KOFA 2017/65: Avlysning av delkonkurranse – saklig grunn

2017/65 Sykehuset Østfold HF

Innklaget: Sykehuset Østfold HF

Klager: Moss Taxi AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avlysning Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for kjøp av pasienttransport og smågodstransport. Klagenemnda kom til at innklagede hadde saklig grunn for å avlyse konkurransen for områdene Rygge, Våler og Råde. Klagenemndas avgjørelse 20. desember 2017 i sak 2017/65 Klager: Moss Taxi AS Innklaget: Sykehuset Østfold HF Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Finn Arnesen og Halvard Haukeland Fredriksen Bakgrunn:

(1) Sykehuset Østfold HF (innklagede) kunngjorde 21. desember 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for kjøp av pasienttransport og smågodstransport i 16 kommuner som var opplistet i kunngjøringen. Denne klagen gjelder den delen av konkurransen som gjelder pasientreiser. Rammeavtalene skulle ha en varighet på to år. Ifølge konkurransegrunnlaget hadde oppdragsgiver opsjon på forlengelse av rammeavtalen i ytterligere 1+1 år, til sammen maksimalt fire år. Dette gjaldt både kommunekryssende og kommuneinterne turer. Anskaffelsens verdi ble estimert til 120 millioner kroner per år (Nasjonalt IKT system for syketransport) og ca. 3,5 millioner på hvite rekvisisjoner. Tilbudsfrist var 13. februar 2017, men ble senere endret til 20. februar 2017.

(2) Kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (60 %), gjennomføringsevne (35 %) og miljø (5 %).

(3) Konkurransegrunnlaget gav anledning til å gi tilbud på deler av konkurransen, det vil si på en eller flere geografiske enheter (kommune), kommuneinterne eller kommunekryssende pasienttransporter, dagsbil og/eller smågodstransport.

(4) Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var at leverandørene skulle "ha tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne relatert til avtaleforpliktelsene". Det skulle leveres følgende dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet var oppfylt: "○ En redegjørelse for leverandørens gjennomsnittlige arbeidsstyrke og antall medarbeidere i den administrative ledelsen i løpet av de siste tre år ○ Leverandøren skal angi om han har til hensikt å bruke underleverandører for oppfyllelse av kontrakten. Ved bruk av underleverandører skal det oppgis hvilke områder og deler av anskaffelsesomfanget som skal dekkes av henholdsvis hoved- og underleverandør. Dersom leverandøren støtter seg på underleverandørers kapasitet for Postadresse Besøksadresse

å oppfylle kontraktsforpliktelsene, skal forpliktelseserklæring fra aktuelle foretak fremlegges, jf. eksempel på forpliktelseserklæring i vedlegg C. ○ Redegjørelse for de redskaper, maskiner, verktøy, materiell eller teknisk utstyr som leverandøren disponerer over til gjennomføring av avtalen."

(5) Det var angitt i konkurransegrunnlaget at formålet med anskaffelsen var å "dekke alle behov for pasientreiser med rekvisisjon som skal til/fra behandling som skal betales av Sykehuset Østfold, SØ (oppdragsgiver) jf. syketransportforskriften". Konkurransen var delt inn i de to kategoriene liten bil, med plass til minimum tre passasjerer og sjåfør, og stor bil, med fire eller flere passasjerer med mulighet for rullestol.

(6) Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at følgende ville vurderes ved evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne: "I tillegg til svar på krav i kravspesifikasjonen, vurderes: • Kapasitet – menes dedikert kapasitet som er oppgitt fra leverandør for å dekke antall turer som er oppgitt i prisskjema vedlegg 3 for de enkelte geografiske enhetene. Leverandør bes beskrive hvor mange biler man trenger dedikert for å klare oppdragene iht oppdragsmengden, responstider, punktlighet etc. • Responstid - oppdragsgiver forventer en minimums responstid for ikke planlagte oppdrag. Responstid som er bedre enn det som er oppsatt som krav i kravspesifikasjonen vil bli tillagt positivt vekt i tildelingen."

