KOFA 2018/201: Begrunnelse og etterprøvbarhet – NAV Akershus

Saken gjelder: Begrunnelse, de generelle kravene i § 4 Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av arbeidsrettede tiltak. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling, førte ikke frem. Klager fikk heller ikke medhold i at innklagede hadde brutt loven § 4 ved ikke å sende ut møtereferat fra forhandlingsmøter med de øvrige tilbyderne. Klagers anførsel om brudd på prinsippet om etterprøvbarhet ved nektet innsyn i øvrige tilbyderes møtereferat, ble avvist for behandling i klagenemnda. Klagenemndas avgjørelse 20. august 2019 i sak 2018/201 Klager: Aleris Kompetanse AS Innklaget: NAV Tiltak Akershus Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Karin Fløistad og Elisabeth Wiik Bakgrunn:

(1) NAV Tiltak Akershus (heretter innklagede) kunngjorde 26. januar 2018 en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av arbeidsrettede tiltak for personer som har behov for en mer omfattende oppfølgingsbistand enn den Arbeids- og velferdsetaten selv kan tilby. Anskaffelsens verdi ble estimert til 90 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfristen var 6. mars 2018.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1.3 at formålet med anskaffelsen var å gi bistand til den enkelte deltaker med sikte på å komme i eller beholde arbeid. Oppfølgingen kunne inneholde kartlegging, veiledning, råd til både tiltaksdeltaker, arbeidsgiver og andre tiltaksarrangører, oppfølging på arbeidsplassen, opplæring i arbeidsrelaterte og sosiale ferdigheter, bistand til å søke arbeid, samt bistand til tilpasning og tilrettelegging av arbeid og arbeidssituasjon. Nærmere spesifisering av krav til tjenesten, ble angitt å følge av kravspesifikasjonen.

(3) Anskaffelsen av tjenestene var delt inn i fire tjenesteområder. Leverandørene kunne gi tilbud på ett eller flere tjenesteområder. Konkurransegrunnlaget opplyste om at innklagede ville inngå separate rammeavtaler for hvert tjenesteområde, men dersom én leverandør ble tildelt rammeavtaler i flere tjenesteområder, ville disse bli samlet i én avtale.

(4) I kravspesifikasjonene i rammeavtalens bilag I punkt 6 var det stillet en rekke overordnete krav til det faglige innholdet av tjenesten. Leverandørene ble bedt om å beskrive hvordan disse kravene konkret var tenkt iverksatt og kvalitetssikret, og det fremgikk videre at det var leverandørenes oppgave å sannsynliggjøre at deres eget opplegg ville fungere opp mot målgruppe og målsetninger for tiltaket. Rammeavtalens bilag I punkt 7 stilte krav til Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

organiseringen av og den metodiske tilnærmingen til oppfølgingen av brukerne. Leverandørene ble bedt om å gi en utfyllende beskrivelse av hvilke arbeidsprosesser som ville bli benyttet, samt teoretisk/metodisk utgangspunkt for tiltaket.

(5) Tildelingskriteriene var kvalitet (70 %) og pris (30 %). Kvalitet skulle evalueres basert på følgende underkriterier:  «Tjenestens innhold; herunder aktiviteter, temaer og arbeidsmetoder – 20 %  Oppdragsforståelse; organisering og utvikling av tjenesten, organisering av tilbudt kompetanse, arbeidsretting i tilbudet og samhandling med aktuelle samarbeidspartnere – 40 %  Tjenestens individuelle tilpasning – 20 %  Markedsarbeid; herunder hvordan markedsarbeidet skal benyttes for å bistå den enkelte deltaker ut i ordinært arbeid – 20 %».

(6) På de to tjenesteområdene som denne saken gjelder, «Nedre Romerike» og «Nesodden, Nittedal», mottok innklagede fem tilbud, herunder fra Aleris Kompetanse AS (heretter klager), Fretex Jobb og Oppfølging AS og Sens Utvikling AS.

(7) I brev av 5. juni 2018 ble klager orientert om at kontrakt ville bli inngått med Fretex Jobb og Oppfølging AS for tjenesteområdet «Nedre Romerike», og Sens Utvikling AS for tjenesteområdet «Nesodden, Nittedal».

(8) For tjenesteområdet «Nesodden, Nittedal» ble prisspennet i tilbudene angitt å ligge på mellom 545 og 750 millioner kroner ekskl. mva. Valgte leverandør hadde en pris på 589 millioner kroner ekskl. mva. Dette ga en poengscore på 2,79 av 3,00 mulige. Klager fikk her 2,73 poeng. Én leverandør tilbød lavere pris enn valgte leverandør. På tildelingskriteriet kvalitet fikk valgte leverandør en samlet poengscore på 6,91 av 7,00 mulige mot 6,47 poeng til klager.

