KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/215: Avvisning ved udokumentert kvalifikasjonskrav
Faktum
Malvik kommune kunngjorde 15. februar 2018 en frivillig konkurranse i Doffin om inngåelse av rammeavtale for kjøp av fastmonterte matter (CPV-kode 45432100), med tilbudsfrist 13. april 2018. Rammeavtalen hadde en estimert verdi på mellom 100 000 og 2 millioner kroner og en varighet på to år med opsjon på forlengelse i inntil to år. Konkurransegrunnlaget stilte et kvalifikasjonskrav om dokumentert erfaring fra relevante leveranser, som skulle oppfylles ved å oppgi foretakets tre siste relevante leveranser med referanser. Tre tilbud kom inn innen fristen, herunder fra N3zones AS (klager) og Support Service Partner AS (valgte leverandør). Valgte leverandør oppga tre referanseoppdrag – til Vestfold fylkeskommune, Bauhaus Norge og Mobile Tønsberg – men for de to førstnevnte viste det seg uomstridt at de fastmonterte mattene i realiteten var levert og installert av klager, i kraft av en samarbeidsavtale der klager opptrådte som underleverandør. Innklagede tildelte kontrakten til valgte leverandør og avviste et tredje tilbud med begrunnelse om manglende relevante referanser.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt ved manglende kvalifikasjoner: Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA 2017 (FOR-2016-08-12-974) § 9-5 første ledd, som pålegger oppdragsgiver å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Bestemmelsen gir ikke rom for skjønn; avvisning er obligatorisk. Nemnda fastslo at anskaffelsen følger forskriftens del I og del II, jf. §§ 5-1 og 5-3.
2. Tolkning av kvalifikasjonskravet: Nemnda leste kunngjøringens krav om «dokumentert erfaring fra relevante leveranser» i sammenheng med konkurransegrunnlagets krav om å oppgi «foretakets 3 siste leveranser som er relevant i forbindelse med denne anskaffelsen». Samlet sett ble kravet tolket som et krav om erfaring med levering av fastmonterte matter. Det var ikke tilstrekkelig at referansepersonene hadde opplevd oppdragene som vel utført; det avgjørende var om valgte leverandør selv hadde bidratt reelt og konkret til utførelsen.
3. Anvendelse av Esaprojekt-prinsippet på del II-anskaffelser: Klagenemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-387/14 (Esaprojekt), som gjaldt anskaffelser under direktiv 2004/18/EF, og til KOFA-sak 2017/64 (premiss 31–33). Begge kildene bygger på at en leverandør ikke erverver erfaring ved å være del av en gruppe og uavhengig av sitt faktiske bidrag: «en økonomisk aktør ikke […] kan påberåbe sig de ydelser, som er udført af andre». Nemnda fant at selv om disse sakene gjaldt del III-anskaffelser, var det «vanskelig å se at det er grunnlag for å operere med en annen regel etter forskriften del II». Prinsippet ble dermed anvendt fullt ut: dokumentasjon av erfaring gjennom referanser må vurderes ut fra leverandørens faktiske bidrag til utførelsen av referanseoppdraget.
4. Konkret vurdering av valgte leverandørs referanser: Det var uomstridt at to av tre referanseoppdrag (Vestfold fylkeskommune og Bauhaus Norge) i realiteten ble utført av klager som underleverandør, uten praktisk medvirkning fra valgte leverandør. Det tredje oppdraget (Mobile Tønsberg) var angivelig utført av valgte leverandør selv, men nemnda fant det unødvendig å gå nærmere inn på dette: ett enkelt oppdrag var uansett ikke tilstrekkelig til å dokumentere kravet om «relevante leveranser» i flertall. Innklagedes vurdering bygget ikke på en analyse av valgte leverandørs faktiske bidrag, og dermed var kvalifikasjonskravet ikke oppfylt. Bruddet ble ansett å ha påvirket utfallet av konkurransen.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Malvik kommune hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise Support Service Partner AS fra konkurransen. Bruddet var av en karakter som hadde påvirket utfallet, og ga klager rett til tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at Esaprojekt-prinsippet fra EU-domstolen – som knytter erfaringsdokumentasjon til leverandørens reelle og konkrete bidrag til referanseoppdraget – gjelder tilsvarende for del II-anskaffelser under FOA 2017, ikke bare for EU-direktivregulerte del III-anskaffelser. Oppdragsgivere som mottar referanser der den faktiske ytelsen er utført av en underleverandør eller en annen aktør, kan ikke uten videre akseptere disse referansene som dokumentasjon på leverandørens egen erfaring. Avgjørelsen understreker videre at én enkelt oppfylt referanse ikke er tilstrekkelig der kvalifikasjonskravet forutsetter dokumentasjon av flere relevante leveranser.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Avvisning av leverandør.
Innklagede publiserte en frivillig kunngjøring i Doffin for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av fastmonterte matter. I konkurransegrunnlaget ble det stilt et kvalifikasjonskrav om relevant erfaring. Klagenemnda fant at valgte leverandør ikke hadde dokumentert oppfyllelse av dette kravet, og at innklagede dermed hadde brutt regelverket ved ikke å avvise leverandøren fra konkurransen.
