KOFA 2017/67: Forpliktelseserklæring etter tilbudsfrist (Osram)

2017/67 Oslo kommune

Innklaget: Oslo kommune

Klager: Multilux AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Ettersending/supplering. Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering. Begrunnelse. Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør for kjøp av armaturer til utskifting av vei- og gatelys. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av flere av kvalifikasjonskravene, subsidiært at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Det ble også anført at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen og at begrunnelsesplikten var brutt. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 24. april 2018 i sak 2017/67 Klager: Multilux AS Innklaget: Oslo kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Marianne Dragsten og Karin Fløistad Bakgrunn:

(1) Oslo kommune ved Bymiljøetaten (innklagede) kunngjorde 7. september 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør for kjøp av armaturer til utskifting av vei- og gatelys. Rammeavtalen hadde en varighet på to år, med mulighet for forlengelse i to år. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 60 og 80 millioner kroner. Tilbudsfrist var 17. oktober 2016.

(2) Kvalifikasjonskravene i konkurransen fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 3. Innledningsvis fremgikk følgende: «Leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon. Det er kun Leverandører som er funnet kvalifisert som vil få sine tilbud evaluert. Dersom Leverandøren støtter seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene, skal det vedlegges forpliktelseserklæring fra disse andre foretakene om at Leverandøren har rådighet over de nødvendige ressursene.»

(3) Om krav til leverandørenes økonomiske og finansielle stilling fremgikk følgende: «Krav Dokumentasjonskrav Postadresse Besøksadresse

Leverandøren skal: Kredittvurdering/rating, ikke eldre enn 3 ha økonomisk kapasitet til å gjennomføre mnd, og som baserer seg på siste kjente oppdraget/kontrakten og være regnskapstall. kredittverdig Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å innhente egen kredittvurdering ved behov. Dersom Leverandøren av gyldige grunner, for eksempel nystartet selskap, ikke kan fremlegge den dokumentasjonen Oppdragsgiver har anmodet om, kan han godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling med ethvert annet dokument som Oppdragsgiver kan akseptere.»

(4) Det var stilt fire kvalifikasjonskrav vedrørende leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: «Krav Dokumentasjonskrav 1) Kapasitet og gjennomføringsevne. • Beskrivelse av de tekniske enheter Leverandøren skal ha kapasitet til å levere Leverandøren disponerer over til 3000 armaturer på 8 ukers varsel. oppfyllelse av kontrakten, herunder opplysninger om hvilken kapasitet enhetene har. • En liste over de viktigste relevante 2) Erfaring, Leverandør skal ha utført leveranser de siste 3 år, herunder oppdrag/leveranser av lignende art og opplysninger om verdi, tidspunkt, samt omfang. navnet på den offentlige eller private mottaker. For leveranser til offentlige Oppdragsgivere, skal det dokumenteres ved attester utstedt eller bekreftet av vedkommende myndighet. Dersom det gjelder leveranser til private, skal attestene utstedes eller bekreftes av denne. I mangel av dette kan en erklæring fra Leverandøren godtas. 3) God erfaring og kompetanse innen • Opplysninger om faglige kvalifikasjoner lysberegning hos personer som har med CV for personer som har ansvar for å ansvaret for å utføre lysberegningen. utføre lysberegning. 4) Det kreves et kvalitetssikrings• Redegjørelse vedrørende leverandørens /styringssystem kvalitetssikrings- /styringssystem. Dersom leverandøren er sertifisert, oversendes kopi av systemsertifikat

utstedt av akkreditert sertifiseringsorgan.»

(5) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris (60 %) og kvalitet på tilbudte armaturer (40 %).

(6) Tildelingskriteriet kvalitet skulle vurderes ut fra «blant annet levetidskostnader, funksjonsmessige egenskaper, estetikk og lysberegninger». I tilknytning til tildelingskriteriet var det stilt følgende dokumentasjonskrav: «• Utfylt Vedlegg 3 • Datablad på tilbudt belysningsutstyr. Det poengteres at alle data som fremkommer av Vedlegg 3 skal fremkomme av vedlagte datablader eller annen supplerende dokumentasjon. • Besvarelse med tilhørende lysberegninger på oppgaver i Vedlegg 4.»

(7) I kravspesifikasjonen punkt 3.5 «Armaturer» var det angitt følgende:: «Leveransen har fokus på: • Lysstyring • Estetiske egenskaper (samme «familie») • Lyskvalitet • Livssykluskostnad/Enøk/energieffektivitet • Effektiv installasjon • Miljø og universell utforming»

(8) Kravspesifikasjonen punkt 3.5 var etterfulgt av seks underpunkt hvor leveransen var beskrevet. Et av disse var punkt 3.5.2: «3.5.2 Estetiske egenskaper Det er et krav at tilbudte armaturer tilhører samme familie for å få et mest mulig enhetlig uttrykk på den omfattende utskiftningen i Oslo kommune som dette oppdraget representerer.»

(9) Innen tilbudsfristen mottok innklagede 14 tilbud fra 12 leverandører, herunder fra Multilux AS (klager) og Osram AS (valgte leverandør). Seks av leverandørene ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Fire av de åtte gjenværende tilbudene ble avvist.

(10) Ifølge firmaattesten vedlagt valgte leverandørs tilbud, var selskapets stiftelsesdato 29. oktober 2015.

(11) Valgte leverandør beskrev sin økonomiske og finansielle stilling slik i tilbudet: «OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, stiftet 29.10.2015, oppstod ved å dele ut deler av opprinnelige OSRAM selskapet med org, nr. 915 076 742. OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, er det selskapet som beholdersektorene:

Automotive, OEM, Spesialbelysning og OSRAM Lighting Solutions, samt merkevarene: OSRAM, Siteco, Traxon og E;cue. Som nyetablert selskap har OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, ingen regnskapshistorikk å vise til. OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, er 100% eid av OSRAM GmbH. OSRAM GmbH er en sterk og solid internasjonal aktør – med rundt 33 000 ansatte på verdensbasis ved utgangen av regnskapsåret 2015 og en omsetning på nesten € 5600 millioner i samme regnskapsår. Som en del av OSRAM konsernet, er OSRAM AS sikret en operasjonell framtid og tilgang på likviditet til enhver tid. Ved behov kan morselskapet OSRAM GmbH Utstede betalingsgarantier på vegne av OSRAM AS. Vi håper at dere finner denne dokumentasjonen tilfredsstillende. Vennligst ta kontakt med oss dersom dere skulle ha behov for ytterligere informasjon eller dokumentasjon.»

(12) For å dokumentere sin økonomiske og finansielle stilling hadde valgte leverandør også vedlagt «Annual Report OSRAM Licht Group For Fiscal 2015».

(13) Valgte leverandørs tilbud var vedlagt en attest fra Infratek Norge AS datert 17.oktober 2016, hvor det var angitt at selskapet «har kjøpt inn armaturer fra Osram til forskjellige prosjekter og avrop på rammeavtalene vi har i Østfold, Akershus, Buskerud og Oslo». Det var også opplyst at antallet armaturer selskapet hadde kjøpt var «ca. 10 500 de siste 3 år». Avslutningsvis var det angitt at «Osram har meget høy leveransepresisjon og leverer alltid til avtalt tid».

(14) Tilbudet til valgte leverandør var også vedlagt en attest fra Arkel El. Entreprenør, hvor det fremgikk at «Arkel Romerike AS bekrefter med dette at vi de siste 3 år har kjøpt ca 4000 stk Osram/Siteco SL 10 veilysarmaturer og installert disse i IINR kommunene og Skedsmo kommune».

(15) Valgte leverandør hadde også vedlagt en liste over salgstall fra årene 2013, 2014, 2015 og 2016. Det var også lagt ved en CV for én person, som viste at personen hadde bachelor innen lysdesign, og hadde vært ansatt som lysdesigner siden januar 2012.

(16) Innklagede opplyste ved brev av 30. januar 2017 å ha til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Det var gitt følgende begrunnelse for tildelingen: «Tilbudet fra Osram AS er valgt med følgende begrunnelse: Tilbyder har tilbudt armaturer som tilfredsstiller alle minimumskrav i konkurransen. Vinnende tilbud har god kvalitet. Armaturer har gjennomgående høy energieffektivitet og lang levetid. Armaturene har et estetisk godt uttrykk. Lystekniske krav er godt oppfylt. Vinnende tilbud hadde lavest pris og oppnådde best score på kriteriet pris. Tilbud nr. 2 5 6 12

Tilbyders Multilux Thorn Philips Osram AS navn AS Lighting AS Lighting Norway AS Vektede Kvalitet 40 % 3,07 4,00 3,47 3,33 poeng Vektede Pris 60 % 5,61 5,09 4,53 6,0 poeng Vektede 8,68 9,09 7,99 9,33 poeng totalt Deres tilbud har en grei kvalitet og dere oppnådde lavest score på dette kriteriet sammenlignet med øvrige tilbud. Tilbudte armaturer har en akseptabel energieffektivitet men noe lavere enn de beste tilbyderne. Armaturene har et estisk greit uttrykk. Lystekniske krav er godt oppfylt. Deres tilbud hadde en pris som var noe høyere enn vinnende tilbud og dere fikk derfor en lavere score på kriteriet pris. Som dere ser av tabellen oppnådde dere lavere score enn vinnende tilbud på begge tildelingskriteriene.»

(17) Ved brev datert 21. februar 2017, ba innklagede valgte leverandør om å sende en forpliktelseserklæring fra Osram GmbH: «Vi viser til deres tilbud og dokument Osram-Økonomisk og finansiell stilling der det redegjøres for at dere vil støtte dere på Osram GmbH som samarbeidspartner i forbindelse med krav til økonomisk soliditet, utførelse av arbeider og tilbudt kompetanse. I medhold av foa § 21-4 anmoder vi om at tilbudet deres suppleres med en forpliktelseserklæring som viser at Osram AS har rådighet over ressursene til Osram GmbH.»

(18) Valgte leverandør sendte 23. februar 2017 en forpliktelseserklæring fra Osram GmbH for hvor det fremgikk: «Det bekreftes med dette at denne virksomheten stiller som underleverandør/samarbeidspartner til hovedleverandør i forbindelse med utførelse av arbeider, eller i forbindelse med levering av materiell etter denne anskaffelsen, og vil ved en eventuell kontraktssignering med Bymiljøetaten for denne kontrakten, stille nødvendige ressurser til disposisjon for hovedleverandør for utførelse av oppdrag etter denne kontrakten, i det omfang det er nødvendig for å oppfylle hovedleverandørens kontraktsforpliktelser.»

(19) Innklagede og valgte leverandør inngikk kontrakt 15. mai 2017. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. mai 2017.

(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. mars 2018.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(21) Valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av flere av kvalifikasjonskravene. Valgte leverandør hadde ikke anledning til å fremlegge forpliktelseserklæring fra Osram GmbH etter tilbudsfristens utløp. Det er uansett ikke dokumentert at Osram GmbH oppfyller de aktuelle kvalifikasjonskravene.

(22) Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet til «økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten og være kredittverdig». Valgte leverandør har ikke fremlagt verken kredittvurdering/rating eller regnskapstall. Det er heller ikke på noen måte beskrevet, dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort at selskapet som er tilbyder har tilstrekkelig økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget.

(23) Valgte leverandør oppfyller heller ikke kvalifikasjonskravene om leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, som var krav om kapasitet og gjennomføringsevne, å ha utført oppdrag/leveranser av lignende art og omfang, ha god erfaring og kompetanse innen lysberegning hos personer som har ansvaret for å utføre lysberegningen, og ha et kvalitetssikrings-/styringssystem.

(24) Når det gjelder kvalifikasjonskravet om kapasitet og gjennomføringsevne, var det ikke adgang til å fremlegge en forpliktelseserklæring etter tilbudsfristen for å dokumentere oppfyllelsen av kravet. Det kan åpenbart ikke være nok at leverandøren i tilbudet gir en beskrivelse av et annet rettssubjekt og uten at det på noen måte fremgår at dette rettssubjektet har bundet seg til å være med på oppfyllelsen av oppdraget. En generell beskrivelse av konsernet som sådan kan uansett ikke være tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet.

(25) Når det gjelder kvalifikasjonskravet om å «ha utført oppdrag/leveranser av lignede art og omfang», vises det til at valgte leverandør er stiftet 29. oktober 2015 – dvs. ca. 1 år før konkurransen ble avholdt. Likevel er det fremlagt erklæringer som bekrefter kjøp fra valgte leverandør de siste tre årene. Sett hen til selskapets stiftelsesdato så kan dette ikke være korrekt og det må derfor være en forveksling mellom ulike rettssubjekt. Det er heller ikke lagt frem dokumentasjon på at annet rettssubjekt som valgte leverandør støtter seg på oppfyller kvalifikasjonskravet.

(26) Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi større deler av tilbudet ikke er på norsk.

(27) Valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fordi det foreligger avvik fra minstekravet i konkurransegrunnlaget om at de tilbudte armaturene skulle tilhøre samme «familie». Det er ingenting i konkurransedokumentene som tilsier en differensiering mellom de to bruksområdene. Dersom klager hadde hatt kunnskap om at man kunne tilby to ulike familier, ville man kunne gitt en bedre pris. Kravet har derfor hatt betydning for konkurranseforholdet og utformingen av tilbudet. I beste fall er konkurransedokumentene så uklare at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen.

(28) Innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Klager skulle fått større uttelling under tildelingskriteriet kvalitet som følge av at klager har tilbudt innebygget overspenningsvern. Valgte leverandør skulle fått trekk for ikke å tilby overspenningsvern. Valgte leverandørs tilbudte armaturer er kun støtspenningstestet inntil SI 12KV DI 6KV.

(29) Innklagede har også brutt regelverket ved at det ikke er tatt høyde for at det ikke er samsvar mellom valgte leverandørs vedlagte datablader og det som er oppgitt på nettet om wattforbruket og lumentall på noen av armaturene. I valgte leverandørs tilbud er alle effektforbruk-verdiene oppgitt ved omgivelsestemperatur 25 grader. Kravet fra oppdragsgiver er at tilbyderne skal benytte omgivelsestemperatur 15 grader. Det må da tillegges 1 prosent på disse verdiene. I klager sine verdier er dette korrigert for, noe som også viser at klager har armaturen som er energibesparende.

(30) Innklagede har også brutt regelverket ved evalueringen av valgte leverandørs lysberegninger. For case 1 er det angitt en annen armatur i lysberegningen enn det som er angitt i tabellen i vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget. For case 3 stemmer ikke lumentallet i beregningen med typebetegnelsen angitt i tabellen.

(31) Innklagedes begrunnelse for tildelingen er ikke i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Begrunnelsen er for vag til at klager kan vurdere om tildelingen er lovlig. Begrunnelsen er svært generell og sier ikke noe konkret om hvilke relative fordeler vinneren av konkurransen har i forhold til tilbudet fra klager. Innklagede har i det vesentlige anført:

(32) Valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen. Det var adgang til å innhente forpliktelseserklæring etter tilbudsfristen.

(33) Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet til «økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten og være kredittverdig». Som nyetablert selskap kunne valgte leverandør legge frem «annen dokumentasjon som oppdragsgiver anser tilstrekkelig». Tilbudsbrevet fra valgte leverandør inneholdt informasjon om omstruktureringen som hadde funnet sted i Osram konsernet samt informasjon om Osram GmbH og at Osram GmbH kunne utstede betalingsgarantier på vegne av valgte leverandør. Valgte leverandør hadde som nystartet selskap ikke regnskapstall. Tilbudet var vedlagt en «annual report» som gjorde rede for Osram GmbH sitt regnskap. Den innhentede forpliktelseserklæringen var således bare en bekreftelse på informasjon gitt i tilbudet, og endret ikke allerede innsendt informasjon, men bekreftet tilbudets opplysninger. Sammenholdt med forpliktelseserklæringen viser dette at valgte leverandør tilfredsstiller kravet til økonomisk og finansiell stilling.

(34) Valgte leverandør oppfyller alle kvalifikasjonskravene om leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det var adgang til å innhente forpliktelseserklæring etter tilbudsfristen.

(35) Når det gjelder kravet til kapasitet og gjennomføringsevne, inneholdt tilbudet fra valgte leverandør en redegjørelse for Osram globalt, og viser at selskapet har ressurser i form av egen fabrikk hvor det produseres armaturer i stort omfang. Basert på denne informasjonen har innklagede kommet til at kravet er oppfylt, og at valgte leverandør gjennom å støtte seg på Osram GmbH sin kapasitet er kvalifisert.

(36) Valgte leverandørs tilbud inneholdt dokumentasjon som viste at Osram GmbH hadde et kvalitetssikringssystem og var ISO sertifisert.

(37) Når det gjelder kravet til erfaring fra oppdrag/leveranser av liknende art og omfang så har valgte leverandør lagt frem to attester som viser at de har erfaring fra liknende oppdrag, samt en liste over et omfattende antall leveranser de siste årene. Erklæringene som er lagt

frem knytter seg til den delen av selskapet som ble Osram AS og innklagede har dermed vurdert det dithen at kravet er oppfylt.

(38) Innklagede bestrider at kravet til god erfaring og kompetanse innen lysberegning ikke er oppfylt. Valgte leverandør har lagt ved CV for en person med utdanning innenfor lysdesign og flere års arbeidserfaring innen fagfeltet. Vedkommende er ansatt i Osram AS.

(39) Det at enkelte dokumenter i valgte leverandørs tilbud ikke var utformet på norsk gir ikke grunnlag for avvisning av tilbudet.

(40) Valgte leverandørs tilbud inneholdt ikke et avvik fra kravet om at tilbudte armaturer skulle tilhøre samme familie. Anskaffelsen omfatter to ulike armaturer, veilysarmatur (tre effektstørrelser) og wirestrekkarmatur (tre effektstørrelser). Kravet om at tilbudte armaturer skulle tilhøre samme familie skal forstås slik at det er et krav at de tre etterspurte størrelsene for veilysarmaturer skal være fra samme familie og at de ulike størrelser for wirestrekkarmaturer skal være fra samme familie. Dette er også slik øvrige tilbydere i konkurransen har forstått kravet. Dette viser at oppdragsgivers og bransjens forståelse av kravet er i overenstemmelse. Valgte leverandør har tilbudt armaturer fra en og samme familie innenfor hver type armatur som skulle tilbys.

(41) Innklagede har ikke brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Vurderingen av overspenningsvern inngikk under vurderingen av datablad, hvor også andre momenter spilte inn. Klager har fått pluss for overspenningsvern, men har blitt trukket på andre momenter under vurderingen av datablad. Valgte leverandør fikk ikke full uttelling på dette punktet ettersom deres tilbudte armaturer ikke hadde overspenningsvern, men fikk uttelling på andre momenter under vurderingen av datablad.

(42) Når det gjelder WATT-forbruk og lumentall, forutsettes det at leverte datablader er korrekte. Oppdragsgiver må kunne legge til grunn de opplysninger som fremkommer av leverandørens tilbud, jf. blant annet Kofa-sak 2009/121. Videre viser klager til at valgte leverandør har oppgitt effektforbruk ved omgivelsestemperatur på 25 grader, mens det er et krav at det skal benyttes en omgivelsestemperatur på 15 grader. Innklagede bestrider dette. Det er normalt å benytte omgivelsestemperatur på 25 grader som testkriterium for levetid, men innklagede har i følgeteksten i vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget åpnet for at man kan benytte en omgivelsestemperatur på 15 grader. Det har imidlertid aldri vært et krav, jf. formuleringen «tillates det».

(43) Når det gjelder lysberegningen for case 1, forutsetter innklagede at benyttede armaturer i lysberegningen er de som leveres av valgte leverandør. Valgte leverandør har imidlertid fått noe trekk under kriteriet kvalitet da det er oppgitt ulik lysmengde (installert lumen) i datablader og lysberegninger. Innklagede bemerker for øvrig at ett og samme armatur vil kunne ha ulik lysmengde avhengig av hvordan det er driftet. Innklagede bestrider at lumentallet i case 3 ikke stemmer med typebetegnelsen i tabellen i vedlegg 3 og at valgte leverandør har unnlatt å prise armaturstørrelsen som ble benyttet for å løse oppgaven i case 3. For LED er det avgjørende hvor «hardt» man driver lyskilden for hvor mye lys man får ut i antall lumen. Innklagede har gjennom sin evaluering funnet at det er samsvar mellom typebetegnelse for angjeldende armatur i vedlegg 3, i datablad og i lysberegning for case 3. I informasjonen om armaturdata oppgitt i case 3 har SL20 Midi 830 produktnavn/betegnelse 5XB31M1C408A. Det samme er oppgitt i vedlegg 3 «kvalitet og

Enøk» i skjemaet for Veilysarmatur under «stor» armatur. Valgte leverandør har dermed ikke unnlatt å prise produktet som ble benyttet i case 3.

(44) Begrunnelsen som ble gitt er i tråd med de krav som følger av forskriften. Klagenemndas vurdering:

(45) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av armaturer til utskifting av vei- og gatelys som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 60 og 80 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(46) Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist etter forskriften § 20-12 (1) bokstav a, som følge av manglende oppfyllelse av en rekke av kvalifikasjonskravene i konkurransen. Økonomisk kapasitet

(47) Et av kvalifikasjonskravene i konkurransen var at leverandørene skulle «ha økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten og være kredittverdig». Oppfyllelse av kravet skulle dokumenteres med en kredittvurdering, ikke eldre enn 3 måneder, og som var basert på siste kjente regnskapstall. Mens vurderingen av selskapets økonomiske kapasitet gjerne ville bero på en sammenligning av kontraktens størrelse med selskapets omsetning, gir en kredittvurdering uttrykk for sannsynligheten for at et selskap kan innfri selskapets forpliktelser overfor kreditorene, altså sannsynligheten for mislighold. Når et selskap er kredittverdig, gir det uttrykk for at selskapet kan innvilges kreditt uten sikkerhet.

(48) Valgte leverandør ble stiftet 29. oktober 2015, og tilbudsfristen i konkurransen var 7. september 2016. Ettersom valgte leverandør var et nystartet selskap, var det opplyst i tilbudet at man ikke hadde anledning til å levere en kredittvurdering basert på siste regnskapstall. Heller ikke innklagede har hevdet at valgte leverandør selv oppfylte kvalifikasjonskravet om å «ha økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten og være kredittverdig».

(49) I tråd med det forskriften § 17-8 (5) angir, var følgende opplyst i konkurransegrunnlaget: «Dersom leverandøren av gyldige grunner, for eksempel nystartet selskap, ikke kan fremlegge den dokumentasjonen Oppdragsgiver har anmodet om, kan han godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling med ethvert annet dokument som Oppdragsgiver kan akseptere.»

(50) I valgte leverandørs tilbud fremgikk følgende: «Som en del av OSRAM konsernet, er OSRAM AS sikret en operasjonell framtid og tilgang på likviditet til enhver tid. Ved behov kan morselskapet OSRAM GmbH Utstede betalingsgarantier på vegne av OSRAM AS.»

(51) Denne henvisningen til at valgte leverandør er sikret tilgang på likviditet gjennom konserntilknytningen, gir i seg selv ikke uttrykk for valgte leverandørs økonomiske og finansielle stilling. Hvilken betydning konserntilknytningen har, og da særlig tilknytningen til morselskapet Osram GmbH, må derfor vurderes ut fra bestemmelsen om dokumentasjon for rådighet av et annet foretaks ressurser i § 17-8 (2), jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2016/53 premiss 34. Det nevnes her at klager også har anført at det heller ikke var dokumentert at morselskapet oppfylte kvalifikasjonskravet. Tilbudet fra valgte leverandør inneholdt imidlertid en «fiscal report», som forutsetningsvis gav informasjon om konsernets økonomiske kapasitet. Videre hadde innklagede opplyst i konkurransegrunnlaget at man ved behov selv ville innhente en kredittvurdering. Slik saken er opplyst har nemnda derfor ikke grunnlag for å konstatere at innklagede ikke har overholdt anskaffelsesregelverket i denne forbindelse.

(52) Ved brev av 21. februar 2017 ba innklagede valgte leverandør om å sende en forpliktelseserklæring fra morselskapet Osram GmbH for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Klagenemnda tar på denne bakgrunn stilling til om innklagede hadde anledning til å innhente en forpliktelseserklæring i medhold av forskriften § 21-4. Bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å "anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes."

(53) Det er en rekke avgjørelser fra både klagenemnda og EU-domstolen som belyser innholdet i bestemmelsen. I NOU 2014:4 punkt 20.4.1, «Gjeldende rett», gis det følgende redegjørelse for den tilsvarende bestemmelsen i forskriften del II: "I § 12-4 er det fastsatt en adgang for oppdragsgiver til å be om at «fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes». Dette er ment som en snever unntaksregel. Adgangen til å be om suppleringer og utdypninger bygger på en forutsetning om at leverandøren har fremlagt dokumentasjon som belyser om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Hvis leverandøren overhodet ikke har fremlagt dokumentasjon i tilknytning til et kvalifikasjonskrav, vil oppdragsgiver ikke kunne gjøre nytte av regelen. Oppdragsgiver kan heller ikke benytte § 12-4 til å akseptere ny og eventuelt oppdatert informasjon fra leverandørene – denne dokumentasjonen er ikke supplerende eller utdypende."

(54) Av avgjørelser fra EU-domstolen er det grunn til å fremheve sak C-387/14 (Esaprojekt). Også den saken gjaldt dokumentasjon for at et annet selskap ville stille sine ressurser til disposisjon. En avgjørende forskjell fra vår sak var imidlertid at det var tale om et selskap som ikke var nevnt i det opprinnelige tilbudet. Spørsmålet var om det kunne tillates at en leverandør baserte seg på en ny underleverandørs erfaring som grunnlag for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

(55) I premiss 38 gir domstolen uttrykk for at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet ikke er til hinder for "at oplysningerne vedrørende tilbuddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør". Det ble videre presisert i premiss 39 og 40 at det da påhviler oppdragsgiver å sikre at supplerende opplysninger ikke fører til at "tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud" eller at anmodningen "kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgerne, som har været genstand for denne anmodning".

(56) Forskriften gir som utgangspunkt et foretak adgang til å støtte seg på kapasiteten til andre foretak, dersom foretaket ikke selv oppfyller kvalifikasjonskravet. Dette var også opplyst om i konkurransegrunnlaget. I tillegg var det opplyst at nystartede selskaper kunne dokumentere den økonomiske stillingen på andre måter. I foreliggende sak er valgte leverandør et nystartet selskap, og det er naturlig å lese tilbudet som et svar på den veiledning konkurransegrunnlaget gav om hvordan tilbydere i en slik situasjon skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Valgte leverandør besvarte dette ved å vise til at selskapet var en del av et større konsern, og at morselskapet ville kunne utstede betalingsgarantier ved behov. Samtidig ble innklagede invitert til å ta kontakt dersom det var behov for ytterligere informasjon eller dokumentasjon.

(57) I lys av dette må innhentingen av forpliktelseserklæringen kategoriseres som nettopp en slik supplering av tilbudet til valgte leverandør som regelverket åpner for.

(58) Innklagede hadde etter dette anledning til å be om en supplering i medhold av forskriften § 21-4. Erklæringen må som nevnt vurderes ut fra bestemmelsen om dokumentasjon for rådighet av et annet foretaks ressurser i § 17-8 (2). Bestemmelsen gir en leverandør som ikke selv oppfyller et kvalifikasjonskrav, adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Vilkåret er at leverandøren må «dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene».

(59) Spørsmålet om hvorvidt en forpliktelseserklæring dokumenterer slik rådighet beror på en tolking av erklæringen, se eksempelvis ovenfor nevnte avgjørelse i sak 2016/53 premiss 35, og klagenemndas avgjørelse i sak 2015/46 premiss 20.

(60) Både kravet om økonomisk kapasitet og kredittverdighet tar sikte på å sikre mot at leverandøren går konkurs. Konkurransegrunnlaget er imidlertid ikke helt klart med hensyn til hva som konkret skulle til for å anse kvalifikasjonskravet oppfylt.

(61) Det som i selve erklæringen kan tas til inntekt for at Osram GmbH forpliktet seg til å stille selskapets økonomiske ressurser til rådighet, er at selskapet ifølge forpliktelseserklæringen ville stille «nødvendige ressurser til disposisjon for hovedleverandør for utførelse av oppdrag etter denne kontrakten, i det omfang det er nødvendig for å oppfylle hovedleverandørens kontraktsforpliktelser».

(62) Det er ikke nevnt i erklæringen at forpliktelsen gjelder økonomiske bidrag, og det ligger potensielt en begrensning i at forpliktelsen gjaldt «for utførelse av oppdrag». Ved tolkningen av forpliktelseserklæringen er det imidlertid også relevant å se hen til hva valgte leverandør forespeilet i tilbudet, nemlig at «[s]om en del av OSRAM konsernet, er OSRAM AS sikret en operasjonell framtid og tilgang på likviditet til enhver tid. Ved behov kan morselskapet OSRAM GmbH Utstede betalingsgarantier på vegne av OSRAM AS».

(63) Forpliktelseserklæringen var videre en standard forpliktelseserklæring, som innklagede sendte til valgte leverandør. I forespørselen om å fylle ut forpliktelseserklæringen var følgende angitt: «Vi viser til deres tilbud og dokument Osram - Økonomisk og finansiell stilling der det redegjøres for at dere vil støtte dere på Osram GmbH som samarbeidspartner i forbindelse med krav til økonomisk soliditet, utførelse av arbeider og tilbudt

kompetanse. I medhold av foa § 21-4 anmoder vi om at tilbudet deres suppleres med en forpliktelseserklæring som viser at Osram AS har rådighet over ressursene til Osram GmbH.» [uthevet her.]

(64) Når erklæringen leses i lys av disse forhold, representerer den etter nemndas oppfatning en tilstrekkelig forpliktelse for Osram GmbH til å støtte valgte leverandør økonomisk (for eksempel med likvide midler), slik at innklagede kunne legge til grunn at valgte leverandør med støtte fra morselskapet oppfylte kravet om å «ha økonomisk kapasitet til å gjennomføre oppdraget/kontrakten og være kredittverdig». Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(65) Valgte leverandør har etter dette dokumentert den nødvendige rådighet over Osram GmbH sine ressurser, jf. forskriften § 17-8 (2), og innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandør. Anførselen fører ikke frem. Kapasitet og gjennomføringsevne

(66) Klager har også anført at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om kapasitet og gjennomføringsevne. Kvalifikasjonskravet var at «[l]everandøren skal ha kapasitet til å levere 3000 armaturer på 8 ukers varsel». Klager har begrunnet sin anførsel med at det ikke er tilstrekkelig med en generell beskrivelse av konsernet for å dokumentere at kravet er oppfylt, og at det uansett ikke er fremlagt dokumentasjon på at valgte leverandør kunne trekke på ressurser fra Osram GmbH til oppfyllelse av kravet.

(67) Det var ikke uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget hva som skulle til for at leverandørene ville anses for å «ha kapasitet til å levere 3000 armaturer på 8 ukers varsel».

(68) Leverandørene skulle dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet med en beskrivelse av de tekniske enhetene leverandøren disponerer over til oppfyllelse av kontrakten, herunder opplysninger om hvilken kapasitet enhetene har. Innklagede vurderte valgte leverandørs redegjørelse for Osram-konsernet og beskrivelsen av konsernets fabrikk slik at dette viste at valgte leverandør hadde tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne til å «ha kapasitet til å levere 3000 armaturer på 8 ukers varsel».

(69) Når informasjonen i valgte leverandørs tilbud sammenholdes med forpliktelseserklæringen fra Osram GmbH, kan klagenemnda ikke se at klagers anførsel gir grunnlag for å underkjenne denne skjønnsutøvelsen. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Oppdrag/leveranser av lignende art og omfang

(70) Klager anfører også at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring, som var at leverandørene skulle «ha utført oppdrag/leveranser av lignende art og omfang». Klager fremholder at innklagede ikke hadde anledning til å vektlegge valgte leverandørs fremlagte attester i kvalifikasjonsvurderingen, og begrunner dette med at attestene gjelder et annet rettssubjekt.

(71) I valgte leverandørs tilbud var det opplyst følgende:

«OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, stiftet 29.10.2015, oppstod ved å dele ut deler av opprinnelige OSRAM selskapet med org, nr. 915 076 742. OSRAM AS, org. nr. 916 326 696, er det selskapet som beholdersektorene: Automotive, OEM, Spesialbelysning og OSRAM Lighting Solutions, samt merkevarene: OSRAM, Siteco, Traxon og E;cue.»

(72) Attestene fremlagt i valgte leverandørs tilbud gjelder leveranser fra de siste tre årene, og omfatter dermed også leveranser som har funnet sted før oppdelingen av tidligere Osram AS. Det var imidlertid valgte leverandør som skulle beholde de virksomhetsområdene som var relevant for foreliggende anskaffelse. Innklagede har derfor sett det slik at attestene lagt frem av valgte leverandør knytter seg til den delen av virksomheten som ble en del av valgte leverandør etter oppdelingen, og anså dermed valgte leverandør som kvalifisert. Klagers anførsel gir ikke grunnlag for å underkjenne dette standpunktet, og anførselen fører ikke frem. Erfaring og kompetanse innen lysberegning

(73) Det var også oppstilt et kvalifikasjonskrav i konkurransen om å ha «[g]od erfaring og kompetanse innen lysberegning hos personer som har ansvaret for å utføre lysberegningen». Dette kravet skulle dokumenteres med opplysninger om de faglige kvalifikasjonene med CV for personer med ansvar for å utføre lysberegning. Valgte leverandør hadde vedlagt tilbudet en CV for én person, som viste at personen hadde bachelor innen lysdesign, og hadde vært ansatt som lysdesigner siden januar 2012. Klager har ikke påpekt hvilken informasjon klager konkret mener mangler i tilknytning til dette kvalifikasjonskravet. I den grad klager har ment å anføre at valgte leverandør ikke oppfylte dette kvalifikasjonskravet, er anførselen for vag til å ta stilling til. Kvalitetssikrings-/styringssytem

(74) Det var også stilt et kvalifikasjonskrav om «et kvalitetssikrings- /styringssystem». Kravet skulle dokumenteres oppfylt med en «[r]edegjørelse vedrørende leverandørens kvalitetssikrings- /styringssystem. Dersom leverandøren er sertifisert, oversendes kopi av systemsertifikat utstedt av akkreditert sertifiseringsorgan».

(75) Det å ha et kvalitetssikrings-/styringssystem innebærer at leverandøren har implementert et system for prosedyrer, prosesser, handlingsplaner og mål som skal sikre kvaliteten på leveransene.

(76) Valgte leverandør ble som nevnt stiftet som følge av en oppdeling av det tidligere Osram AS. For å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å ha et kvalitetssikringssystem, fremla valgte leverandør en presentasjon av Osram globalt, og det ble fremlagt dokumentasjon på at Osram GmbH hadde sertifikat for et kvalitetssikringssystem og var ISO sertifisert. Innklagede må forutsetningsvis ha tolket fremleggelsen av dokumentasjonen og den etterfølgende forpliktelseserklæringen som uttrykk for at det var dette kvalitetssikringssystemet som valgte leverandør ville benytte.

(77) Heller ikke her gir klagers anførsel grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør var kvalifisert. Anførselen fører ikke frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(78) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi større deler av tilbudet ikke er på norsk.

(79) Det var angitt i konkurransegrunnlaget at tilbudet skulle være på norsk. På spørsmål om språk fra leverandørene, svarte innklagede at «[t]ilbudsbrev og dokumentasjon på kvalifikasjonskrav skal som standard være på norsk, datablader og teknisk informasjon kan aksepteres også på dansk, svensk og engelsk». Innholdet i valgte leverandørs tilbud er i samsvar med dette. Klagers anførsel fører ikke frem.

(80) Klager anfører også at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fordi det foreligger avvik fra kravet i konkurransegrunnlaget om at de tilbudte armaturene skulle tilhøre samme «familie». Ifølge forskriften § 20-13 (1) bokstav e skal oppdragsgiver avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene».

(81) I tolkningen av konkurransegrunnlaget er utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil tolke det.

(82) Leverandørene skulle levere tilbud på veilysarmaturer og wirestrekkarmaturer. Det var oppstilt et krav i kravspesifikasjonen om at «tilbudte armaturer tilhører samme familie for å få et mest mulig enhetlig uttrykk på den omfattende utskiftningen i Oslo kommune som dette oppdraget representerer».

(83) Det er enighet mellom partene om at valgte leverandør tilbød armaturer av to forskjellige familier. Valgte leverandør angav produktnavnet «Thor» for tilbudte wirestrekkarmaturer og produktnavnet «Civiteq» for veilysarmaturer.

(84) Innklagede har imidlertid påpekt at alle armaturer innenfor hver av de to armaturkategoriene (veilysarmaturer og wirestrekkarmaturer) var av samme familie. Det vises til at vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget inneholdt to skjemaer hvor tilbyderne skulle fylle inn navn og informasjon om deres tilbudte produkter, ett skjema for veilysarmaturer og ett for wirestrekkarmaturer. Innklagede fremholder at dersom det hadde vært etterspurt samme familie for begge type armaturer, ville det vært unødvendig å fylle inn to forskjellige navn i skjemaene. Innklagede opplyser at øvrige tilbydere i konkurransen også har forstått kravet slik at kravet om armaturer av samme familie gjelder innenfor hver av de to armaturkategoriene. Innklagede har derfor sett det slik at det ikke foreligger et avvik.

(85) Nemnda har på denne bakgrunn ikke grunnlag for å konstatere at valgte leverandørs tilbud inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlaget, når det leses slik den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder vil gjøre det. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Tildelingsevalueringen

(86) Klager har påpekt flere forhold som klager mener utgjør brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet.

(87) Med hensyn til evalueringen av overspenningsvern, har innklagede påpekt at det ikke var stilt et krav om overspenningsvern, men at dette var en del av vurderingen av tilbydernes datablad, hvor også andre momenter spilte inn. Det er opplyst at klager fikk uttelling for å tilby armaturer med overspenningsvern, og at valgte leverandør ikke fikk full uttelling på dette punktet ettersom deres armaturer ikke hadde overspenningsvern. Klagenemnda

har ikke holdepunkter for at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen på dette punktet. Anførselen fører ikke frem.

(88) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved ikke å ta høyde for at det ikke er samsvar mellom valgte leverandørs vedlagte datablader og det som er oppgitt på nettet om watt-forbruket og lumentall på noen av armaturene. Klager viser også til at alle effektforbruk-verdiene i valgte leverandørs tilbud er oppgitt ved omgivelsestemperatur 25 grader.

(89) Innklagede har forutsatt at leverte datablader er korrekte når det gjelder watt-forbruk og lumentall. Innklagede viser også til at konkurransegrunnlaget åpnet for å benytte en omgivelsestemperatur på 15 grader, men at dette imidlertid ikke var et krav. Slik saken er opplyst, har ikke klagenemnda grunnlag for å overprøve innklagedes evaluering. Klagers anførsel fører ikke frem.

(90) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av valgte leverandørs lysberegninger. Klager viser blant annet til at det for case 1 er angitt en annen armatur i lysberegningen enn det som er angitt i tabellen i vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget.

(91) Innklagede har forutsatt at benyttede armaturer i lysberegningen er de som leveres av valgte leverandør. Samtidig bemerker innklagede at valgte leverandør har fått noe trekk under kriteriet kvalitet da det er oppgitt ulik lysmengde (installert lumen) i datablader og lysberegninger. Innklagede bemerker også at ett og samme armatur vil kunne ha ulik lysmengde avhengig av hvordan det er driftet. Slik saken er opplyst, har ikke klagenemnda grunnlag for å overprøve innklagedes evaluering. Klagers anførsel fører ikke frem.

(92) Klager mener også at lumentallet i lysberegningen for case 3 ikke stemmer med typebetegnelsen oppgitt i tabellen i vedlegg 3.

(93) Innklagede har vurdert at det er samsvar mellom typebetegnelsen angitt i tabellen, datablad og lysberegningen. Innklagede har forklart at for LED er det avgjørende hvor «hardt» man driver lyskilden for hvor mye lys man får ut i antall lumen. Innklagede viser til at det i informasjonen om armaturdata oppgitt i case 3 har SL20 Midi 830 produktnavn/betegnelse 5XB31M1C408A, og at det samme er oppgitt i vedlegg 3 «kvalitet og Enøk» i skjemaet for Veilysarmatur under «stor» armatur.

(94) Innklagedes forklaring om hvordan lysberegningen er evaluert fremstår som forsvarlig. Klager har ikke lagt opp saken på en måte som gir nemnda nødvendige forutsetninger for å kunne underkjenne denne. Klagers anførsel fører ikke frem. Begrunnelsesplikten

(95) Klager anfører at innklagedes begrunnelse for tildelingen er i strid med regelverket. Klager fremholder at begrunnelsen er svært generell og ikke sier noe konkret om hvilke relative fordeler vinneren av konkurransen har i forhold til tilbudet fra klager.

(96) Det følger av forskriften § 11-14 første ledd at oppdragsgiver i begrunnelsen skal «opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier».

(97) Begrunnelsen inneholdt en oppstilling av tilbydernes poengscore for hvert tildelingskriterium. Det var også angitt at valgte leverandørs tilbud hadde lavest pris, og at klagers pris var noe høyere. For tildelingskriteriet kvalitet var det angitt at de lystekniske kravene var godt oppfylt av både valgte leverandør og klager. Utover dette var det opplyst at valgte leverandørs tilbud var av god kvalitet. Dette ble begrunnet med at tilbudte armaturer hadde gjennomgående høy energieffektivitet og lang levetid, og hadde et estetisk godt uttrykk. Til sammenligning var det angitt at klagers tilbudte armaturer hadde en akseptabel energieffektivitet, men at denne var noe lavere enn det de beste tilbyderne hadde tilbudt, og at klagers armaturer hadde et greit estetisk uttrykk.

(98) Klager har ikke påpekt hvilken informasjon klager konkret mener mangler i begrunnelsen. Anførselen fører derfor ikke frem. Konklusjon: Oslo kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad