KOFA 2011/55: Avvik i totalentreprise og intervju som tildelingskriterium

2011/55 Nordland Fylkeskommune

Innklaget: Nordland Fylkeskommune

Klager: Skanska Norge AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede kunngjorde en begrenset anbudskonkurranse om bygging og renovering av Bodø videregående skole. Klager hadde anført at valgte leverandørs tilbud avvek fra kravspesifikasjonen i en slik grad at tilbudet måte avvises. Klager hadde videre anført innsigelser mot innklagedes evaluering av tildelingskriteriene. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 4. april 2011 i sak 2011/55 Klager: Skanska Norge AS Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Kai Krüger og Jakob Wahl Saken gjelder: Avvisning, tildelingsevaluering. Bakgrunn:

(1) Nordland fylkeskommune kunngjorde 15. oktober 2009 en begrenset anbudskonkurranse om bygging og renovering av Bodø videregående skole. Tidsfristen for prekvalifisering av leverandørene var 13. november 2009. En kort beskrivelse av oppdraget ble gitt i Kvalifikasjonsgrunnlagets punkt 3. Fra punkt 3.3 hitsettes: "Prosjektet skal gjennomføres etter en «samspillmodell», hvor rådgivere og entreprenører kontraheres samtidig og danner en samspillgruppe. Modellen baserer seg på en partnerskapstanke, hvor en fokuserer på den kompetansen de forskjellige aktører i et byggeprosjekt besitter og hvordan den kan utnyttes til beste for prosjektet slik at vi får frem den beste løsningen for utbygging og ombygging av Bodø videregående skole. Utfordringen blir å finne den mest optimale og samtidig funksjonelle bruk av eksisterende bygningsmasse.”

(2) Innklagede inviterte fem prekvalifiserte tilbydere til å delta i prosjektkonkurransen. Av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 fremgikk det at kontrakt ville ble tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra tidelingskriteriene ”Gruppens prosjektforslag” (40 %), ”Pris” (40 %) og ”Samspillkompetanse” (20 %).

(3) For tildelingskriteriet ”Gruppens prosjektforslag”, fremgikk følgende i punkt 2.4.1: "Bedømmelseskomiteen vil ut fra en helhetsvurdering ende opp med en nærmere begrunnet rangering av prosjektforslagene.

Prosjektforslagene vil få karakter innenfor en skala på 1 -100 med bruk av desimaler så langt som nødvendig. 100 er best"

(4) Om tildelingskriteriet ”Pris” fremgikk følgende i konkurransegrunnlagets punkt 2.4.2: "I evalueringen vektlegges totalpris etter en skala 1-100 med bruk av desimaler så langt som nødvendig. Rimeligste tilbud gis karakter 100. Gjennomsnittlig pristilbud gis karakter 70. Avvik vil bli beregnet lineært og være grunnlag for vekting av hvert tilbud."

(5) Om tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” fremgikk følgende i konkurransegrunnlagets punkt 2.4.3: ”Det poengteres at vurdering av samspillkompetanse er knyttet til nøkkelpersoners samspillkompetanse og ikke det enkelte firmaets generelle samspillskompetanse. Dette er dermed en annen vurdering enn kvalifikasjonskriteriene i prekvalifiseringen. Gruppens sannsynlige evne til å samarbeide for å utvikle et så godt prosjekt som mulig, vil bli vurdert ut fra to forhold: A Dokumentert samspillkompetanse hos nøkkelpersoner B Intervju med gruppens medlemmer A Samspillkompetanse hos nøkkelpersoner dokumenteres med CV samt referanser og attester fra 3 relevante oppdrag for følgende nøkkelfunksjoner:  Gruppens prosjektleder  Gruppens prosjekteringsleder (prosjekteringsleder skal ikke ha annen funksjon i prosjektet)  Arkitekt Positive referanser vedrørende samarbeidsevne og forståelse av denne type prosesser vil bli vektlagt. Evaluering vil skje etter en karakterskala, 1-100 med bruk av desimaler så langt som nødvendig. 100 er best. Denne delen vektes 50 % av tildelingskriterium nr 3. B Det vil bli gjennomført et intervju (2-3 timer) for hver gruppe. Intervjuet vil ha til hensikt å avklare balansen i gruppen mht samspillforståelse. Intervjuet vil foregå i uke 25/14. og 15. juni 2010 i Bodø. Evaluering vil skje etter en karakterskala 1-100, hvor 100 er best. Intervjuet teller 50 % av tildelingskriterium nr. 3.”

(6) Av konkurransegrunnlagets punkt 3.7.1 "Kontraktsbestemmelser" fremgikk følgende: "For denne avtalen gjelder NS 3431: 1994 «Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser» med de endringer og suppleringer som framkommer nedenfor."

(7) I kravspesifikasjonen punkt D fremgikk følgende: "TEK 2010 skal legges til grunn for detaljprosjekteringen"

(8) I kravspesifikasjonen punkt D32 var det oppstilt følgende krav til varmeanlegget: "Anlegget skal være et vannbårent varmeanlegg med temperaturer 55/40 C".

(9) Videre fremgikk det følgende under punkt 32.1, ”Energiforsyning”: "Det forutsettes fordeling ved bruk av undersentraler på hvert bygg. I undersentralene fordeles kurser til varme, ventilasjon, og tappevann."

(10) I kravspesifikasjonen punkt D36 var det oppstilt en rekke krav til ventilasjonsanlegget. Av punkt 36.2 ”LUFTMENGDER” fremgikk det at: "VAV styres, ikke trykkstyrt men direkte tilknyttet frekvensområdet". Av punkt D36.1 fremgikk det at ”Ventilasjonsanlegget skal dimensjoneres med 30 % overkapasitet på aggregatet”. I punkt D36.3 var det inntatt en tabell hvor det fremgikk en rekke ulike krav til ventilasjon som var fastsatt for de ulike rommene. Av punkt 36.5 i kravspesifikasjonen fremgikk følgende: "Luftbehandlingsanlegg skal ha maksimal SFP faktor på 2,0".

(11) I kravspesifikasjonen punkt 55.4 fremgikk følgende om bilde- og AV-systemene: "Det skal leveres ett nøkternt men komplett AV-system med høytalere, forsterkere, projektor, lerret koblet til datamaskin. Det skal benyttes aktive fulltonehøytalere. I formidlingsrom og alle undervisningsrom?"

(12) Som vedlegg 8 til konkurransegrunnlaget var inntatt to rapporter om den tekniske standarden til byggene. Begge rapportene inneholdt i punkt 7 en gjennomgang av hvert enkelt bygg, med kommentarer til ventilasjon osv.

(13) I et notat etter et tilbudsseminar i Bodø som ble avholdt 19. januar 2010 fremgikk det følgende i punkt 1.4.1, 1.5.1 og 1.6.1 om ventilasjonsanlegget: ”Ved rehabilitering må det etableres supplerende ventilasjon”

(14) I brev fra innklagede datert 25. mars 2010 ble det gjort en endring for tildelingskriteriet pris når det gjaldt poengberegningen for avvik fra laveste pris: "I evalueringen vektlegges totalpris etter en skala 1-100 med bruk av desimaler så langt som nødvendig. Laveste pris gir karakter 100. Laveste pris + 70 % gir null poeng. De øvrige priser gis poeng lineært i forhold til dette."

(15) Innklagede presiserte kravene til bilde- og AV-systemer i supplerende informasjon datert 18. mai 2010, punkt 18: "Det skal installeres komplett AV utstyr i alle formidlingsrom og undervisningsrom"

(16) Innklagede mottok fem tilbud i den begrensede anbudskonkurransen, herunder fra Skanska Norge AS (heretter kalt klager) og Hent AS (heretter kalt valgte leverandør). Av valgte leverandørs tilbud, punkt 4. ”Beskrivelse tekniske anlegg”, fremgikk følgende: 32 Varmeanlegg I eksisterende bygninger som beholdes i ny løsning vil varmeanlegget beholdes uendret med dimensjonerende temperatur 80/60 °C ved dut. For nybygg vil benyttes 55/40 °C. (…) 36 Luftbehandling I eksisterende bygninger som beholdes i ny plan er ventilasjonsanleggene beholdt. Det er medregnet mindre ombygninger og suppleringer knyttet til ny romdisponering.

For nybygget er medregnet totalt 8 stk ventilasjonsaggregat med en samlet ytelse på ca.140 000m3/h. " (…) 55 AV-utstyr "Det er medtatt AV-utstyr i formidlingsrom, undervisningsrom og auditorium, totalt 8 stk rom."

(17) Innklagede gjennomførte intervjuer med tilbyderne som en del av evalueringen av tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse”, og det ble i denne forbindelse utarbeidet referat fra møtene. Av referatene fremgår det også hvordan gruppen er evaluert.

(18) I brev datert 8. november 2010 ble tilbyderne informert om at innklagede hadde til intensjon å inngå kontrakt med valgte leverandør. Av brevet fremgikk det videre: ”I samsvar med konkurransegrunnlaget er billigste tilbud på pris gitt 100 poeng. Når det gjelder plassering av tilbudene på skalaen for de øvrige tildelingskriteriene, er det tatt utgangspunkt i at 100 poeng gir uttrykk for det beste som tilbys i markedet. Lavere score innebærer derfor at oppdragsgiver har vurdert tilbudet til ikke å nå opp til dette nivået.”

(19) Ingen av tilbudene oppnådde full uttelling for tildelingskriteriene ”Gruppens prosjektforslag” og ”Samspillkompetanse”. Når det gjaldt leverandørenes tilbudte priser og evalueringen av dem fremgikk følgende (prisene var oppgitt inklusive MVA): ”Nr. Tilbyder Tilbudssum Korr. sum Justert sum Prisforskjell Poeng 1 HENT AS 324 995 000 -2 500 000 322 495 000 0 100 2 Consto/NCC 373 125 000 373 125 000 50 630 000 77,6 AS 3 Skanska AS 414 375 000 312 500 414 687 500 92 192 500 59,2 4 Norconsult 538 636 843 216 141 843 4,3” AS

(20) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 18. februar 2011.

(21) Innklagede opplyste i e-post datert 22. februar 2011 at fylkeskommunen ville avvente kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse forelå. Anførsler: Klagers anførsler: Metodikken ved evalueringen av tildelingskriteriene

(22) Klager anfører at innklagede ikke hadde anledning til å bruke forskjellig metodikk for de ulike tildelingskriteriene. I henhold til opplysningene i konkurransegrunnlaget ville tildelingskriteriene evalueres etter en skala med opp til 100 poeng. For pris fremgår det utrykkelig at tilbudet med lavest pris skal gis 100 poeng, mens det i forhold til de øvrige kriterier er gjennomført en skjønnsmessig vurdering — formodentlig ut fra den mer

objektive godheten av tilbudene. Ingen av tilbudene er i forhold til disse kriteriene gitt 100 poeng.

(23) Begge evalueringsmetodikkene er isolert sett lovlige, men ikke når de slik som her er benyttet i samme konkurranse for forskjellige kriterier. Ved den skisserte metodikk kombinerer oppdragsgiver to ulike måter å innplassere tilbudene i forhold til den fastlagte skalaen. Dette forrykker imidlertid kriterienes interne vekt i forhold til den vekting som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og kan ikke anses å være i tråd med anskaffelseslovens forutberegnelighetsprinsipp.

(24) Hvis den billigste prisen objektivt sett må anses akseptabel (for eksempel at den fortjener karakteren 50), men likevel gis karakteren 100, vil dette øke den reelle vekten av pris på bekostning av de andre kriteriene. Anførsel om brudd på forhandlingsforbudet ved evalueringen tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse”

(25) Som det fremgår av konkurransegrunnlaget har innklagede vurdert ulike sider av tilbydernes kompetanse under henholdsvis prekvalifiseringen og tilbudsevalueringen, og dette synes derfor overordnet sett å være i tråd med rettstilstanden, det vil si at oppdragsgiver ikke må sammenblande kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Evalueringen som er basert på intervju av gruppene, er imidlertid ikke en fremgangsmåte som er i tråd med anskaffelsesregelverket. Dette spesielt med tanke på at anskaffelsen er gjennomført som en anbudskonkurranse, og at det da gjelder et absolutt forhandlingsforbud. Fremgangsmåten som er benyttet åpner for vurderinger av andre elementer enn tilbudets innhold, med større innslag av skjønn og personlige oppfatninger.

(26) Det anføres likevel ikke at tildelingskriteriet er ulovlig, men for at fremgangsmåten skal være lovlig, måtte intervjuet utelukkende vært benyttet for å etterprøve om den opprinnelige evalueringen (som utelukkende skulle være basert på tilbudet) fremsto som riktig eller ikke.

(27) I den foreliggende sak viser imidlertid karaktersettingen at evalueringen for valgte leverandør har vært en helt annen etter intervjuet enn basert på den skriftlige fremstillingen. Dette betyr i realiteten at valgte leverandør har fått endret tilbudet sitt gjennom intervjuet, og dette representerer et brudd på forhandlingsforbudet.

(28) Uansett hvordan man vurderer lovligheten av valgte fremgangsmåte, kan klager heller ikke se at innholdet i de referater som er ført rettferdiggjør den så vidt store forskjellen i karaktersetting som er gitt mellom klager og valgte leverandør. Ut fra referatene må det legges til grunn at karaktersettingen ikke er basert på en objektiv, forutberegnlig og etterprøvbar vurdering av faktum – slik anskaffelsesregelverket oppstiller krav om.

(29) Feilen kan repareres ved at innklagede foretar en mindre justering av evalueringen av tilbudet basert på intervjuet, og at karakteren for det sistnevnte må ta utgangspunkt i den skriftlige informasjonen som var vedlagt tilbudene. Avvisning av valgte leverandør

(30) Valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist, da valgte leverandørs tilbud inneholder avvik når det gjelder tilbudt AV-utstyr, vannbåren varme, og ventilasjonsanlegg. Oppdragsgiver har imidlertid under henvisning til tolkingsregelen i NS 3431 pkt 4.2. tolket tilbudet til ikke å innebære avvik ettersom det ikke var tatt et utrykkelig forbehold. Tolkingsregelen i NS 3431 pkt 4.2. kan imidlertid ikke føre til at avvikene i valgte leverandørs tilbud bortfortolkes. Tilbudet inneholder avvik, avtalerettslig er da

valgte leverandør kun forpliktet til å prestere den ytelsen som tilbys i valgte leverandørs tilbud.

(31) Når det gjelder AV-utstyr fremgår det av tilbudet at det kun er tatt med AV-utstyr til 8 av rommene. Kravet etter konkurransegrunnlaget og den senere presiseringen er at det skal være AV-utstyr i samtlige undervisningsrom.

(32) Når det gjelder vannbåren varme, fremgår det av valgte leverandørs tilbud at det for eksisterende bygninger som beholdes i ny løsning vil varmeanlegget beholdes uendret med 80/60 °C. Dette tilfredsstiller ikke kravet i konkurransegrunnlaget om at ”Anlegget skal være et vannbårent varmeanlegg med temperaturer 55/40 C”.

(33) Når det gjelder ventilasjonsanlegg har valgte leverandør basert seg på å beholde anleggene i eksisterende bygg uforandret. Selv om konkurransegrunnlaget isolert sett åpner for å beholde eksisterende anlegg, er det en rekke steder i konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen oppstilt krav som ikke kan oppfylles på annen måte enn ved at det etableres et nytt anlegg. For eksempel var det et krav om SFP faktor på 2,0 for ventilasjonsanleggene. En slik SFP faktor vil ikke eksisterende anlegg kunne oppnå. For øvrig er eksisterende varmeanlegg et 80/60 °C anlegg. Dette medfører at eksisterende ventilasjonsanlegg er dimensjonert og bygget opp med andre forutsetninger enn det kravspesifikasjonen etterspør. Den tverrfaglige sammenhengen mellom de ulike tekniske fagene er viktig for å kunne løse oppgaven. Dette medfører at dagens radiatorer og varmebatterier i ventilasjonsanleggene har for liten varmeflate til å kunne tilfredsstille de krav som er satt i kravspesifikasjonen ved en temperatur på 55/40 °C. Punkt 32.1 i kravspesifikasjonen medfører et felles varmeanlegg basert på 55/40 for hele bygningsmassen, med distribusjon ut til de enkelte bygg, hvor det videre etableres undersentraler som forsyner varmeanleggene (radiatorer og lignende), ventilasjon og tappevann. Valgte leverandør har ikke inkludert et felles varmeanlegg i sitt tilbud, og vil dermed opprettholde dagens 80/60 anlegg for eksisterende bygg. Videre var det stilt krav om at ventilasjonsanlegget skulle dimensjoneres med 30 % overkapasitet på aggregatet. Anleggene som pr. i dag har for liten luftkapasitet vil ikke innfri kravet til 30 % overkapasitet.

(34) Videre medfører kravet under punkt 36.2 i kravspesifikasjonen at det må benyttes frekvensomformere på aggregatene for å regulere luftmengdene. Dette er ikke tilfellet i det eksisterende anlegget. Tabellen i punkt 36.3 medfører et luftbehov på totalt ca. 335 000 m3/h. I tillegg kommer det ovennevnte kravet om at ventilasjonsanleggene skal dimensjoneres med 30 %. Dette medfører et totalt behov på ca. 435 500 m3/h. Valgte leverandør har imidlertid kun medtatt luftmengde 141 000 m3/h på nytt ventilasjonsanlegg og forutsatt at eksisterende anlegg beholdes.

(35) Basert på gjennomgangen ovenfor og en tverrfaglig forståelse av sammenhengen mellom de ulike tekniske fag, som felles varmeanlegg basert på 55/40 og krav om at TEK 2010 skal etterleves, må nye ventilasjonsanlegg etableres for å kunne tilfredsstille det som er etterspurt i konkurransegrunnlaget generelt og i kravspesifikasjonen spesielt. På samme måte må det etableres et felles varmeanlegg for å kunne tilfredsstille de kravene som følger av kravspesifikasjonen. Poenget er altså ikke at kravspesifikasjonen direkte forbyr bruk av det eksisterende ventilasjonsanlegget; men at det er oppstilt en rekke minstekrav i konkurransegrunnlaget som bare kan oppfylles ved å etablere et nytt anlegg.

(36) De oppstilte krav i kravspesifikasjonen om AV-utstyr i samtlige rom, at det skulle være en viss temperatur på vannet som ble distribuert i bygningene, og at ventilasjonsanleggene i eksisterende bygg skulle skiftes ut, (for å oppnå en rekke andre

oppstilte minstekrav) må anses som minstekrav. Valgte leverandørs avvik fra minstekravene medfører avvisningsplikt for innklagede grunnet vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen jf. forskriften § 20-13 bokstav e, da det strider mot kravet til likebehandling å tillate en slik mangelfull leveranse. Videre forrykkes konkurransevilkårene, da det blant annet vil medføre en betydelig besparelse for valgte leverandør å tilby AV-utstyr kun for 8 rom og å beholde eksisterende ventilasjonsanlegg. Endelig vil oppdragsgiver ved å inngå kontrakt med valgte leverandør ikke få den ytelsen som er etterspurt i konkurransegrunnlaget.

(37) Subsidiært anføres at de aktuelle avvikene medfører avvisningsplikt etter forskriften § 20-13 bokstav f. Det er vanskelig å tallfeste avvikenes konkrete betydning, men avvikene antas å innebære en kostnadsmessig konsekvens i størrelsesorden 5 til 10 millioner kroner eksklusive MVA med hensyn til vannbåren varme, og i størrelsesorden 10 til 15 millioner kroner eksklusive MVA med hensyn til ventilasjonsanlegget. I tillegg kommer betydelige kostnader til AV-utstyr - i størrelsesorden 4 til 5 millioner kroner eksklusive MVA. Dette betyr at tilbudet fra valgte leverandør ved evalueringen må tillegges et beløp i størrelsesorden 19 til 30 millioner kroner eksklusive MVA. Det er utvilsomt at dette vil kunne endre rangeringen, selv om innklagedes uriktige metodikk for evaluering av de øvrige tildelingskriterier fastholdes, jf nedenfor. Innklagedes anførsler: Metodikken ved evalueringen av tildelingskriteriene

(38) Innklagede bestrider at det ikke er i samsvar med regelverket å basere evalueringen av tildelingskriteriene på en poenggivning hvor laveste pris automatisk gis full uttelling, mens det ikke nødvendigvis gis full uttelling for de øvrige kriteriene Anbudsinstituttet og grunnideen bak dette baserer seg på at det skal være konkurranse for å oppnå best mulig pris ved innkjøp i det offentlige. Det må derfor kunne legges til grunn at dersom en konkurranse gjennomføres i et fritt fungerende marked, så vil en oppnå laveste mulige pris i konkurransen. Det derfor er ikke særlig rom for skjønn når det gjelder de priser som tilbys.

(39) Når det gjelder tildelingskriterier som baserer seg på kvalitet og kompetanse er imidlertid innklagede forpliktet til å utøve et skjønn. Det kan ikke være slik at den kompetanse som er best blant konkurrentene, men som likevel er middels, skal gis full score. Den konkrete utøvelsen av skjønnet er saklig og godt fundert i den foreliggende dokumentasjon. Anførsel om brudd på forhandlingsforbudet ved evalueringen tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse”

(40) Innklagede bestrider å ha brutt forhandlingsforbudet ved evalueringen av tildelingskriteriet samspillkompetanse. Tildelingskriteriet samspillkompetanse består i henhold til konkurransegrunnlaget av to elementer. Den ene delen gjaldt dokumentert samspillkompetanse fra tre nøkkelpersoner. Den andre delen gjaldt et intervju av hele gruppen som hadde levert inn tilbud. Avholdelsen av intervjuene er i samsvar med det tildelingskriteriet foreskriver, og representerer ikke et brudd på forhandlingsforbudet.

(41) For den aktuelle leveransen er samspillkompetansen av sentral betydning. Det er tale om en anskaffelse av meget kompleks karakter og av et betydelig omfang, og det foreligger derfor et saklig begrunnet behov for innklagede å avklare samspillkompetansen for hele den konkrete gruppen som har levert tilbud. Dette kan ikke bare avklares ved at det fremlegges dokumentasjon for tre nøkkelpersoner all den

tid det ikke er foreligger dokumentasjon for samspillkompetansen til hele den gruppen som evalueres. Dette er nødvendig å avklare nærmere, og den mest fornuftige måten å gjøre dette på er å gjennomføre et intervjuer slik også konkurransegrunnlaget har fastsatt.

(42) Ved forskjellige typer anskaffelser kan det være behov for å teste de tilbudte produkter all den tid dokumentasjon i tilbudet ikke er tilstrekkelig for å vurdere tilbudet. Slike tester kan ikke anses å være i strid med forhandlingsforbudet så lenge de er saklig begrunnet, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2006/48. Tilsvarende må det være anledning til å bruke intervju som et ledd i evalueringen av tildelingskriteriet samspillkompetanse. Avvisning av valgte leverandør

(43) Innklagede avviser at valgte leverandør skulle ha vært avvist. NS3431 punkt 4.2, som gjelder for foreliggende anskaffelse, har følgende ordlyd: ”Funksjonskrav og spesifiserte krav til utførelse, kvalitet, eller merke i anbuds- eller tilbudsgrunnlaget gjelder foran løsninger eller konstruksjoner i anbudet eller tilbudet fra totalentreprenøren, med mindre totalentreprenøren har tatt utrykkelig forbehold”

(44) Det legges til grunn som ubestridt at de forhold klager har anført utgjør avvik må anses som funksjonskrav m.v. Som det fremgår av den siterte bestemmelsen er tilbyder forpliktet til å oppfylle funksjonskrav mv. i konkurransegrunnlaget med mindre det er tatt utrykkelig forbehold mot disse. Det er derfor bare i de tilfeller hvor byggherren ikke kan kreve kravene i konkurransegrunnlaget oppfylt uten pålegg om endringer at en står ovenfor et reelt avvik som har betydning i anbudssammenheng. Den rettspolitiske begrunnelsen for regelen i NS 3431 er at byggherren i en åpen anbudskonkurranse ikke har adgang til å ta kontakt med tilbyder for å avklare om det foreligger avvik. Hvis det skal legges til grunn at det foreligger avvik må dette gjøre på et sikkert grunnlag. Et slikt sikkert grunnlag er i følge regelen at det er tatt et utrykkelig forbehold.

(45) Valgte leverandør har ikke tatt et utrykkelig forbehold. Konkurransegrunnlaget går da foran tilbudet, og valgte leverandør er forpliktet i henhold til kravene i konkurransegrunnlaget. Det foreligger på denne bakgrunn intet avvik.

(46) Subsidiært kan det uansett ikke være tale om et reelt avvik når det gjelder ventilasjon. Konkurransegrunnlaget åpner for at det kan eksisterende ventilasjon kan beholdes, men at det i slike tilfeller må etableres supplerende ventilasjon. Valgte leverandørs tilbud er i samsvar med dette. Valgte leverandør er da kontraktsrettslig forpliktet til å overholde kravene som er satt til ventilasjonen. Det er heller ikke riktig at det ikke vil være mulig å tilfredsstille de krav som er satt til ventilasjonen når eksisterende ventilasjon beholdes. Innklagede vurderte det slik at kravene ville kunne oppfylles ved etablering av supplerende ventilasjon – dette er bakgrunnen for at konkurransegrunnlaget åpnet for dette.

(47) Eventuelle avvik kan uansett ikke anses som vesentlige. Vesentlighetsvurderingen må ta høyde for at det her er tale om en totalentreprise, hvor det typisk vil være en rekke funksjonskrav, av større eller mindre viktighet, og hvor byggherren kan pålegge entreprenøren å oppfylle kravet etter kontraktsinngåelse i henhold til bestemmelsene om endringer, jf. NS 3431 pkt 33. Dette gjelder uavhengig av om det aktuelle krav anses som minstekrav eller ikke. Det vises i denne forbindelse til at klagenemnda har uttalt at avvisningsplikten ved avvik fra minstekrav gjelder som ”utgangspunkt”. Holdt opp mot den praksis som foreligger vedrørende plikt til å prissette forbehold, samt retten

byggherren har til å pålegge endringer i entreprisekontrakter, kan avvik av den karakter det er tale om i denne sak ikke innebære plikt til avvisning dersom de lar seg prissette.

(48) For å endre rangeringen av tilbudene må valgte leverandørs tilbud tillegges en pris på kroner 25 505 000. Legges klagers beregninger til grunn når det gjelder prissetting av varmeanlegget og AV-utstyr beløper dette seg maksimalt til 15 millioner kroner. Så fremt det ikke foreligger et avvik når det gjelder ventilasjon kan altså eventuelle avvik ikke medføre tvil om rangeringen av tilbudene. Klagenemndas vurdering:

(49) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder en bygge- og anleggskontrakt og følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften § 2-1 (4), jf. § 2-2 (1). Metodikken ved evalueringen av tildelingskriteriene

(50) Klager har anført at innklagede ikke hadde anledning til å bruke forskjellig metodikk for de ulike tildelingskriteriene.

(51) Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er saklig og forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, samt om det er lagt korrekt faktum til grunn. Det følger også av klagenemndspraksis at det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å foreta valg av beregningsmetode, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2008/203.

(52) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det om tildelingskriteriene ”Gruppens prosjektforslag” og ”Samspillkompetanse” at innklagede ville evaluere tilbudene ut fra en karakterskala fra 1-100, hvor ”100 er best.” Til sammenligning fremgikk det om tildelingskriteriet pris også at den laveste prisen ville bli gitt 100 poeng.

(53) Klagenemnda bemerker at den metoden innklagede har brukt, hvor laveste pris gis full uttelling, men øvrige tildelingskriterier er vurdert ut fra hva som er best mulig kvalitet, er en metodikk som er brukt i atskillig utstrekning. Opplysningen i konkurransegrunnlaget og brevet av 25. mars 2010 om at laveste pris ville gis 100 poeng, kan ikke ha gitt tilbyderne en berettiget forventning om at samme metodikk ville bli brukt også for de øvrige tildelingskriteriene. Klager har ikke påvist at den konkrete evalueringen har gitt et resultat hvor vekten av tildelingskriteriene er endret. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Anførsel om brudd på forhandlingsforbudet ved evalueringen tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse”

(54) Klager har også anført at den konkrete evalueringen av tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” innebærer et brudd på forhandlingsforbudet. Etter klagers oppfatning kunne intervjuet utelukkende vært benyttet for å etterprøve riktigheten av en opprinnelig evaluering, som skulle har vært basert på tilbudet.

(55) Tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” skulle i henhold til konkurransegrunnlagets punkt 2.4.3 vurderes ut fra ”A Dokumentert samspillkompetanse hos nøkkelpersoner”, og ”B Intervju med gruppens medlemmer”. Slik tildelingskriteriet konkret var utformet fremstod disse elementene som selvstendige underkriterier til tildelingskriteriet

”Samspillkompetanse”, og det var også utrykkelig opplyst at intervjuet skulle telle 50 % av det aktuelle tildelingskriteriet.

(56) Etter flertallets mening har intervjuet som ble gjennomført karakter av en kartlegging av forventet kvalitet på den tjenesten som ble tilbudt. Selv om det er betenkeligheter ved anvendelse av tildelingskriterier som ikke utelukkende evalueres basert på skriftlig informasjon i de innkomne tilbud, er regelverket ikke prinsipielt til hinder for dette. Det kan i denne forbindelse vises til praksis vedrørende innhenting av referanseuttalelser, jf. eksempelvis sak 2004/243 hvor det fremgår følgende om dette: ”Når det gjelder referanser/brukererfaringer fra tidligere oppdrag, har klagenemnda tidligere godtatt at dette brukes som tildelingskriterium ved tjenesteanskaffelser basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbud, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2003/109. Ved kjøp av kopimaskiner med tilhørende serviceytelse fra leverandøren vil det også være en naturlig del av kvalitetsvurderingen å se hen til hvilket servicenivå som konkret kan forventes ut fra de erfaringer som er gjort ved tidligere maskinleveranser til samme eller annen oppdragsgiver. Men når slike erfaringer skal vektlegges som tildelingskriterium, må det stilles krav til dokumentasjon som sikrer objektivitet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf lovens § 5.”

(57) KOFA har også godtatt at befaringer av tekniske innretninger under iakttakelse av likhetsprinsippet i loven § 5, kan gjennomføres der dette sikrer evalueringen.

(58) På samme måte som ved innhenting av referanseuttalelser og befaringer stiller bruken av tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” hvor gruppen skal testes gjennom intervju visse krav til oppdragsgiver. En intervjurunde som dette er undergitt vanlige krav til dokumentasjon, særlig ved at referater protokolleres etter forskriften § 3-2. Dette må gjøres så utførlig at etterprøvbarhet etter forskriften § § 3-1 (4) ivaretas, og at det derfor kan dokumenteres at intervjuene f eks ikke er benyttet til forhandlinger om tilbudet. Det er på det rene at innklagede har protokollert referater av de intervjuerne som ble holdt tilbyderne, jf. kravet i forskriften § 3-1 (7). Fremlagte referat fra intervjuene som ble gjennomført med klager og valgte leverandør viser hvordan gruppen er evaluert, og gir ikke inntrykk av at det har funnet sted forhandlinger om tilbudet som sådan. Klager har utover å anføre at evalueringen er uriktig, jf. nedenfor, ikke fremsatt andre innsigelser mot innklagedes dokumentasjon av intervjuene. Klagers anførsel fører på denne bakgrunn ikke frem.

(59) Klager har også anført at klager ikke kan se at innholdet i de referater som er ført rettferdiggjør den så vidt store forskjellen i karaktersetting som er gitt mellom klager og valgte leverandør. Klager har imidlertid ikke underbygget dette med annet enn at det ut fra referatene må legges til grunn at karaktersettingen ikke er basert på en objektiv, forutberegnlig og etterprøvbar vurdering av faktum. Dette gir ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes innkjøpsfaglige skjønn.

(60) Klagenemnda deler ikke klagers syn om at intervjuene utelukkende kunne vært benyttet for å etterprøve riktigheten av en opprinnelig evaluering, som skulle har vært basert på tilbudet. Hensikten med intervjuet var å ”avklare balansen i gruppen mht samspillforståelse”. Det er ikke gitt at skriftlig dokumentasjon ville være relevant for å kartlegge dette, og regelverket pålegger intet krav om en slik toleddet prosess mht evalueringen som klager med dette krever.

(61) Klagenemndas flertall, nemndsmedlemmene Wahl og Teigum finner etter dette ikke grunnlag for å konstatere brudd på anskaffelsesregelverket i tilknytning til bruk av

tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” og bruken av intervjuer for å dokumentere og evaluere dette kriteriet.

(62) Nemndsmedlem Krüger viser til at forhandlingsforbudet i forskriften § 21-1 (1), som er påberopt av klager, fremstår som et unntak fra hovedregelen om at det under en anbudskonkurranse ikke er adgang til å endre tilbudene, dog slik at uklarheter i tilbudene kan avklares etter bokstav a og at løsningsforslag m v som leverandøren selv foreslår etter bokstav b kan følges opp med utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt. I vår sak er det ikke tale om verken endring av tilbud eller utdypninger av forslag, men om å gjennomføre en tilbudsevaluering basert på samtaler med tilbyderne. Forskriften § 21-1 er derfor ikke helt dekkende for den metoden innklagede har valgt for å evaluere samspillkompetanse. Spørsmålet er om en slik metode er forenlig med regelverket for gjennomføring av anbudskonkurranse.

(63) Nemndsmedlem Krüger mener at muntlige intervjuer med tilbyderne bryter med regelverkets forutsetning om at saksbehandlingen skal skje ved skriftlig håndtering av tilbydernes skriftlige tilbud etter forskriften § 20-2. Det er på det rene at en intervjurunde som i dette tilfellet er undergitt vanlige krav til dokumentasjon, særlig ved at referater fra slike samtaler etter kravet protokolleres etter forskriften § 3-2, slik at alle vesentlige forhold og viktige beslutninger skal beskrives så utførlig at etterprøvbarhet etter forskriften § § 3-1 (4) ivaretas. Det er på det rene at innklagede har protokollert referater av de intervjuerne som ble holdt tilbyderne, jf. kravet i forskriften § 3-1 (7). Det er fastlagt i KOFAs praksis at referanser i tilbud (tidligere oppdrag) skal dokumenteres skriftlig av samme grunn. KOFA har også godtatt at befaringer av tekniske innretninger under iakttakelse av likhetsprinsippet i loven § 5 kan gjennomføres der dette sikrer evalueringen. Men verken metoden for håndtering av skriftlige referanser eller protokollerte befaringer tilsvarer den metode som innklagde legger opp til i denne saken. En vurdering av ”Samspillkompetanse” basert på intervjuer må bero på betydelig skjønn, jf. uttalelser i C-513/99 Concordia i premiss 61 og C-19/00 SIAC premiss 37. Krüger minner om at saksgangen ved anbudskonkurranse er forutsatt å være skriftlig, og at det er dette som skiller konkurranseformen fra konkurranse med forhandling og tildeling etter konkurransepreget dialog, begge unntaksregler som tolkes restriktivt. Krüger minner om at en forholdsvis åpen intervjurunde basert på utpreget skjønnsmessige betraktninger kan åpne for at det anvendes preferanser som bryter med det strenge krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er nedfelt både i loven § 5 og i forskriften § 3-1 (4) og som ligger til grunn for skillet mellom anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling, jf. også henvisningen til god anbudsskikk i § 3-1 (6). Krüger oppfatter derfor forskriften § 21-1 som uttømmende for hvilken kommunikasjon som kan skje med tilbyderne etter tilbudsfristens utløp. Ved å la tildelingskriteriet ”Samspillkompetanse” bero på samtaler med leverandørene i en anbudskonkurranse har innklagede etter dette anvendt et regelstridig tildelingskriterium etter forskriften § 3-1 (4) sammenholdt med loven § 5. Klagers anførsel om brudd på forhandlingsforbudet må kunne tolkes som en anførsel om at de muntlige intervjuene utgjør regelbrudd selv om det ikke er tale om formelle endringer i – eller avklaringer av – tilbudene. Hvorvidt valgte leverandør skulle ha vært avvist

(64) Klager har også anført at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra kravspesifikasjonen som innebærer at tilbudet skulle ha vært avvist i medhold av

forskriften § 20-13 bokstav e og f. Innklagede har imidlertid under henvisning til NS3431 punkt 4.2 prinsipalt anført at tilbudet ikke inneholder noen avvik.

(65) Det heter i forskriften § 20-3 at: "[a]vvik skal fremgå klart av tilbudet, og være presist og entydig beskrevet. Ved anbudskonkurranser skal avvik i tillegg være beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør. Oppdragsgiver har plikt eller rett til å avvise tilbud med avvik i tråd med § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)."

(66) Et tilbud skal videre avvises dersom det ”på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”, jf 20-13 (1) bokstav f. Tilsvarende gjelder uklarheter og lignende som relaterer seg til hvorvidt det er tatt et vesentlig forbehold, eller uklarheter om hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, jf eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2009/243. Vesentlige avvik og forbehold vil regelmessig bli betraktet som vesentlige på grunn av at de kan gi leverandøren en konkurransefordel, og også uklarhet om hvorvidt det foreligger et avvik gir en slik risiko.

(67) Valgte leverandørs tilbud punkt 4. ”Beskrivelse tekniske anlegg”, må anses å inneholde avvik når det gjelder varmeanlegg for eksisterende bygninger, og AV-utstyr. Det fremgår utrykkelig av denne delen av tilbudet at det tilbys en utførelse som ikke er i samsvar med det som er etterspurt.

(68) Klagenemnda er imidlertid ikke enig med klager at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik når det gjelder ventilasjon. Konkurransegrunnlaget åpnet for at eksisterende ventilasjon ble beholdt. Det er ikke noe i beskrivelsen i valgte leverandørs tilbud når det gjelder ventilasjon som avviker fra de krav som er oppstilt. At klager mener det er en rekke minstekrav i konkurransegrunnlaget som bare kan oppfylles ved å etablere et nytt anlegg er ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger et avvik.

(69) Spørsmålet etter dette blir hvorvidt avvikene i valgte leverandørs tilbud vedrørende varmeanlegget og AV-utstyret innebærer at tilbudet skal avvises.

(70) Innklagede har vist til NS3431 pkt 4.2 som fastslår at man ved motstrid mellom tilbud/anbud og anbuds/tilbudsgrunnlag lar spesifiserte krav til utrørelse, kvalitet eller merke i grunnlaget gå foran totalentreprenørens tilbud. Terskelen for å endre rekkefølgen i entreprenørens favør ligger etter standarden i kravet om at det må være tatt et uttrykkelig forbehold. Formelt har valgte leverandør ikke tatt uttrykkelig forbehold. Allikevel er det ikke tvilsomt at tilbudet avviker fra konkurransegrunnlaget. Spørsmålet er da om standardens rangorden, som ut fra sammenhengen er ment å gjelde etter at kontrakt er inngått, også kan legges til grunn ved tilbudsevalueringen før avtaleinngåelse, slik innklagde hevder i denne saken. Resonnementet er at avviket vedrørende varmeanlegget og AV-utstyret etter NS3431 pkt. 4.2 ikke får reell betydning når arbeidet skal utføres. Nemnda er ikke enig i det. Blir valgte leverandørs tilbud antatt, vil man etter all sannsynlighet kunne få en tvist vedrørende omfanget av arbeidene på anlegget siden det avvikende tilbud er synliggjort og uomstridt – og foreligger før avtaleinngåelse. Det er ikke gitt at NS 3431 pkt. 4.2 åpner for at oppdragsgiver kan anta og forutsette tekniske løsninger ut over det som leverandøren har tilbudt. Dette er etter nemndas syn nok til å fastslå at det rår en viss tvil om hvordan valgte leverandørs tilbud skal evalueres. For å fastslå avvisningsplikt, må imidlertid tilbudet ikke bare reise tolkningstvil; etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f må tvilen

innvirke på rangeringen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbud. Nemnda går over til å drøfte dette.

(71) Innklagede har vist til at valgte leverandørs tilbud må tillegges en pris på kroner 25 505 000 for å påvirke rangeringen. Legges klagers beregninger til grunn når det gjelder prissetting av varmeanlegget og AV-utstyr beløper dette seg maksimalt til 15 millioner kroner. Beløpet klager opererer med er riktignok uten MVA, mens innklagede har evaluert prisene inkludert MVA. Selv om klagers beregning tillegges MVA vil imidlertid ikke avvikene kunne endre rangeringen av tilbudene. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav f fører derfor ikke frem.

(72) Det må etter dette vurderes hvorvidt avvikene er vesentlige, jf forskriften § 20-13 bokstav e. Når det gjelder dette spørsmålet må det som innklagede har påpekt tas hensyn til at kontraktsbestemmelsene gir innklagede adgang til å pålegge tilleggs- og endringsarbeider. Det må være klart at innklagede i medhold av disse reglene kan pålegge valgte leverandør en utførelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan heller ikke se at konkurransegrunnlaget er utformet på en slik måte at innklagede har forpliktet seg til å avvise et tilbud med de aktuelle avvikene. Det forhold at valgte leverandør har tilbudt en avvikende utførelse er tilstrekkelig ivaretatt ved vurderingen av hvorvidt tilbudet skal avvises i medhold av forskriften § 20-13 bokstav f. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist i medhold av forskriften § 20-13 bokstav e fører derfor ikke frem. Konklusjon: Nordland fylkeskommune har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser. For klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. april 2011 Kai Krüger