Klagenemndas avgjørelse 24. september 2018 i sak 2018/215
N3zones AS
Innklaget:
Malvik kommune
Klagenemndas medlemmer:
Bakgrunn:
Gro Amdal, Finn Arnesen og Tone Kleven
(1) Malvik kommune (heretter innklagede) publiserte 15. februar 2018 en kunngjøring i Doffin for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av fastmonterte matter. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.2.2) angitt til 13. april 2018.
(2) Av kunngjøringen punkt II.2.7) gikk det frem at avtalen ville ha en varighet på 48 måneder. I konkurransegrunnlaget ble det presisert at innklagede tok sikte på å inngå en rammeavtale på to år, med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år.
I kunngjøringen punkt III.1) ble det sagt følgende om kvalifikasjonskrav:
«Oversikt og kort beskrivelse av kvalifikasjonskrav: Registrert firma med dokumentert erfaring fra relevante leveranser av offentlige anskaffelser.
Minimumskrav: Registrert firma med dokumentasjon i henhold til krav satt i tilbudsgrunnlaget».
I konkurransegrunnlaget ble tilbyderne bedt om å levere:
«Komplett tilbud
Alle priser og poster skal være utfylt for at tilbudet skal være gyldig.
Komplett tilbud skal inneholde:
8. Foretakets 3 siste leveranser som er relevant i forbindelse med denne anskaffelsen
samt referanser for disse».
(5) Om avvisning ble det angitt at:
«Mangelfullt utfylt tilbud kan avvises. For sent innkommet tilbud vil bli avvist.».
(6) Evalueringen ville ifølge konkurransegrunnlaget bli basert på pris og kvalitet, som begge
skulle telle 50 %.
Innenfor tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, herunder fra N3zones AS (klager) og Support Service Partner AS (valgte leverandør).
I valgte leverandørs tilbud ble det oppgitt tre referanseoppdrag på levering av fastmonterte matter; ett for Vestfold fylkeskommune, ett for Mobile Tønsberg og ett for Bauhaus Norge.
I e-post av 23. mai 2018 informerte innklagede om at kontrakten var tildelt valgte leverandør. Om evalueringen av tilbudene ble det sagt følgende:
«Tilbud nr. 1 [valgte leverandør] har oppfylt kravspesifikasjonen og har levert lavest pris på tilbudte matter og utstyr. Kvalitet er vurdert som tilsvarende for tilbud nr. 2
Tilbud nr. 2 [klager] har oppfylt kravspesifikasjonen og har noe høyere pris på tilbudte matter og utstyr. Kvalitet er vurdert som tilsvarende for nr. 1.
Tilbud nr. 3 forkastes, da det ikke anses som komplett. Det er ikke levert relevante referanser som samsvarer med anskaffelsen».
(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert
3. juli 2018.
(11) Innklagede opplyste på e-post 9. juli 2018 at kontraktsinngåelsen ville bli utsatt til
nemnda har behandlet saken.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. september 2018.
Anførsler:
Klager har i det vesentlige anført:
(13) I valgte leverandørs tilbud er det vist til oppdrag hvor de fastmonterte mattene er levert og montert av klager. Valgte leverandør har dermed ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om relevant erfaring, og skulle ha vært avvist fra konkurransen.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) Valgte leverandør har levert dokumentasjon på relevant erfaring. Selve montasjen under de refererte oppdragene er utført av klager, men dette er ikke avgjørende. Det bestrides derfor at leverandøren skulle ha vært avvist fra konkurransen.
Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale om levering av fastmonterte matter. Konkurransen er kunngjort som en bygge- og anleggsanskaffelse med CPV-kode 45432100 («Legging og belegging av
gulv»). Anskaffelsens verdi er ikke angitt i anskaffelsesdokumentene. I tilsvaret har innklagede imidlertid opplyst at avtalen har en estimert verdi på mellom 100 000 og 2 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73, legger klagenemnda til grunn at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
Avvisning av valgte leverandør
(16) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra
konkurransen.
(17) Det følger av forskriften § 9-5 (1) at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke
oppfyller kvalifikasjonskravene.
(18) Av kunngjøringen fremgikk følgende kvalifikasjonskrav:
«Registrert firma med dokumentert erfaring fra relevante leveranser av offentlige anskaffelser.»
(19) Dette skulle dokumenteres i henhold til krav satt i konkurransegrunnlaget. Lest i sammenheng relaterer dette seg til konkurransegrunnlagets krav om å nevne «[f]oretakets 3 siste leveranser som er relevant i forbindelse med denne anskaffelsen» og levere «referanser for disse».
(20) Slik nemnda forstår disse formuleringene, ble det stilt et kvalifikasjonskrav om relevant erfaring – altså erfaring med levering av fastmonterte matter, slik den aktuelle anskaffelsen gjelder.