(9) For tjenesteområdet «Nedre Romerike» ble prisspennet angitt å ligge på mellom 536 og 655 millioner kroner ekskl. mva. Valgte leverandør hadde en pris på 600 millioner kroner ekskl. mva. Dette ga en poengscore på 2,73. Klager fikk her 2,90 poeng. Tre av fem leverandører hadde en lavere pris enn valgte leverandør, inkludert klager. På tildelingskriteriet kvalitet fikk valgte leverandør en samlet poengscore på 7,00 mot 6,47 poeng til klager.

(10) Innklagede ga samtidig en begrunnelse for valg av leverandører. Begrunnelsen for valg av leverandør for tjenesteområdene «Nesodden, Nittedal» og «Nedre Romerike» utgjorde ca. en side. Begrunnelsen omtalte tilbudets egenskaper opp mot underkriteriene av tildelingskriteriet kvalitet, herunder markedsarbeid, individuell tilpasning av tjenesten, oppdragsforståelse og tjenestens innhold. Samtlige underkriterier var omtalt i begrunnelsen. Valg av leverandør ble begrunnet i samme omfang og på samme detaljnivå for begge tjenesteområdene.

(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 18. juni 2018. Kontrakt ble inngått med valgte leverandører 20. juni 2018.

(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. august 2019.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(13) NAV Tiltak Akershus har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandører. Begrunnelsen gjør det ikke mulig å vurdere hvilke forhold ved det vinnende tilbudet som har medført at det er vurdert som kvalitativt bedre. Begrunnelsene for valg av leverandører er nesten identiske. Dette svekker tilliten til prosessen.

(14) Innklagede har brutt prinsippet om etterprøvbarhet ved ikke å sende ut møtereferat til de som var i møte, samt ved å nekte innsyn i referat fra møter med øvrige leverandører. Innklagede har i det vesentlige anført:

(15) Begrunnelsen for tildeling er tilstrekkelig. Det er gitt en beskrivelse av hvilke konkrete egenskaper ved de valgte tilbudene som gjorde at de kom best ut av evalueringen. Likheten mellom begrunnelsene skyldes faktiske likheter mellom tilbudene. Taushetsplikten om forretningshemmeligheter forhindrer NAV Tiltak Akershus fra å gi mer konkrete opplysninger om de valgte tilbudenes egenskaper.

(16) Prinsippet om etterprøvbarhet er heller ikke brutt. Klager mottok referat fra eget forhandlingsmøte da dette ble etterspurt. Innklagede har ikke plikt til å sende møtereferat uoppfordret og umiddelbart etter tildelingen. Hvorvidt klager har rett til innsyn i øvrige møtereferat må avgjøres etter reglene i offentleglova, og det ligger utenfor nemnda sitt virkeområde å ta stilling til dette. Klagenemndas vurdering:

(17) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av arbeidsrettede tiltak, som er en helse- og sosialtjeneste. Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 90 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og IV, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Mangelfull begrunnelse for tildeling

(18) Klager anfører at innklagede har brutt begrunnelsesplikten i § 30-8 (2) ved ikke å gi opplysninger om hvilke faktiske egenskaper ved valgte leverandørers tilbud som er vurdert kvalitativt bedre. Begrunnelsen gjør det ifølge klager ikke mulig å vurdere om tildelingen har skjedd i tråd med regelverket.

(19) Etter § 30-8 (2) skal begrunnelsen inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene».

(20) Begrunnelsen skal inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Som et utgangspunkt stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet. I situasjoner hvor den valgte leverandøren ikke har tilbudt den laveste prisen, kreves det at begrunnelsen viser hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som mer enn oppveier den høyere prisen, jf. sak jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/47 premiss (31) med videre henvisninger. Begrunnelsen skal videre gjøre det mulig for leverandørene å bedømme om

anskaffelsen har foregått i tråd med regelverket, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i 2018/118 premiss 30 med videre henvisninger.

(21) Begrunnelsesplikten kan imidlertid ikke strekkes «så langt som til at leverandørene skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene» jf. Gulating lagmannsretts avgjørelse i LG-2017-28938. I denne retning også klagenemndas avgjørelse i 2017/151, premiss 42 med videre henvisning.

(22) I vår sak var det ingen av de valgte leverandørene som fikk høyest score på pris. Tildelingskriteriet kvalitet ble derfor avgjørende.

(23) Innklagede har fremholdt at det var liten kvalitetsforskjell mellom tilbudene. I begrunnelsen har innklagede likevel gitt en beskrivelse av konkrete egenskaper ved de valgte leverandørenes tilbud som ble vektlagt i evalueringen. Et eksempel er at tilbudene har en «tydelig metodisk forankring som ivaretar kvalitetsmålinger på en svært god måte». Eksempelet knytter seg så vidt klagenemnda forstår til underkriteriet «tjenestens innhold». Om underkriteriet «individuell tilpasning» har innklagede fremhevet at «det legges primært vekt på opplæring på arbeidsplassen og generelt i samarbeid med arbeidsgiver gjennom tiltakets ulike faser». Om underkriteriet «markedsarbeid» har innklagede fremhevet følgende: «det beskrives og begrunnes hvordan eget markedsarbeid er egnet til å ivareta tiltakets målgruppe og målsetninger». Når det gjelder valgte leverandørs «oppdragsforståelse», er det trukket frem at: «tilbyder foreslår en hensiktsmessig bemanningsplan og er meget tydelig i sine beskrivelser og begrunnelser på hvordan den samlede kompetansen skal organiseres og benyttes».

(24) Begrunnelsen beskriver konkrete egenskaper ved de valgte leverandørenes tilbud, samtidig som den også fremstår dekkende for samtlige underkriterier. Det fremgår ikke tydelig av begrunnelsen hvilke underkriterier de enkelte beskrivelsene relaterer seg til, men slik nemnda vurderer det, er dette heller ikke nødvendig. Kriteriene har en indre sammenheng som gjør det vanskelig å trekke skarpe skillelinjer mellom dem.

(25) Når det gjelder formuleringer som at den valgte leverandøren har svart på et kriterium «på en svært god måte», har klagenemnda tidligere funnet at slike generelle karakteristikker i utgangspunktet ikke tilfredsstiller de krav til begrunnelsen som følger av regelverket, se eksempelvis sak 2017/151, premiss 39 til 41.

(26) Når de ovennevnte formuleringene i vår sak leses i sammenheng med kravspesifikasjonen, herunder punkt 6 («Krav til faglig innhold») og punkt 7 («Krav til organisering og metodisk tilnærming»), fremstår det imidlertid tilstrekkelig klart hvilke forhold som har gjort at innklagede har bedømt de valgte leverandørenes tilbud som best ut fra de fastsatte kriteriene.

(27) I klagen fremhever klager at begrunnelsene for valg av leverandører for de to områdene er nærmest identiske, og at dette er med på å svekke tilliten til at prosessen har foregått i tråd med regelverket.

(28) Klagenemnda bemerker at tabellen med poengutregning viser at det var minimale forskjeller i score for tilbudene til Fretex Jobb og Oppfølging AS og Sens Utvikling AS på begge de aktuelle tjenesteområdene. I vurderingen av underkriteriene for kvalitet scoret Fretex Jobb og Oppfølging AS i begge tilfeller 0,5 poeng bedre enn Sens Utvikling AS på «tjenestens innhold; herunder aktiviteter, temaer og arbeidsmetoder». De

minimale forskjellene i ordlyden som er påpekt av klager knytter seg til dette underkriteriet. Slik nemnda ser det, forklarer det likheten mellom begrunnelsene.

(29) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å gi en mangelfull begrunnelse for valg av leverandører, kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Prinsippet om etterprøvbarhet – møtereferater

(30) Klager anfører at innklagede har brutt loven § 4 ved ikke å sende referater fra forhandlingsmøter, samt ved å nekte innsyn i disse.

(31) Klagenemnda har i en rekke saker uttalt at oppdragsgiver som hovedregel har plikt til å føre referat fra forhandlingsmøter med leverandørene, jf. eksempelvis sak 2015/64, premiss 33 med videre henvisninger. Det kreves imidlertid ikke uten videre at oppdragsgiver umiddelbart og uoppfordret sender møtereferatene til deltakerne i konkurransen, jf. sak 2009/254 premiss 73 og sak 2011/182 premiss 82.

(32) I vår sak har innklagede ført møtereferater, og klager fikk tilsendt referatet fra eget forhandlingsmøte så snart dette ble etterspurt.

(33) Beslutningen om ikke å oversende de øvrige møtereferatene, er begrunnet i at disse inneholder forretningshemmeligheter, som innklagede har plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til, jf. forvaltningsloven § 13 og anskaffelsesforskriften § 7-4. Innklagede har også vist til at møtereferatene er arbeidsdokumenter for innklagede som er utarbeidet for den interne saksforberedelsen. En avgjørelse om nektet innsyn skal etter systemet i offentleglova § 32 (1) og forvaltningsloven § 28 (1) påklages til det organet som er nærmest overordnet det organet som har nektet innsyn i førsteinstans. Klagenemnda er ikke et ytterligere overordnet klageorgan for innsynsbegjæringer, jf. eksempelvis sak 2018/125, premiss 69. Anførselen om brudd på regelverket grunnet unnlatt innsyn avvises derfor, jf. klagenemndsforskriften § 9. Konklusjon: NAV Tiltak Akershus har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen