foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2017/90

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2017/90: Avvisning og vesentlig avvik – Åsane vgs

Saksnummer
2017/90
Avgjort
2018-09-11
Kunngjort
2016-04-19
Innklaget
Hordaland fylkeskommune
Klager
HENT AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på avvisning
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Begrenset anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
KOFA behandlet spørsmålet om tilbudene fra vinneren og andreplass i en begrenset anbudskonkurranse om totalentreprise for ny Åsane videregående skole skulle vært avvist for vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene. Nemnda konkluderte med at ingen av de påberopte avvikene var av en slik karakter at avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e var utløst.
Hovedspørsmål
Skulle tilbudene fra valgte leverandør (Constructa Entreprenør AS) og leverandøren rangert som nummer to (Veidekke AS) vært avvist som følge av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene, jf. FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e? Sentralt stod tolkningen av om konkurransegrunnlagets beskrivelser om nettoareal, byggehøyde, dagslys, romgeometri og BREEAM Excellent utgjorde absolutte minstekrav.

Faktum

Hordaland fylkeskommune kunngjorde 19. april 2016 en begrenset anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av ny Åsane videregående skole. Konkurransen var organisert som en pris- og designkonkurranse med samspill, basert på NS 8407. Seks prekvalifiserte leverandører leverte tilbud innen fristen 21. november 2016. Kontrakten ble tildelt Constructa Entreprenør AS. Klager, HENT AS, ble rangert som nummer tre. Klager anførte at tilbudet fra valgte leverandør og tilbudet fra Veidekke AS (rangert som nummer to) begge skulle vært avvist, fordi de inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene knyttet til: (1) nettoareal, (2) byggehøyde og størrelse på tekniske rom, (3) dagslys og romgeometri, og (4) krav til BREEAM Excellent-sertifisering og CO₂-utslipp. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 23. desember 2016. Anskaffelsens verdi fremgår ikke av avgjørelsen, men konkurransen fulgte FOA 2006 del I og III, noe som indikerer at anskaffelsen lå over EØS-terskelen.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt og tolkningsramme. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e: et tilbud skal avvises når det «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». KOFA presiserte, med henvisning til sak 2015/99 premiss (47), at et avvik foreligger når oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas. Vurderingen beror på en objektiv tolkning av tilbudet sett i lys av konkurransegrunnlaget. KOFA understreket videre at anskaffelsen gjaldt en samspillskontrakt der prosjektet skulle videreutvikles i samspillsfasen etter kontraktsinngåelse, noe som dannet en avgjørende tolkningsramme for bedømmelsen av samtlige anførsler. Delkonklusjon: Beskrivelsene i konkurransegrunnlaget kunne i utgangspunktet ikke karakteriseres som absolutte minstekrav.

2. Nettoareal, byggehøyde og tekniske rom. For nettoareal fant KOFA at uttrykket «ca. 18 000 m²» og romprogrammets tall på 18 050 m², lest i sammenheng, ikke ga uttrykk for et absolutt minimumskrav. KOFA bemerket at klagers eget tilbud var kontrollmålt til 18 883,2 m², noe som støttet at «heller ikke klager forstod konkurransegrunnlaget slik at det programmerte nettoarealet var et krav». For byggehøyde og tekniske rom fremhevet KOFA at reguleringsplanen eksplisitt åpnet for ny vurdering av byggehøyder i det videre reguleringsarbeidet, og at disse elementene dessuten skulle avklares i samspillsfasen. KOFA kunne heller ikke se at valgte leverandør i tilbudet hadde angitt nøyaktige høyde- eller arealangivelser som etablerte noe påviselig avvik. Delkonklusjon: Ingen avvik på disse punktene.

3. Dagslys, romgeometri og BREEAM Excellent. For dagslys og romgeometri erkjente KOFA at tilbudene hadde svakheter, men pekte på at juryen allerede hadde håndtert disse gjennom poengtrekk under tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag». Nemnda fant ikke grunnlag for å konstatere at avvikene var «så omfattende eller av en slik karakter at de skulle ha ført til avvisning». For BREEAM Excellent la KOFA avgjørende vekt på at konkurransegrunnlaget ikke oppstilte noe krav om at tilbyderne skulle dokumentere oppnåelse av klassifiseringen ved tilbudsevalueringen; BREEAM var et element i pristilbudet, og manglende oppnåelse ved ferdigstillelse utløste kontraktsmessig sanksjonsmekanisme (prisreduksjon på fire millioner kroner). Delkonklusjon: Ingen avvik av avvisningskarakter for dagslys, romgeometri eller BREEAM.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Hordaland fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ingen av de påberopte forholdene – nettoareal, byggehøyde, størrelse på tekniske rom, dagslys, romgeometri eller BREEAM Excellent – utgjorde vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene som utløste avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e. Alle anførsler fra klager førte ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer to sentrale poenger ved tolkning av kravspesifikasjoner i samspillskontrakter. For det første vil en kontraktsstruktur der prosjektet skal videreutvikles gjennom en samspillsfase, trekke i retning av at konkurransegrunnlagets tekniske beskrivelser ikke er absolutte minstekrav, men snarere rammer for evalueringen. For det andre viste KOFA at oppdragsgivers valg av å håndtere oppfyllelsesmangler gjennom poengtrekk under tildelingskriterier – fremfor avvisning – kan stå seg rettslig, forutsatt at avvikene ikke er tilstrekkelig omfattende til å utgjøre et vesentlig avvik. Avgjørelsen bekrefter også at en klagers eget tilbudsadferd kan være et tolkningsmoment ved fastleggelsen av om en beskrivelse utgjorde et absolutt krav.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2017/90 Hordaland fylkeskommune

Innklaget: Hordaland fylkeskommune

Klager: Hent AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Saken gjelder: Avvisning av tilbud Innklagede har gjennomført en begrenset anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av ny Åsane videregående skole (pris- og designkonkurranse med samspill). Klager anførte at tilbudene fra valgte leverandør og leverandøren rangert som nummer to i konkurransen skulle vært avvist i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 11. september 2018 i sak 2017/90 Klager: HENT AS Innklaget: Hordaland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Georg Fredrik Rieber-Mohn

Bakgrunn

(1)Hordaland fylkeskommune (innklagede) kunngjorde 19. april 2016 en begrenset anbudskonkurranse om totalentreprise for bygging av ny Åsane videregående skole (prisog designkonkurranse med samspill). Anskaffelsens verdi var ikke angitt, men anskaffelsesprosessen fulgte forskriften del I og III.

(2)Frist for å levere søknad om prekvalifisering var 23. mai 2016. Konkurransegrunnlaget ble sendt ut til seks leverandører 27. juni 2016. Tilbudsfrist var 21. november 2016.

(3)Det var i konkurransegrunnlaget angitt følgende om areal: «Sum nettoareal skole, ca. 15.100 m2. Bydelskulturhus inklusive bibliotek utgjør ca. 2.900 m2 netto i tillegg til skolens arealer.»

(4)Det var angitt følgende om «Planstatus»: «Det foreligger en områderegulering for Åsane senter som omfatter Nye Åsane videregående skole. Som del av samspillsfasen skal det gjennomføres en detaljregulering av skoletomten. Prosjektet skal gjennomføres som en samspillsavtale, basert på NS 8407. Samspillsmodellen karakteriseres ved at en totalentreprenør bringes tidligere inn i prosjektet enn ved mer tradisjonelle gjennomføringsformer. Samspillsentreprenøren setter sammen og leder en gruppe av underleverandører Postadresse Besøksadresse

bestående av alle relevante fag for samspill, prosjektering og gjennomføring, dvs. arkitekt, tekniske fagrådgivere og tekniske entreprenører. Samspillsentreprenøren er Oppdragsgivers kontraktspart. En forutsetning for en vellykket samspillsprosess er at den bygger på åpenhet, tillit og felles målforståelse mellom alle berørte parter. Dette er grunnlaget for å oppnå et prosjekt som tilfredsstiller angitte krav til økonomi, kvalitet og tid.»

(5)Leverandøren som ble tildelt kontrakten, skulle utvikle et forprosjekt: «Samspillsentreprenøren som blir tildelt kontrakten, skal i Fase 1 av samspillet (samspillsfasen), sammen med sin gruppe og Oppdragsgiver, utvikle et forprosjekt. Prosjektet gjennomføres med en samspillfase fra 3. januar 2017 og frem til et omforent forprosjekt per 25. september 2017. Søknad om rammetillatelse vil skje i denne perioden. Det inngås en separat avtale for samspillfasen. Detaljregulering skal inngå i tilbudet og gjennomføres i perioden 19. desember 2016 til 28. februar 2017 (innlevering til 1. gangs behandling).»

(6)I konkurransegrunnlaget var det satt opp en liste på 12 punkter for hva forprosjektet skulle bestå av, hvor det fremgikk at dette blant annet omfattet en arealoversikt. Det var også angitt at «[d]ersom det i samspillfasen vedtas endringer under utvikling av forprosjektet, skal dette fortløpende prises av entreprenør. Det må påregnes endringer som både øker og reduserer pris i forhold til tilbud av november 2016».

(7)Andre fase i samspillfasen var en opsjon, og bestod av detaljprosjektering og gjennomføring av det godkjente forprosjektet.

(8)Kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på følgende tildelingskriterier: "1. Gruppens prosjektforslag (45 %) Arkitektonisk hovedgrep (50 %) Oppfyllelse av programkrav og konkurransegrunnlag for øvrig (30 %) Generalitet, fleksibilitet og elastisitet (20 %) Beste forslag får 100 poeng i en skala fra 1-100. Kulturhusdelen teller 20 % av gruppens prosjektforslag. Ved kontroll av netto areal gjøres det fradrag for ganglinjer gjennom programmerte rom. Bredden på gangareal settes til 2 m. Bedømmelseskomiteen vil bli oppnevnt og oppgitt senere. 2. Pris (40 %) Laveste tilbud får 100 poeng. Laveste tilbud + 70% gir 1 poeng. Avvik vil bli beregnet lineært.

Det gis bindende pristilbud for hele prosjektet pr. 21. november 2016. Det oppgis delpris for komplett utvikling av prosjektet i samspillfasen. 3. Samspillkompetanse - dokumentert (5 %) Gruppens prosjektleder (samspillfase) Gruppens prosjekteringsleder Gruppens arkitekt Dokumenteres med CV, referanser og attester. Beskrivelse av rolle i prosjektet, prosjektets størrelse, entrepriseform og byggherrens vurdering av samarbeidsevne må fremgå av innsendt dokumentasjon. 4. Samspill- og gjennomføringskompetanse (10 %) - Gruppeintervju (2 - 2,5 time) Samspillsintervju som har til hensikt å avklare forhold knyttet til gjennomføring, og avklare samspillkompetanse og balansen i gruppen mht. samspillforståelse. Gruppen skal være bredt sammensatt av entreprenørens ledelse av prosjektet og bred sammensetting av planleggerne i prosjektet. Intervju vil foregå i Bergen, 28. november og 29. november 2016. Evaluering vil skje etter en poengskala 1-100, hvor 100 gis til beste gruppe."

(9)I de generelle kravspesifikasjonene «Bygning», var det angitt om dagslys: «Undervisningsrom skal ha dagslys på langside. Minimum 50 % av grupperommene skal ha direkte dagslys og utsyn. […] Overlys kan benyttes når dette er nødvendig for å oppnå dagslys i underliggende arealer.»

(10)Kravspesifikasjon for BREEAM-sertifisering (Building Research Establishment Environmental Assessment Method) var vedlagt konkurransegrunnlaget. Innledningsvis var det angitt: «Dette notatet oppsummerer leveranser i forbindelse med BREEAM-sertifisering av Nye Åsane videregående skole, samt en del kritiske momenter for prosjektet i forbindelse med sertifiseringen. Bygget skal leveres med godkjent sertifisering fra BRE med karakteren BREEAM Excellent iht. «Teknisk manual BREEAM-NOR versjon 1.1 fra 2012» i to faser: - sertifisering basert på dokumentasjon etter design- og prosjekteringsfase - sertifisering basert på dokumentasjon etter ferdigstillelse av bygget Som prisgrunnlag gjelder utlevert BREAM NOR preanalyse samt denne utdypende beskrivelsen. Det vises til nevnte «Teknisk manual» hvor hvert emne er beskrevet og følgende krav skal oppfylles: - minstestandard for Excellent sertifiseringsnivå - mål

- vurderingskriterier - samsvarsnotater - nødvendig dokumentasjon i design- og prosjekteringsfase - nødvendig dokumentasjon etter oppføringen Valgt entreprenør kan i samspillsfasen med unntak av minstekrav fra BREEAM NOR og krav om obligatoriske poeng fra HFK, velge å ta poeng i andre emner under forutsetning av at krav til poengreserve ved innsending av underlag fra revisor til BRE overholdes.»

(11)Det var også angitt at «Dersom det kun oppnås klassifisering BREEAM Very Good ved ferdigstillelse, skal det gis et fradrag i kontraktssum på 4 mill. kr. inkl. mva.»

(12)Konkurransegrunnlaget var vedlagt et rom- og funksjonsprogram utviklet av Norconsult. Her var det programmert et nettoareal for bygningsmassen på 18 050 m². Det var angitt følgende om undervisningsrommenes geometri: «Undervisningsroms geometri har betydning for funksjonalitet. Deler av undervisningen i teorirommene er formidling hvor nærhet til lærer og tavle er nødvendig. Ved for stor avstand til tavle og lærer kan det være vanskelig for elever å se hva som blir presentert og høre hva som blir sagt, enten fordi rommet er for langt eller for bredt. Formen på slike rom må heller være nærmere kvadratisk enn for avlangt eller bredt. Det er likevel viktig at man unngår teorirom som er helt kvadratiske, men heller har en litt mer rektangulær form hvor naturlig plassering av tavle osv. er på den ene kortveggen i rommet.»

(13)Reguleringsplan og reguleringsbestemmelser for områderegulering for Åsane sentrum var vedlagt konkurransegrunnlaget.

(14)I reguleringsplanen var det angitt følgende om byggehøyder: «[…] Byggehøydene skal ifølge planen variere og være tilpasset eksisterende bygninger, og maks. byggehøyde er satt til 25 m. I planprogrammet for reguleringsplanen åpnes det for at byggehøyder og byggevolum kan tas opp til ny vurdering i reguleringsplanarbeidet. Blant annet kan det vurderes byggehøyder utover 25 meter for signalbygg eller bygg med spesiell offentlig interesse og betydning. Videre sier planprogrammet at det kan vurderes en justering av høyden også for andre funksjoner, blant annet med referanse til Bergen sentrum der det tillates inntil 27 m byggehøyde.»

(15)I områdereguleringen gjaldt punkt 3.2 «Utnytting og byggehøyde». Det var angitt i punkt 3.2.2 at «I tillegg til angitt byggehøyde kan det tillates oppbygg for tekniske anlegg på taket, med en størrelse på inntil 30 m² og høyde på inntil 2,5 m. Der det ikke er angitt kotehøyde måles byggehøyde fra planert terrengs gjennomsnittsnivå rundt bygningen».

(16)Området den videregående skolen skulle bygges på, var området U1 og U2. For disse områdene var det angitt «Maks. byggehøyde: 19 m».

(17)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra de seks leverandørene som var invitert til å levere tilbud i konkurransen, herunder fra HENT AS (klager).

(18)Ved brev av 2. desember 2016 opplyste innklagede å ha til hensikt å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS (valgte leverandør).

(19)Klager ble rangert som nummer tre i konkurransen. Poenguttellingen til de tre høyest rangerte tilbudene kan sammenfattes slik: Valgte Veidekke AS, Klager leverandør rangert som nummer to Gruppens prosjektforslag 45 % 84,1 61,5 100,0 Pris 40 % 93,5 100,0 57,6 Samspillkompetanse – 5 % 96,6 96,6 96,6 dokumentert Samspill- og 10 % 100,0 70,0 60,0 gjennomføringskompetanse - gruppeintervju Vektet totalsum 90,1 79,5 78,9

(20)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 23. desember 2016. Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. juni 2017.

(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. september 2018.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(22)Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik fra konkurransedokumentene, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Det samme gjelder tilbudet til Veidekke, som ble rangert som nummer to i konkurransen. Flere av kravene det avvikes fra er «skal»-krav og utgjør absolutte minstekrav. Uansett må avvikene anses som vesentlige. Netto areal

(23)Tilbudene til valgte leverandør og Veidekke avviker fra romprogrammets krav til netto areal. Valgte leverandør har et areal på 17 990,4 m² og Veidekke har et areal på 17 338,8 m². Romprogrammet hadde et absolutt minstekrav om et nettoareal på 18 050,0 m². Avvikene medfører at begge tilbudene må avvises.

Byggehøyde og størrelse på tekniske rom

(24)Valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra det som er angitt i reguleringsplanen om byggehøyde.

(25)De tekniske rommene stikker 0,90 meter over regulert høyde. Det stilles i tillegg spørsmål ved om den oppgitte høyden på 2,7 meter utvendig høyde for tekniske rom er nok, i og med at prosjektet skal tilfredsstille krav til BREEAM Excellent. Rommene blir minst 3,0 meter høye.

(26)Alle fire tekniske rom på tak i vinnerkonseptet er over 30 m². Det totale arealet som er vist for disse rommene er hele 925 m², eller hver for seg syv til åtte ganger så store som det reguleringsplanen tillater. Avvikene medfører at tilbudet fra valgte leverandør må avvises. BREEAM Excellent og CO²-utslipp

(27)Valgte leverandørs tilbud avviker fra kravene til BREEAM Excellent. Dette var et absolutt minstekrav. Ut fra evalueringen, kan en vanskelig se hvordan valgte leverandørs tilbud tilfredsstiller kravene. Valgte leverandørs beskrivelse av miljø og energi er ikke tilfredsstillende med tanke på de krav byggherren har satt i «Kravspesifikasjon BREEAM-sertifisering». Det er ikke vist i tabell hvilke poeng som tilfredsstilles. Det er heller ikke vist hvilket nivå prosjektet per i dag oppnår, og det er heller ikke spesifisert at prosjektet oppnår kravet. Avvikene medfører at tilbudet fra valgte leverandør må avvises.

(28)Hverken valgte leverandør eller Veidekke har beskrevet hvordan kravet til reduksjon av klimagassutslipp skal nås. Det vises igjen til «Kravspesifikasjon BREEAMsertifisering». Avvikene medfører at begge tilbudene må avvises. Dagslys og romgeometri

(29)Prosjektene til valgte leverandør og Veidekke avviker fra kravspesifikasjonens krav til dagslys og romgeometri.

(30)Valgte leverandørs prosjektet har totalt 35 undervisningsrom uten tilfredsstillende dagslys og utsyn. En stor andel av rommene ligger ikke mot yttervegg som krevet, og i syv av disse igjen stilles det spørsmål om de har dagslys i det hele tatt. I tillegg har minst åtte undervisningsrom kun direkte dagslys fra kortenden av rommet, noe som bryter med kravene i romprogrammet.

(31)I tilbudet fra Veidekke mangler 34 rom dagslys fra langside som krevet, og teknisk klasserom i første etasje har ikke dagslys i det hele tatt. Avvikene fra minstekravene medfører at begge tilbudene må avvises.

(32)Prosjektene til valgte leverandør og Veidekke avviker fra kravene til tilfredsstillende geometri i rom- og funksjonsprogrammet. Det vises til punktet om dagslys, som medfører en geometri med svakt rektangulære rom hvor en av langsidene har en ytterfasade med vinduer. Avvikene fra minstekravene medfører at begge tilbudene må avvises.

Innklagede har i det vesentlige anført

(33)Innklagede har ikke brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e, ved ikke å avvise tilbudene fra valgte leverandør og Veidekke. Netto areal

(34)Tilbudene fra valgte leverandør og Veidekke inneholder ikke avvik fra krav til netto areal. Det er ikke satt et ufravikelig krav til et minimum antall m² i Rom- og funksjonsprogrammet. Dersom det foreligger avvik, er de uansett ikke vesentlige. Byggehøyde og størrelse på tekniske rom

(35)Det foreligger ikke et absolutt krav til byggehøyde i konkurransegrunnlaget. Det forelå kun områderegulering ved innlevering av tilbud, og detaljregulering for bygget skulle skje i samspillsfasen. Reguleringsplanen åpner for endringer i byggehøyde ved detaljregulering av det enkelte bygg. Dersom det foreligger et avvik, er det uansett ikke vesentlig. BREEAM Excellent CO²-utslipp

(36)Konkurransegrunnlaget gir ikke uttrykk for at BREEAM Excellent var et absolutt krav som skulle etterprøves ved tilbudsevalueringen. Det var ikke etterspurt dokumentasjon som skulle sannsynliggjøre at prosjektet ville oppnå BREEAM Excellent. Det samme gjelder CO²-utslipp. Leverandøren er dessuten pålagt et økonomisk ansvar dersom kravet ikke innfris. Redegjørelsen for BREEAM Excellent i konkurransegrunnlaget er en ren veiledning til potensielle leverandører om at man må være spesielt oppmerksom på at dette skal tas hensyn til i det videre samspillsarbeidet og dermed i prisgivingen. Dagslys og romgeometri

(37)Det kan ikke utledes noe ufravikelig krav i konkurransegrunnlaget om at dagslys skal komme inn gjennom vinduer fra langsiden i rommene. Det er korrekt at tilbudet fra valgte leverandør er plassert slik at direkte dagslys kommer fra andre sider enn langside. Rommene har imidlertid direkte dagslys.

(38)Det fremgår også tydelig av konkurransedokumentene at det ikke var satt absolutte krav til romgeometri. At romgeometrien til alle tilbyderne er av varierende kvalitet fremgår klart av tilbudene og bedømmelseskomiteens innstilling.

Klagenemndas vurdering

(39)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise av ny Åsane videregående skole som er en bygge- og anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. dennes §§ 2-1 og 2-2.

(40)Klager har påpekt en rekke forhold ved valgte leverandørs tilbud og tilbudet rangert som nummer to i konkurransen, som klager mener skulle ført til avvisning av tilbudene, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e.

(41)Det følger av forskriften § 20-13 (1) bokstav e, at et tilbud skal avvises når «det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget».

(42)Det første som må vurderes, er om det foreligger "avvik" fra kravspesifikasjonen. Avvik er både i teori og praksis definert å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas, jf. eksempelvis sak 2015/99 premiss (47). Hvorvidt det foreligger et avvik beror på en objektiv tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget.

(43)I foreliggende sak var det angitt i konkurransegrunnlaget at tilbudenes oppfyllelse av programkravene ville vurderes ved evalueringen av tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag». Konkurransen gjaldt videre en totalentreprise med samspill, som innebærer at det gjennomføres en samspillsfase etter kontraktsinngåelse, hvor prosjektet videreutvikles mot en endelig totalentreprisekontrakt. Når konkurransegrunnlaget leses med dette som bakgrunn, er det etter nemndas oppfatning klart ikke grunnlag for å karakterisere konkurransegrunnlagets beskrivelser som minstekrav, slik klager gjør gjeldende. Det kan likevel utledes visse rammer av konkurransegrunnlagets beskrivelse med hensyn til hvilke krav tilbudene måtte oppfylle. Med dette som bakgrunn går nemnda over til å vurdere de angivelige avvikene i tilbudene. Netto areal

(44)Klager anfører for det første at tilbudene fra valgte leverandør og leverandøren rangert som nummer to, avviker fra konkurransegrunnlagets krav til areal.

(45)Det var angitt i konkurransegrunnlaget at det samlede nettoarealet for skole og bydelskulturhus var ca. 18 000 m². I rom- og funksjonsprogrammet utarbeidet av Norconsult, var det programmert et nettoareal på 18 050 m². Lest i sammenheng, gir ikke konkurransegrunnlaget uttrykk for et absolutt krav til nettoareal.

(46)Det fremgikk av juryens rapport at alle tilbydernes forslag ivaretok oppfyllelse av Romog funksjonsprogrammet. Valgte leverandørs kontrollmålte nettoareal var på 17 880,4 m², og nettoarealet for leverandøren rangert som nummer to var på 17 355,8 m².

(47)Nettoarealet i klagers tilbud ble kontrollmålt til 18 883,2 m². Dette viser at heller ikke klager forstod konkurransegrunnlaget slik at det programmerte nettoarealet var et krav. Klagenemnda er etter dette ikke enig med klager i at tilbudene fra valgte leverandør og leverandøren rangert som nummer to inneholder et avvik på dette punktet.

(48)Klagers anførsel fører ikke frem. Byggehøyde og størrelse på tekniske rom

(49)Klager anfører at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra det som er angitt i reguleringsplanen om byggehøyde og størrelsen på de tekniske rommene på taket. Slik klagenemnda forstår klager, fremgår avvikene av snittegningene i valgte leverandørs tilbud.

(50)Konkurransen gjaldt som nevnt en samspillsavtale, hvor det i samspillsfasen skulle utvikles et forprosjekt. Detaljprosjektering og gjennomføring av godkjent forprosjekt skulle tilbys som en opsjon.

(51)I reguleringsplanen som var vedlagt konkurransegrunnlaget, er det åpnet for at byggehøyder og byggevolum kan tas opp til ny vurdering i reguleringsplanarbeidet. Byggehøyder og størrelse på de tekniske rommene er også noe som kan justeres i leverandørens arbeid med utviklingen av forprosjektet. For øvrig kan ikke klagenemnda se at valgte leverandør i sitt tilbud har angitt en nøyaktig byggehøyde eller størrelse på de tekniske rommene på taket.

(52)Klagenemnda kan etter dette ikke se at det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud på dette punktet. Klagers anførsel fører ikke frem. Dagslys og romgeometri

(53)Klager anfører at prosjektene til valgte leverandør og leverandøren rangert som nummer to avviker fra kravspesifikasjonens krav til dagslys og romgeometri.

(54)Konkurransegrunnlaget må som nevnt leses i lys av at konkurransen gjaldt inngåelse av en samspillskontrakt, hvor prosjektet skulle videreutvikles til et ferdig forprosjekt. Videre skulle tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag» vurderes ut fra arkitektonisk hovedgrep, oppfyllelse av programkrav og konkurransegrunnlaget for øvrig, generalitet, fleksibilitet og elastisitet.

(55)Verken valgte leverandør eller tilbyderen rangert som nummer to i konkurransen fikk full uttelling på tildelingskriteriet «Gruppens prosjektforslag». I evalueringsrapporten påpekte juryen at prosjektforslaget til valgte leverandør krevde omrokkering for å gi undervisningsrommene det dagslys som kreves. Det var også kommentert at prosjektforslagets romgeometri i teorirommene og det innvendige torget var av varierende kvalitet. For tilbudet rangert som nummer to i konkurransen, kommenterte juryen at teorirommenes geometri ikke var løst i samsvar med romprogrammet.

(56)Innklagede har altså gitt tilbudene poengtrekk for manglene ved oppfyllelsen av programkrav og konkurransegrunnlaget for øvrig. Nemnda har ikke grunnlag for å konstatere at avvikene er så omfattende eller av en slik karakter at de skulle ha ført til avvisning av tilbudene. Tilbudene fra valgte leverandør, og tilbudet rangert som nummer to i konkurransen, inneholder etter dette ikke avvik som skulle medført avvisning.

(57)Klagers anførsel fører ikke frem. BREEAM Excellent og CO²-utslipp

(58)Klager anfører at valgte leverandørs tilbud avviker fra kravene til BREEAM Excellent, og fremholder at dette var et absolutt minstekrav.

(59)Det følger av konkurransegrunnlaget at BREEAM-sertifisering var et av elementene som måtte tas i betraktning i leverandørenes pristilbud. Det var angitt at dersom kun klassifiseringen BREEAM Very Good ble oppnådd ved ferdigstillelse, skulle det gis et fradrag i kontraktssummen på fire millioner kroner. Det var ikke oppstilt krav i konkurransegrunnlaget om at tilbyderne skulle dokumentere at kravene for å oppnå klassifiseringen BREEAM Excellent ville oppfylles, og det var heller ikke angitt at dette skulle være en del av evalueringen av tilbudene.

(60)Nemnda kan på denne bakgrunn ikke se at tilbudene fra valgte leverandør og tilbudet rangert som nummer to inneholder noe avvik fra de krav som med rimelighet kan utledes av konkurransegrunnlaget på dette punktet. Klagers anførsel fører ikke frem.

Konklusjon

Hordaland fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene – hovedregelen som vurderes i saken
  • FOA 2006 § 2-1 — Hjemmel for bestemmelse av hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen
  • FOA 2006 § 2-2 — Hjemmel for bestemmelse av hvilke deler av forskriften som gjelder for anskaffelsen
  • LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 – angitt som parallelt gjeldende regelverk
  • KOFA 2015/99 — Premiss (47) – definisjon av avvik: foreligger når oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse etter kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas

Lignende saker

KOFA 2011/120
KOFA 2011/120: Avvisning og endring av kravspesifikasjon etter tilbudsfrist
KOFA fant at Re kommune ikke hadde brutt regelverket ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling om totalentreprise for utvidelse...
KOFA 2019/534
KOFA 2019/534: Avvik fra reguleringsplan – vesentlighetsvurdering
Klagenemnda vurderte om Vestland fylkeskommunes valg av totalentreprenør for nytt fylkeshus i Bergen var lovlig. Spørsmålet var om valgte...
KOFA 2010/109
KOFA 2010/109: Avvisning ved flatt tak – Ski kommune
KOFA fant at Ski kommune brøt regelverket da kommunen unnlot å avvise valgte leverandørs tilbud i en totalentreprisekonkurranse for en ny...
KOFA 2011/55
KOFA 2011/55: Avvik i totalentreprise og intervju som tildelingskriterium
Klagenemnda fant ingen brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med begrenset anbudskonkurranse om bygging og renovering av Bodø...
KOFA 2011/329
KOFA 2011/329: Avvisning og forhandlingsforbud – Asker
KOFA behandlet klage fra Tronrud Bygg AS over Asker kommunes tildeling av totalentreprisekontrakt til NCC for omsorgsboliger og...
KOFA 2011/200
KOFA 2011/200: Forutberegnelighet ved evaluering – Sund kommune
Klagenemnda fant at Sund kommune brøt kravet til forutberegnelighet i loven ved å vurdere frittliggende volleyballhall som en «vesentlig...
KOFA 2013/12
KOFA 2013/12: Avvisning totalentreprise – Skedsmo kommune
KOFA avgjorde at Skedsmo kommune ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud i en totalentreprisekonkurranse for bygging av ny...
KOFA 2009/115
KOFA 2009/115: Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra kravspesifikasjon
KOFA fant at Lillehammer kommune brøt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise DnB NOR Bank ASAs tilbud på banktjenester. Tilbudet manglet...

Ofte stilte spørsmål

Hva er rettsregelen for avvisning på grunn av avvik fra kravspesifikasjoner etter FOA 2006?
Etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e skal et tilbud avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Et avvik foreligger – som fastslått av KOFA med henvisning til sak 2015/99 – når oppdragsgiver ikke vil kunne kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas. Vurderingen er objektiv og baseres på en tolkning av tilbudet sett i lys av konkurransegrunnlaget som helhet.
Hvordan påvirker samspillsmodellen tolkningen av tekniske beskrivelser i konkurransegrunnlaget?
I KOFA 2017/90 la nemnda vekt på at konkurransen gjaldt en samspillskontrakt der prosjektet skulle videreutvikles gjennom en samspillsfase etter kontraktsinngåelse. Denne kontraktsstrukturen ble brukt som tolkningsramme og trakk i retning av at tekniske beskrivelser i konkurransegrunnlaget ikke uten videre kunne karakteriseres som absolutte minstekrav, men snarere som rammer som skulle presiseres nærmere i samspillsfasen.
Kan en oppdragsgiver håndtere mangler ved tilbudenes programoppfyllelse gjennom poengtrekk fremfor avvisning?
I KOFA 2017/90 aksepterte nemnda at oppdragsgiver hadde gitt poengtrekk under tildelingskriteriet for manglende oppfyllelse av programkrav knyttet til dagslys og romgeometri, fremfor å avvise tilbudene. KOFA fant ikke grunnlag for å konstatere at avvikene var så omfattende at de krevde avvisning. Dette viser at grensen mellom evaluerbar mangel og avvisningspliktig avvik beror på en konkret vurdering av avvikets karakter og omfang.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...