(21) I valgte leverandørs tilbud er det oppgitt tre referanseoppdrag; ett for Vestfold fylkeskommune, ett for Bauhaus Norge og ett for Mobile Tønsberg/Vestfold Auto.
(22) Innklagede viser til at valgte leverandørs referanseoppdrag – ifølge referansepersonene – er utført på en god måte, og i tråd med innklagedes intensjon med den aktuelle anskaffelsen; å bidra til å stoppe smuss og dermed redusere behovet for renhold i bygningene.
(23) Det er enighet om at de to første oppdragene (Vestfold fylkeskommune og Bauhaus Norge), ble utført med klager som underleverandør, i henhold til en samarbeidsavtale mellom klager og valgte leverandør. De fastmonterte mattene ble i disse to tilfellene levert av klager, uten praktisk medvirkning fra valgte leverandør.
(24) Klager anfører på denne bakgrunn at valgte leverandør ikke oppfyller kravet om relevant
erfaring.
(25) For anskaffelser som reguleres av forskriften del III, er en lignende problemstilling tatt
stilling til i EU-domstolens avgjørelse i sak C-387/14 Esaprojekt:
62 Når en økonomisk aktør baserer sig på erfaringen hos en gruppe af virksomheder, som han har været en del af, skal denne erfaring således vurderes i forhold til denne aktørs konkrete deltagelse og dermed hans effektive bidrag til gennemførelsen af den virksomhed, som kræves af denne gruppe som led i en bestemt offentlig kontrakt.
63 Som den polske regering med føje har anført i sine skriftlige bemærkninger, erhverver en økonomisk aktør nemlig ikke reelt erfaring ved blot at være medlem af en gruppe af virksomheder og uafhængigt af hans bidrag til denne, men alene ved direkte at deltage i gennemførelsen af i hvert fald en del af den kontrakt, hvis samlede gennemførelse påhviler denne gruppe.
64 Det følger heraf, at en økonomisk aktør ikke hvad angår den erfaring, den ordregivende myndighed kræver, kan påberåbe sig de ydelser, som er udført af andre medlemmer af en gruppe af virksomheder, og som han ikke reelt og konkret har deltaget i gennemførelsen af.
65 Følgelig skal det femte spørgsmål besvares med, at artikel 44 i direktiv 2004/18, sammenholdt med dette direktivs artikel 48, stk. 2, litra a), samt det i artikel 2 heri opstillede princip om ligebehandling af de økonomiske aktører, skal fortolkes således, at den ikke tillader en økonomisk aktør, som deltager individuelt i et udbud, at basere sig på erfaringen hos en gruppe af virksomheder, som han har været en del af som led i et andet udbud, uafhængigt af arten af hans deltagelse i udførelsen af denne kontrakt.
(26) Et tilsvarende synspunkt kommer også til uttrykk i klagenemndas sak 2017/64, se premiss 31 til 33. En av tilbyderne hadde i den saken vist til arbeid som det senere viste seg var utført av en underleverandør. Nemnda fant at selskapet ikke hadde dokumentert at kvalifikasjonskravet var oppfylt.
(27) Disse sakene gjelder anskaffelser som er underlagt direktivet/forskriften del III. Nemnda kan imidlertid vanskelig se at det er grunnlag for å operere med en annen regel etter forskriften del II. Slik nemnda ser det, må derfor en leverandørs dokumentasjon av erfaring gjennom referanser, vurderes ut fra leverandørens faktiske bidrag til utførelsen av referanseoppdraget.
(28) Innklagedes vurdering bygger så vidt nemnda kan se ikke på en slik vurdering. Når det gjelder to av de tre refererte oppdragene, er det som nevnt uomstridt at levering og installasjon i realiteten ble utført av klager. Det siste oppdraget ble ifølge innklagede utført av valgte leverandør selv.
(29) Nemnda finner ikke grunn til å gå nærmere inn på omstendighetene rundt utførelsen av dette siste oppdraget. Slik nemnda vurderer det, har valgte leverandør med dette ene oppdraget uansett ikke dokumentert at kravet om «relevante leveranser» er oppfylt.
(30) Innklagede har på denne bakgrunn brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Dette bruddet er av en slik karakter at det har påvirket utfallet av konkurransen. Bruddet gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon:
Malvik kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-5 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene
- FOA 2017 § 5-1 — Virkeområde del I – generelle bestemmelser
- FOA 2017 § 5-3 — Nasjonale terskelverdier – grunnlag for anvendelse av del II
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven av 17. juni 2016 nr. 73 – regelverkets overordnede grunnlag
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse (klager deltok i konkurransen)
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved brudd som påvirket utfallet
- C-387/14 (Esaprojekt) — Leverandør kan ikke påberope seg referanseerfaring fra oppdrag han ikke reelt og konkret deltok i utførelsen av
- KOFA 2017/64 — Tilsvarende prinsipp – leverandør hadde vist til arbeid reelt utført av underleverandør, kravet om relevant erfaring ansett ikke oppfylt