KOFA 2016/59: Tilbudsfrist under 40 dager – brudd på FOA § 19-2

2016/59 Gjøvik Rådhus AS

Innklaget: Gjøvik Rådhus AS

Klager: LINK Arkitektur AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Habilitet. Frister. Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekttjenester og byggerådgivning. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfylte forskriftens minstekrav. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8 førte ikke frem. Klagers anførsel om brudd på forskriften § 3-7 ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagenemndas avgjørelse 18. oktober 2016 i sak 2016/59 Klager: LINK Arkitektur AS Innklaget: Gjøvik Rådhus AS Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Halvard Haukeland Fredriksen og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) På vegne av Gjøvik Rådhus AS (innklagede), kunngjorde Anskaffelser Fellesenhet Gjøvikregionen ved Gjøvik kommune 21. juli 2015 en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekttjenester og byggerådgivning. Dette var i forbindelse med rehabilitering og ombygging av Gjøvik Rådhus. Prosjekteringsoppdraget bestod av utarbeidelse av forprosjekt, med opsjon på etterfølgende detaljprosjektering og oppfølging i byggeperioden. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskriften del III. Frist for søknad om prekvalifisering var 24. august 2015.

(2) Vedlagt prekvalifiseringsgrunnlaget var orienterende dokumenter som Kontur AS (valgte leverandør) hadde vært med å utarbeide på oppdrag fra innklagede. Disse dokumentene omfattet tegninger av Gjøvik rådhus som valgte leverandør hadde utarbeidet, organisasjonsplan og rammer for rehabilitering av Gjøvik rådhus.

(3) Fem tilbydere ble invitert videre i konkurransen, heriblant LINK Arkitektur AS (klager) og valgte leverandør. Konkurransegrunnlaget ble sendt ut 23. oktober 2015, med tilbudsfrist 19. november 2015 klokken 12:15.

(4) I konkurransegrunnlaget av 23. oktober 2015, var de orienterende dokumentene fra prekvalifiseringen supplert med organisasjonsplan for Gjøvik kommune. Det var også vedlagt en teknisk tilstandsanalyse for Gjøvik rådhus, strategidokument for Gjøvik rådhus og en programutredning, som hadde dannet grunnlaget for utarbeidelsen av dokumentet vedrørende rammene for rehabiliteringen. Den tekniske tilstandsanalysen var utarbeidet av Sweco Norge AS. Strategidokumentet var utarbeidet av Sweco Norge AS og valgte leverandør. Programutredningen var utarbeidet av valgte leverandør. Postadresse Besøksadresse

(5) Kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier: Kriterier Maks poeng A. 1 Tilbudt kompetanse arkitekt 20 A. 2 Tilbudt kompetanse interiørarkitekt 10 B. Tilbudt kompetanse prosjekteringsleder 20 C. Tilbudt prosesskompetanse inkl. prosessbeskrivelse og kostnad 20 D. 1 Timepriser* 15 D. 2 Pris detaljprosjekt –opsjon* 15 E. Bekreftelse sikkerhetsstillelse** Totalsum 100

(6) Tildelingskriteriet "tilbudt pris" omfattet priskomponentene D1 "Timepriser" og D2 "Pris detaljprosjekt – opsjon". Det var opplyst om evalueringen av priskriteriet at: "Laveste tilbyder for hver av priskomponentene D1 og D2 vil bli gitt 15 poeng. Øvrige tilbydere gis poeng ut fra avstand til den billigste ut fra følgende formel, hvor ’Pe’ er den prisen som evalueres og ’Pb’ er prisen på billigste tilbud: 15 𝑥 (𝑃𝑒−𝑃𝑏) 15 - = poengscore 𝑃𝑏 Beregnes for begge priskomponentene."

(7) Det fremgikk av prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget hvilke elementer som inngikk i prisevalueringen. For priskomponenten "Timepriser" var det opplyst at dette skulle honoreres etter medgått tid. I prisskjemaet skulle det oppgis timepriser for hver fagdisiplin for "[f]orprosjekt inkludert forstudie og oppfølging (opsjon)". De ulike prispostene var volumjustert, ved at det var oppgitt et antatt timeforbruk for hver disiplin. For "Pris detaljprosjekt – opsjon" skulle det oppgis en påslagsprosent på en anslått entreprisekostnad på 70 millioner kroner. Det var opplyst at kontrakt ville avregnes etter endelig entreprisekostnad.

(8) I konkurransegrunnlaget ble det vist til organisasjonsplanen vedlagt grunnlaget for prekvalifisering når det gjaldt byggherrens organisasjon. Videre var det opplyst:

"Oversikt over byggherrens nøkkelpersonell:

(9) Funksjon (10) Firma (11) Kontaktperson

(12) Tiltakshaver (13) Gjøvik Rådhus AS (14) Einar Amlie Karlsen

(15) Prosjektleder (16) Gjøvik Rådhus AS (17) Einar Amlie Karlsen

(18) Prosjektleder (PL) (19) Kontur AS* (20) Arnfinn Brufladt*

(21) Byggeleder (22) Kontur AS (23) Ikke avklart *: PL er engasjert fra Kontur AS. PL vil ikke delta i evaluering av konkurransen. Byggherrens tidligere prosjektmedhjelpere Kontur AS og Sweco Norge AS, som også er involvert i denne konkurransen, har bidratt til utarbeidelse av orienterende dokumenter som er vedlagt dette konkurransegrunnlaget. Byggherren har vurdert det slik at dette ikke gir noen merfordeler da dokumentene gjøres åpent tilgjengelige og at forholdet er blitt gjort kjent allerede på et tidlig stadium i prekvalifiseringsdokumentet."

(24) Det fulgte av konkurransegrunnlaget at entrepriseformen var delte entrepriser, og at disse skulle administreres av byggherren ved byggeleder.

(25) Ved endringsmelding 19. november 2015 ble tilbudsfristen forlenget til 1. desember 2015 klokken 12:15.

(26) Ved endringsmelding 20. november 2015 ble det gjort følgende endring i konkurransegrunnlaget når det gjaldt: "Pkt 8 I tabellen for kriterier endres pkt C ved at det settes punktum bak «Tilbudt prosesskompetanse. Resten av setningen strykes."

(27) Setningen i konkurransegrunnlaget som ble endret lød slik før endringen: "Tilbudt prosesskompetanse inkl. prosessbeskrivelse og kostnad".

(28) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 28. april 2016. Innklagede har opplyst at kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør er inngått.

(29) Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. oktober 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(30) Innklagede har brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8. Valgte leverandør har bistått innklagede ved utformingen av konkurranseunderlaget. Konkurranseunderlaget var svært omfattende, og valgte leverandør fikk et stort

tidsmessig fortrinn ved å ha tilgang til dokumentene før de andre tilbyderne. Kun enkelte dokumenter ble lagt ut ved prekvalifiseringen. Dokumentene vedlagt konkurransegrunnlaget var enda mer omfattende. Det er også sannsynlig at valgte leverandør hadde tilgang til konkurransegrunnlaget før de andre tilbyderne.

(31) Valgte leverandør har hatt Gjøvik Rådhus AS som kunde siden 2008 og skal bistå som prosjektleder og byggeleder gjennom hele rehabiliteringsprosjektet frem til bygget er ferdig rehabilitert. Selskapet kan ikke delta på leverandørsiden i prosjektet da det er umulig å unngå en dobbeltrolle i strid med habilitetsreglene.

(32) Valgte leverandør har hatt en konkurransefordel. Kunnskapen om anskaffelsen og den tidsmessige fordelen har gjort at valgte leverandør bedre kunne kalkulere hvor mye ressurser det enkelte arbeid vil ta, priser for de enkelte arbeidene, og unngått påslag i prisen for risikoen som usikkerhet om slike forhold medfører. Valgte leverandør har fått innsikt i sannsynligheten for utløsning av opsjoner.

(33) Innklagede har brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfyller forskriftens minstekrav. Den for korte tilbudsfristen har medført at valgte leverandørs konkurransefordel ikke har blitt utjevnet. Konkurransegrunnlaget ble sendt ut 23. oktober 2015, og tilbyderne fikk kun 27 dager på å innlevere tilbud. Samme dag som tilbudsfristen gikk ut ble fristen forlenget. Fremdeles var tilbudsfristen bare 39 dager, og altså ulovlig kort. I tillegg var kontrakten av et betydelig omfang og kompleksitet, og det skjedde endringer i konkurransegrunnlaget tett opp mot tilbudsfristen. For å eventuelt utjevne konkurransefordelen som valgte leverandør hadde, måtte innklagede gitt en lengre tilbudsfrist enn minimumskravet på 40 dager.

(34) Konsekvensen av den ulovlig korte tilbudsfristen er at konkurransen skulle blitt avlyst.

(35) Konsekvensen av at det foreligger inhabilitet er at valgte leverandør skulle vært avvist, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav f og loven § 5.

(36) Innklagede har brutt forskriften § 3-7. Valgte leverandør har en så sentral posisjon gjennom hele rehabiliteringsprosjektet, at habilitetsreglene etter forvaltningsloven jf. forskriften § 3-7 hindrer at selskapet kan delta i konkurransen. Valgte leverandør har vært deltakende i byggherreorganisasjonen ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget og har vært delaktig i de planer, føringer og vurderinger som der er gjort. Valgte leverandør har på grunn av dette hatt særskilt kunnskap om anskaffelsen. I tillegg kjøper selskapet tjenester av seg selv, ved å være byggeleder og prosjektleder videre i prosjektet.

(37) Klagenemnda bes uttale seg om vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse er oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:

(38) Innklagede har ikke brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8. Denne saken bør avvises som ubegrunnet, og/eller fordi den er uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndforskriften § 9. Sakskomplekset og den samme konkurransen er behandlet av klagenemnda i sak 2016/25, og det fremstår som åpenbart at saken ikke kan føre frem.

(39) Innklagede har ikke brutt forskriften § 3-7. Klager har ikke vist til hvilke faktiske forhold som utgjør et slikt brudd. Klagers beskrivelse av faktum faller inn under forskriften § 38, og det er derfor denne beskrivelsen som er grunnlaget for klagers krav.

(40) Innklagede har ikke brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfyller forskriftens minstekrav. Innklagede har overholdt tilbudsfristen på minst 40 dager. Klagenemndas vurdering:

(41) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder engasjement av en prosjekteringsgruppe for bygg, herunder arkitekttjenester og byggerådgivning, som er en prioritert tjeneste i kategori 12. Anskaffelsen er kunngjort i henhold til forskriften del I og III. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(42) Klager anfører at innklagede har brutt reglene om rådgiverhabilitet i forskriften § 3-8. Klagenemnda har i sak 2016/25 behandlet samme problemstilling vedrørende samme konkurranse, men knyttet til en annen klager. Klagers argumenter er i stor grad sammenfallende med dem som er behandlet i klagenemndas vurdering av problemstillingen i den avgjørelsens premiss (40) til (47). Klagenemnda legger tilsvarende vurdering til grunn i denne saken.

(43) Ut over de forholdene som ble vurdert av klagenemnda i sak 2016/25, fremholder klager at valgte leverandør har en konkurransefordel gjennom sin bistand ved utformingen av konkurranseunderlaget og sine roller som prosjektleder og byggeleder i prosjektet. Klager har begrunnet dette med at valgte leverandør bedre kunne kalkulere priser for de enkelte arbeidene, hvor mye ressurser det enkelte arbeid vil ta, og unngå påslag i prisen for risiko slike forhold medfører. Klager har spesielt påpekt at valgte leverandør har fått innsikt i sannsynligheten for utløsning av opsjoner.

(44) Det følger av forskriften § 3-8 at oppdragsgiver ikke skal "søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse".

(45) Valgte leverandør har utarbeidet tegninger av Gjøvik Rådhus, i tillegg til et strategidokument og en programutredning for prosjektet. Spørsmålet er om valgte leverandørs utarbeidelse av de orienterende dokumentene i konkurransegrunnlaget har skjedd på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse", jf. § 3-8. Dette beror på en konkret vurdering, jf. blant annet klagenemndas sak 2015/60 premiss (38).

(46) Klagenemnda fremhevet i sak 2016/25 premiss (43) at det er lagt til grunn i rettspraksis at det avgjørende er om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet, jf. Borgarting lagmannsretts dom i LB-2010-201985 (Jernbaneverket). Lagmannsretten la til grunn at det ikke er nok å vurdere hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden, men at den konkrete vurderingen av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen blir det sentrale når habilitetsvurderingen som her gjøres i ettertid. Klagenemnda deler denne rettsoppfatningen.

(47) Det fremgikk av prisskjemaet hvilke elementer som inngikk i prisevalueringen. For "Timepriser" skulle det oppgis timepriser for hver fagdisiplin. De ulike prispostene var volumjustert ut fra antatt timeforbruk for hver disiplin. Når det gjaldt "Pris detaljprosjekt – opsjon", skulle tilbyderne oppgi en påslagsprosent på en entreprisekostnad som innklagede hadde anslått til 70 millioner kroner. Klagenemnda har ikke holdepunkter for at valgte leverandør hadde bedre forutsetninger for å besvare prisskjemaet enn de øvrige tilbyderne slik prisskjemaet var lagt opp. Sannsynligheten for at opsjonen skulle bli utløst avhenger av det arbeidet som skulle utføres i forprosjektet. Dette var ennå ikke utført. Klagenemnda kan derfor ikke se at valgte leverandørs rolle i utarbeidelsen av orienterende dokumenter har gitt valgte leverandør bedre mulighet til å vurdere sannsynligheten for at opsjonen skulle bli utløst.

(48) Den kunnskapen valgte leverandør hadde opparbeidet seg om prosjektet og rammene for rehabiliteringen ved utarbeidelsen av de orienterende dokumentene i konkurransen, representerte riktignok en fordel for valgte leverandør. I sak 2016/25 premiss (44) la klagenemnda til grunn at denne fordelen var blitt utjevnet på bakgrunn av at dokumentene var gjort tilgjengelig for alle tilbyderne sammen med prekvalifiseringsgrunnlaget datert 24. august 2015.

(49) I vår sak fremholder klager at innklagede har brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfyller forskriftens minstekrav, og at dette innebærer at valgte leverandørs konkurransefordel ikke er utjevnet.

(50) Det følger av forskriften § 19-2 (2) at "[f]risten for mottak av tilbud fra de som er kvalifisert og utvalgt til å delta i konkurransen skal være minst 40 dager regnet fra den dag den skriftlige invitasjonen og konkurransegrunnlaget ble sendt fra oppdragsgiver".

(51) Konkurransegrunnlaget ble sendt ut 23. oktober 2015, med tilbudsfrist 19. november 2015 klokken 12:15. Fristen som ble gitt i konkurransegrunnlaget var altså langt kortere enn forskriftens minstekrav på 40 dager. Tilbyderne må forholde seg til den tilbudsfristen som er angitt i konkurransegrunnlaget, og rette seg etter dette ved utarbeidelsen av sine tilbud. Endringsmeldingen hvor tilbudsfristen ble forlenget til 1. desember 2015 kom samme dag som tilbudsfristen utløp, og kom derfor for sent til eventuelt å kunne reparere feilen.

(52) Innklagede har etter dette brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfyller forskriftens minstekrav.

(53) I en anskaffelse hvor oppdragsgiver har en rådgiver med en konkurransefordel som må utjevnes, er det spesielt viktig at oppdragsgiver overholder kravene til frister for innlevering av tilbud. Klager har imidlertid ikke vist til konkrete forhold som tilsier at den korte tilbudsfristen ga valgte leverandør bedre forutsetninger for å besvare konkurransegrunnlaget enn de øvrige konkurrentene. Prisskjemaet som skulle utfylles var ikke omfattende, og utover prisskjemaet var det få dokumenter som skulle leveres med tilbudet.

(54) Etter dette er klagenemnda kommet til at valgte leverandørs bistand til innklagede i konkurransen ikke "vil kunne utelukke konkurranse", og innklagede har dermed ikke brutt forskriften § 3-8. Det er heller ikke holdepunkter for at den for korte tilbudsfristen måtte medføre avlysningsplikt.

(55) Klager anfører videre at valgte leverandør har en så sentral posisjon som byggeleder og prosjektleder gjennom hele rehabiliteringsprosjektet, at habilitetsreglene etter forvaltningsloven jf. forskriften § 3-7 hindrer at selskapet kan delta i konkurransen.

(56) For det første viser klager til at valgte leverandør har vært deltakende i byggherreorganisasjonen ved utarbeidelsen av konkurranseunderlaget og har vært delaktig i de planer, føringer og vurderinger som der er gjort. Valgte leverandør har på grunn av dette hatt særskilt kunnskap om anskaffelsen.

(57) Habilitetsproblematikken for denne situasjonen må anses å være dekket av reguleringen i forskriften § 3-8. Rådgivning gitt i forbindelse med utformingen av konkurranseunderlaget er underlagt en vurdering etter forskriften § 3-8, og skal derfor ikke underlegges en ny vurdering etter forskriften § 3-7. Se klagenemndas sak 2010/174 premiss (61). Forskriften § 3-8 er ikke brutt i dette tilfellet, og oppdragsgiver må da også kunne inngå kontrakt med valgte leverandør.

(58) Videre har klager vist til at valget av leverandør medfører at selskapet kjøper tjenester av seg selv, ved at selskapet også har rollen som byggeleder og prosjektleder videre i prosjektet.

(59) Denne innsigelsen relaterer seg ikke til valget av leverandør i den foreliggende anskaffelsen, men at det etableres en konstellasjon hvor valgte leverandør både er rådgivende ingeniør, byggeleder og prosjektleder. Nemnda kan ikke utelukke at dette etter omstendighetene kan skape habilitetsproblematikk, men har ikke holdepunkter for å anta at organiseringen i seg selv representerer et brudd på habilitetsreglene. Anførselen er ikke nærmere underbygget, og klagenemnda har dermed ikke nærmere grunnlag for å vurdere dette. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

(60) Innklagede har etter dette ikke brutt forskriften § 3-7. Konklusjon: Gjøvik Rådhus AS har brutt forskriften § 19-2 (2) ved at tilbudsfristen ikke oppfyller forskriftens minstekrav. Klagers anførsler om avlysning og rådgiverhabilitet har ikke ført frem. Klagers anførsel om brudd på forskriften § 3-7 avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen