Innklagedes anførsler

(12)I utgangspunktet var intensjonen at konkurransen skulle blitt kunngjort i medhold av kunngjøringsskjemaet som gjelder forskriften del III. Ved en inkurie ble ikke dette gjort. Innklagede vil imidlertid i kontrakt med vinner om nødvendig avkorte varigheten av

rammeavtalen ved å vurdere om fire år eller nasjonal beløpsgrense kommer først. Det er da ikke nødvendig å avlyse konkurransen.

(13)Basert på det resultatet klagenemnda er kommet til nedenfor, finner ikke nemnda grunn til å gjengi partenes øvrige anførsler.

Klagenemndas vurdering

(14)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Hvilken del av forskriften som kommer til anvendelse

(15)Klagers tilbud gjaldt rådgiving innenfor områdene "Vannforsyningsanlegg, ledningsanlegg m/tekniske installasjoner" og "Avløpsanlegg inkl pumpestasjoner". I kunngjøringen angav innklagede 71320000 (Prosjektering) som hovedanskaffelsen, og videre var det opplyst tilleggs-leveranser med CPV-kodene 71310000 (Rådgivning ingeniør- og byggetekniske tjenester), 71311000 (Rådgivning ingeniørtjenester i forbindelse med bygge- og anleggsarbeid), 79993100 (Administrasjon av anlegg) og 45112700 (Arbeid i forbindelse med landskapsarkitektur). De påklagde tjenestene kan henføres under de tre første angitte CPV-kodene, som alle er prioriterte tjenester i tjenestekategori (12).

(16)Forskriften § 9-1, jf. § 2-1 (2), oppstiller kunngjøringsplikt i DOFFIN-databasen for alle anskaffelser som overstiger 500 000. For anskaffelser som overstiger terskelverdien i § 2-2 (1), innebærer forskriften § 18-1 at anskaffelsen i tillegg må kunngjøres i TED-databasen. For prioriterte tjenester er terskelverdien for TED-kunngjøring 1,6 millioner kroner.

(17)I foreliggende sak har innklagede åpnet for å inngi deltilbud, og det er på denne bakgrunn nærliggende å se det slik at innklagedes kunngjøring gjelder etablering av 16 rammeavtaler om konsulentbistand. I forskriften § 2-3 (15) fremgår følgende regel om beregning av rammeavtalers verdi: "For rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal man legge til grunn den høyeste anslåtte verdien eksl. mva. av alle forventede kontrakter i hele rammeavtalens eller den dynamiske innkjøpsordningens løpetid."

(18)Det er mulig å lese bestemmelsen på den måten at hver rammeavtale skal vurderes særskilt, jf. i denne forbindelse også EU-domstolens avgjørelse i sak C-16/98, hvor en rekke enkeltoppdrag ble kunngjort samtidig nasjonalt, uten at dette alene var et avgjørende moment for at kontraktene skulle ses i sammenheng. Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta stilling til dette. Etter omstendighetene er det flere beregningsregler som kan være aktuelle, eksempelvis vil normalt alle tjenester som utføres i tilknytning til ett prosjekt måtte ses i sammenheng. I foreliggende sak er det også vanskelig å se for seg at de påklagde rammeavtalene om "Vannforsyningsanlegg, ledningsanlegg m/tekniske installasjoner" og "Avløpsanlegg inkl pumpestasjoner" ikke vil overstige terskelverdien.

(19)I arbeidene som er beskrevet under "VAR-prosjekter - hovedplan vann og avløp 2014 til 2018", utgjør vann- og avløpsprosjekter til sammen 70 millioner kroner, av totalt ca 170 millioner kroner. Innklagede har i anskaffelsesprotokollen anslått at verdien av samtlige

rammeavtaler vil utgjøre inntil tolv millioner over fire år. Med den andel vann- og avløp utgjør av de totale prosjektene, er det da vanskelig å se for seg at konsulenttjenestene innenfor de påklagde rammeavtalene ikke vil overstige terskelverdien. Innklagede har også opplyst at konsulentavrop normalt vil utgjøre seks til åtte prosent av prosjektverdien. I ettertid har innklagede opplyst at volumet vil utgjøre ca 1,6 millioner kroner for 2014. Ettersom rammeavtalens varighet er satt til fire år, tilsier også disse opplysningene at verdien vil overstige EU/EØS-terskelverdi.

(20)Innklagede har dermed i utgangspunktet ikke overholdt forskriften § 18-1 ettersom rammeavtalen ikke ble kunngjort i TED-databasen.

(21)Innklagede har anført at manglende kunngjøring i TED-databasen kan repareres ved at innklagede avslutter rammeavtalen med valgte leverandør før det anskaffes for verdier over EU/EØS terskelverdi, og at det dermed ikke foreligger noen avlysningsplikt. Denne anførselen kan ikke føre frem. Rammeavtalens varighet er på fire år, og i henhold til § 2-3 (15) skal alle forventede kontrakter i hele rammeavtalens løpetid medtas i beregningen av anskaffelsens verdi. Av § 2-3 (2) fremgår det at beregningen skal være holdbar på kunngjøringstidspunktet. Innklagede kan ikke avhjelpe unnlatt kunngjøring ved å begrense omfanget av avtalen i ettertid. Avlysingsplikt

(22)Forutsetningen for at det foreligger avlysningsplikt, er at det er begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen og at denne ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning og ny riktig kunngjøring. Feilen i foreliggende sak var, som konstatert ovenfor, at innklagede har brutt kunngjøringsreglene i § 18-1 ved ikke å ha kunngjort konkurransen i TED-databasen. Dette kan ikke repareres på annen måte enn at konkurransen om de påklagde rammeavtalene avlyses og utlyses på nytt. Klagers øvrige anførsler

(23)På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til, finner nemnda at klager mangler saklig interesse i å få avgjort de øvrige anførsler selskapet har fremsatt, jf. klagenemndsforskriften § 6.

Konklusjon

Tjøme kommune har brutt forskriften § 18-1 ved ikke å kunngjøre rammeavtalene i EU/EØSområdet. Klagers øvrige anførsler er ikke blitt behandlet. Bergen, 23.juni 2014

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Morten Goller