(7) Tildelingskriteriet gjennomføringsevne skulle altså også vurderes på grunnlag av tilbydernes besvarelse av kravspesifikasjonen vedlegg 2, kapittel 5. Her var tildelingskriteriet delt inn i kategoriene kvalitet og kapasitet. Kravene oppstilt under kategorien kapasitet, kan sammenfattes slik: Beskrivelse av krav Leverandør bør redegjøre for antall liten bil og stor bil med rullestol med gyldige løyver som er dedikerte biler ved avtaleinngåelse. Leverandør bes dokumentere at angitt antall biler er tilgjengelig. Vesentlig endring av antall biler under kontraktsperioden vil medføre mislighold av avtalen, hvis dette går utover avtalt kapasitet, punktlighet eller reaksjonstid. Her bør leverandøren beskrive sin dedikerte kapasitet utifra de antall turer som PSØ har satt opp i prisskjema. Leverandør bes da beskrive hvor mye dedikert kapasitet man har ved 1 kommune (alt 1), og hvor mye dedikert kapasitet har man ved å få tildelt 2 kommuner (alt 2). Inngir man tilbud i flere kommuner er det svært viktig at man beskriver hvilken kombinasjon av kommuner som utgjør kapasiteten. Primærleverandør bør dekke 100 % av kapasiteten innenfor hvert enkelt geografisk enhet (kommune) ifht oppsatte antall turer i vedlegg 3 prisskjema. Primærleverandør skal dekke 80 % av kapasiteten innenfor hver enkelt geografisk enhet

(kommune). Leverandøren er rangert i en prioriteringsrekkefølge. Avtalen får kun virkning dersom leverandører med høyere prioritering ikke kan gjennomføre turen. Dersom leverandøren ikke kan gjennomføre turen, vil neste leverandør på prioriteringslisten få turen. Leverandør gis anledning til å bruke vognmateriellet på andre oppdrag så lenge den dedikerte kapasitet er tilgjengelig for oppdragsgiver innen reaksjonstiden.

(8) I prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget var det angitt et estimert omfang av kontrakten. Estimatet var for kommuneinterne og kommunekryssende rekvisisjoner for hver geografisk enhet, basert på historikk fra 2015. Det var mulig å levere inn tilbud som hovedleverandør eller som sekundærleverandør: "Alternativ 1 hovedleverandør i kun den ene geografiske enheten Alternativ 2 hovedleverandør med flere geografiske enheter Alternativ 3 sekundærleverandør"

(9) Det ville altså bli inngått parallelle rammeavtaler for de ulike kommunene, med maksimum to leverandører. Avrop på rammeavtalen ville tildeles sekundærleverandøren når hovedleverandøren ikke kunne levere tjenesten.

(10) I spørsmålsrunden med leverandørene ble det stilt spørsmål om dedikert kapasitet, hvor det ble bedt om at det ble fremlagt et mer detaljert materiale som gav et mer korrekt og nyansert bilde av hva det reelle behovet var. Innklagede svarte at "SØ har dessverre ikke muligheten til å utgi mer detaljerte opplysninger".

(11) For noen av de geografiske enhetene ble det kun levert tilbud fra én leverandør. For andre geografiske områder var det én leverandør som hadde levert tilbud som hovedleverandør, og én leverandør som leverte tilbud som sekundærleverandør. I tildelingsbeslutningen av 6. april 2017 ble det opplyst at disse tilbyderne ble tildelt kontrakt for de respektive geografiske enhetene.

(12) For leveranse i kategorien "liten bil" i de geografiske områdene Rygge, Råde og Våler var det kommet inn to tilbud hvor begge leverandørene tilbød å være hovedleverandør. For områdene Rygge og Våler ble Moss Taxi AS (klager) tildelt kontrakten som hovedleverandør, og Taxi 3 AS ble innstilt som sekundærleverandør. For området Råde ble Taxisentralen AS valgt som hovedleverandør, og Taxi 3 innstilt som sekundærleverandør.

(13) Ved brev av 28. april 2017, meddelte innklagede at konkurransen ble avlyst for delområdene Råde, Våler og Rygge på kommunekryssende og kommuneinterne turer med liten bil. Det var gitt følgende begrunnelse for avlysningen: "Bakgrunnen for avlysningen er at det i konkurransegrunnlaget ikke er gitt tilstrekkelig informasjon til at alle leverandører har hatt anledning til å vurdere oppdragsgivers reelle kapasitetsbehov. Det er kun opplyst om antall rekvisisjoner per år, og

oppdragsgiver har innsett at dette ikke er tilstrekkelig for å sikre at leverandørene tilbyr kapasitet som ivaretar behovet for pasientreiser under kontrakten. Dette forholdet kan, ettersom tilbudsfristen har utløpt, ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen. Ettersom forholdet kun har fått betydning for delområdene Råde, Våler og Rygge på kommunekryssende og kommuneinterne turer med liten bil, vil anskaffelsen kun avlyses for nevnte områder."

(14) Ved brev av 4. mai 2017 utdypet innklagede bakgrunnen for avlysningen slik: "Etter en intern etterkontroll av den gjennomførte evalueringen og av konkurransen i sin helhet, oppdaget SØ at det var begått en regnefeil i evalueringen. Feilen skyldtes en defekt utregningsformel i Excel i det ene regnearket. Etter at feilen ble rettet, viste den nye evalueringen at Taxi 3 skulle vært tildelt kontrakten for delområdet Våler. Følgelig viser at seg at SØ er forpliktet til å omgjøre tildelingen og inngå kontrakt med en leverandør som ikke kan dekke behovet for pasientreiser, slik at tilstrekkelig kapasitet kan sikres i dette området."

(15) Innklagede begrunnet at Taxi 3 AS ikke kunne dekke behovet for pasientreiser med at "[k]onkurransegrunnlaget inneholdt ikke nærmere opplysninger om det konkrete kjøremønsteret, herunder på hvilke dager/tidspunkter på døgnet det vil oppstå et større behov for pasienttransport enn ellers. Dette medførte at Taxi 3 beregnet kapasitetsbehovet ut fra en til enhver tid jevn pasientflyt, noe som ikke gjenspeiler den reelle situasjonen. Følgelig var den tilbudte kapasiteten for lav til å kunne dekke oppdragsgivers behov under kontrakten, og SØ ville ikke kunne sikret et forsvarlig tilbud til pasientene".

(16) Innklagede forklarte videre at det var nødvendig å avlyse konkurransen for de tre delområdene Råde, Våler og Rygge "[e]ttersom Taxi 3 har inngitt tilbud på områdene Våler, Rygge og Råde, så rammer feilen alle tre nevnte områder".

(17) For de øvrige delområdene ble kontrakt inngått mellom innklagede og de valgte leverandørene. Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 15. mai 2017.

(18) Ny konkurranse om pasienttransport i Rygge, Råde og Våler ble utlyst 25. mai 2017. I forbindelse med konkurransen ble det stilt spørsmål om "[h]va er gjort annerledes i denne utlysningen enn å gi antall rekvisisjoner fra 2016 i stedet for 2015?". Innklagede svarte at det nå var "lagt inn minstekrav om kapasitet 5.2.1 som gjenspeiler det faktiske behovet til Sykehuset Østfold". I kravspesifikasjonen var det angitt at "[l]everandør skal tilby SØ en dedikert kapasitet på minst 13 biler i Rygge, 5 biler i Råde og 4 biler i Våler". Videre var det angitt at leverandøren "bør ha ytterligere kapasitet enn minstekravet i krav 5.2.1".

(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. desember 2017. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(20) Innklagede har brutt regelverket ved å avlyse konkurransen for områdene Råde, Våler og Rygge uten saklig grunn. Innklagedes svar på spørsmål i konkurransen må forstås

slik at det ikke var mulig å utgi mer detaljerte opplysninger om kapasitetsbehovet, og at opplysningene som allerede var gitt illustrerte behovet tilstrekkelig. Det var ingen mangel ved konkurransegrunnlaget, og det forelå derfor ingen feil som kan ha hatt betydning for konkurransen. Kontrakten skulle "dekke alle behov for pasientreiser", slik at valgte leverandør måtte ha kapasitet til å frakte alle pasienter. Klager er uenig i at tilleggene i kravspesifikasjonen i den nye konkurransen medfører at leverandørene i større grad er i stand til å vurdere kapasitetsbehovet. Det var uansett feil å la avlysningen også omfatte Råde og Rygge, da det kun var i området Våler at det var uforsvarlig å inngå kontrakt med Taxi 3 på grunn av for få biler. Kapasitetsbehovet må anses ulikt i et tilfelle hvor Taxi 3 ble innstilt som sekundærleverandør.

(21) Innklagede har ikke forklart hvorfor avlysning kun ble ansett nødvendig for visse delområder. Dette strider mot de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5.

(22) Den korrekte reaksjonen ville vært å avvise Taxi 3 AS, ikke å avlyse. Tilstrekkelig kapasitet var et krav for i det hele tatt å bli kvalifisert til å delta i konkurransen. Dersom det viste seg at det ikke var forsvarlig å inngå kontrakt med Taxi 3 som en konsekvens av for få antall biler i selskapet, skulle Taxi 3 vært avvist fra konkurransen, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Oppdragsgiver stod fremdeles igjen med andre tilbydere som det kunne inngås kontrakt med. Innklagede har i det vesentlige anført:

(23) Innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen for områdene Rygge, Råde og Våler i kategorien liten bil. Det var en feil at det ikke var fastsatt et krav til minimumskapasitet (antall tilgjengelige biler) i konkurransegrunnlaget. I prisskjemaet var det kun opplyst om antall rekvisisjoner i 2015. Konkurransegrunnlaget inneholdt ikke nærmere opplysninger om kjøremønster, hvilke tidspunkter det ville være størst behov eller hvor mange biler som hadde vært anvendt i de ulike aktuelle geografiske områdene. Taxi 3 hadde derfor ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere oppdragsgivers reelle kapasitetsbehov og til å gi tilbud i tråd med dette. Dersom innklagede hadde inngått kontrakt med Taxi 3 for pasienttransport i Våler, ville ikke pasientene få et forsvarlig transporttilbud. Innklagede er ikke forpliktet til å inngå en kontrakt som ikke dekker behovet for pasienttransport. Mangelen ved konkurransegrunnlaget var egnet til å påvirke konkurransesituasjonen i de tre områdene hvor man fikk mer enn ett tilbud, det vil si områdene Rygge, Våler og Råde. Tilbyderne hadde ikke like gode forutsetninger for å inngi tilbud.

(24) Basert på løyveoversikten til Taxi 3 AS, ble leverandøren ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet om at leverandørene skulle ha "tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne relatert til avtaleforpliktelsene", og kunne derfor ikke avvises etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Kvalifikasjonskravet relaterte seg til hvilken kapasitet (løyver/biler) selskapet som sådan rådet over. Den konkrete tilbudte kapasiteten skulle evalueres under tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Konkurransen var inndelt i delområder og det kunne inngis tilbud på ett eller flere geografiske områder. Taxi 3 AS kunne heller ikke avvises på grunn av forhold ved tilbudet, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e, da det ikke var stilt noe minstekrav om kapasitet i kravspesifikasjonen.

(25) Det forelå ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen for de øvrige områdene. For de øvrige områdene mottok innklagede kun ett tilbud. Disse tilbudene dekket til gjengjeld

behovet med tilstrekkelig antall biler, og var for øvrig akseptabelt for innklagede. Feilen fikk følgelig ikke innvirkning på konkurransesituasjonen eller konkurransens utfall. Innklagede hadde derfor verken saklig grunn eller behov for å avlyse konkurransen innenfor de øvrige områdene. Innklagede kunne eventuelt valgt å avlyse konkurransen også for de øvrige områdene. Dette var imidlertid ikke rasjonelt, da tilbudene dekket behovet og var akseptable – og det er erfaringsmessig vanskelig å oppnå større konkurranse innen disse geografiske områdene. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder pasienttransport og smågodstransport som er en prioritert tjeneste i kategori 2. Anskaffelsens verdi er til sammen estimert til 123,5 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(27) Spørsmålet i saken er om innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen for områdene Rygge, Våler og Råde.

(28) Det følger av forskriften § 22-1 (1) at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger "saklig grunn".

(29) Hvorvidt kravet til saklig grunn er oppfylt beror på en objektiv helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for avlysningen, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsket å oppnå med den, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2001 side 473. Dette er fulgt opp i underrettspraksis, se fra senere tid Gulating lagmannsretts avgjørelse i LG-2016-133934. I tråd med disse avgjørelsene og tidligere praksis fra klagenemnda, er det i utgangspunktet en lav terskel for å konstatere at det foreligger saklig grunn til å avlyse en konkurranse.

(30) Bakgrunnen for at konkurransen ble avlyst for delområdene Våler, Rygge og Råde var at de innkomne tilbudene fra Taxi 3 etter innklagedes vurdering viste at det ikke var gitt tilstrekkelig informasjon i konkurransegrunnlaget om innklagedes kapasitetsbehov.

(31) For delområdet Våler, førte kombinasjonen av kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier til at innklagede stod i fare for å måtte inngå kontrakt med en leverandør (Taxi 3) som ikke ville være i stand til å oppfylle behovet for pasienttransport på dager/tidspunkter på døgnet med særlig stor etterspørsel. Klager anfører at innklagede burde løst dette ved å avvise Taxi 3 fra konkurransen. Slik kvalifikasjonskriteriene var utformet, rettet de seg imidlertid i første rekke mot leverandørenes totale kapasitet, ikke mot hvor mange biler de ville dedikere til hvert delområde. Det er derfor ikke klart at innklagede kunne avvist Taxi 3 med hjemmel i forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Et alternativt grunnlag for avvisning av Taxi 3 kunne vært forskriften § 20-13 (1) bokstav e om vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, men for innklagede var problemet her at det ikke var stilt uttrykkelige minstekrav om kapasitet i denne. I den nye konkurransen ble dette løst ved at det ble stilt uttrykkelig krav om at leverandørene måtte tilby en dedikert kapasitet på minst fire biler i delområdet Våler.

(32) Det kan tilføyes at avvisning av Taxi 3 ville ledet til at man stod tilbake med bare ett tilbud også i delområdet Våler, noe som i seg selv ville kunne utgjøre en saklig grunn til avlysning.

(33) Når det gjelder avlysingen av konkurransen for delområdene Rygge og Råde, hadde også disse avlysningene sammenheng med at det ikke var oppgitt tilstrekkelig informasjon om kapasitetsbehovet i konkurransegrunnlaget. I motsetning til det som var tilfellet for klager, som var eksisterende leverandør, hadde ikke Taxi 3 konkret informasjon om innklagedes kapasitetsbehov. Tilbudet fra Taxi 3 ble vurdert som mindre fordelaktig enn klagers tilbud på tildelingskriteriet om gjennomføringsevne. Uttellingen på kriteriet om gjennomføringsevne var også noe som var påklaget av Taxi 3. Nemnda finner på denne bakgrunn ikke grunn til å betvile innklagedes forklaring om at manglende opplysninger om kapasitetsbehovet, og betydningen dette kunne ha for konkurransesituasjonen mellom tilbyderne, var årsaken til avlysningen av konkurransen for delområdene. Dette må også anses som saklige grunner. At manglende opplysninger om kapasitetsbehovet ikke førte til avlysning for de øvrige delområdene endrer ikke dette. For disse delområdene ble det kun levert tilbud fra én leverandør, eller levert tilbud fra én leverandør som hovedleverandør, og én som sekundærleverandør. Innklagede anså det ikke rasjonelt å avlyse konkurransen for disse delområdene, da tilbudene var akseptable – og det ut fra innklagedes erfaring er vanskelig å oppnå større konkurranse innen disse geografiske områdene.

(34) Klagers anførsler fører derfor ikke frem. Konklusjon: Sykehuset Østfold HF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver