KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/853: Konkursrating som kvalifikasjonskrav lovlig
Faktum
Nordre Follo kommune kunngjorde 22. august 2023 en åpen anbudskonkurranse for en lettriveenteprise ved Bjørkås sykehjem, omfattende riving og fjerning av inventar og bygningsmateriale. Tilbudsfristen var 8. september 2023. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren måtte ha «konkursrating tilsvarende B (moderat konkursrisiko) fra Proff Forvalt (Proff AS) eller bedre». Innklagede forbeholdt seg retten til selv å innhente firmarapporten fra Proff Forvalt; leverandørene trengte ikke oversende dokumentasjon. Unntak ble gjort for leverandører uten rating av saklig grunn, som nyetablerte foretak, der alternativ dokumentasjon som årsregnskap, bankerklæringer eller ansvarsforsikringsbevis ble akseptert. Fire tilbud kom inn. Totalriv AS ble avvist 13. september 2023 etter at innhentet firmarapport viste karakteren «C Høy risiko» med svak likviditet, til tross for at selskapet selv fremla en kredittvurdering fra Experian AS med 0,09 prosent konkursannsynlighet. Kontrakt ble inngått med NRC Kept AS 4. oktober 2023. Kontraktsverdien var 2 821 061 kroner, noe som plasserer anskaffelsen under FOA 2017 del I og II.
KOFAs vurdering
1. Klarhetskravet (LOA 2017 § 4, FOA 2017 § 8-7): Rettsregelen er at kvalifikasjonskrav skal utformes «klart, presist og utvetydig» slik at alle rimelig opplyste og påpasselige leverandører kan forstå rekkevidden og fortolke kravene likt, jf. LOA 2017 § 4 og HR-2022-1964-A avsnitt 50 samt C-368/10 Max Havelaar. KOFA tolket klarhetskravet slik at innklagede ikke var forpliktet til å redegjøre for hvilke konkrete faktorer som ligger til grunn for at Proff Forvalt tildeler en bestemt rating. Det avgjørende faktum var at potensielle leverandører enkelt selv kunne innhente konkursrating fra Proff Forvalt for å avklare om de oppfylte terskelen, og at terskelen «B» var eksplisitt angitt. Delkonklusjon: Klarhetskravet var oppfylt.
2. Objektivitet og etterprøvbarhet (FOA 2017 § 8-7): Rettsregelen krever at kvalifikasjonskrav ikke må legge opp til en fri skjønnsmessig vurdering fra oppdragsgivers side. KOFA tolket dette slik at kravet er objektivt og etterprøvbart når kvalifiseringen «alene beror på om innhentet dokumentasjon viser at terskelen i kravet er møtt». Det avgjørende faktum var at firmarapporten selv angav at klagers karakter «C Høy risiko» skyldtes svak likviditet, og at grunnlaget for ratingen fremgikk av rapporten. Klagers alternative Experian-rapport ble ikke tillagt vekt, ettersom det relevante er dokumentasjonen spesifisert i konkurransegrunnlaget. Delkonklusjon: Kravet var ikke skjønnsmessig, og avvisningen var korrekt.
3. Alternativ dokumentasjon og bruk av tredjepart (LOA 2017 § 4, FOA 2017 § 16-4 bokstav f): Rettsregelen er at likebehandlingsprinsippet begrenser hvilke dokumentasjonskrav som kan stilles, og at kredittvurderinger lovlig kan benyttes som dokumentasjon for del III-anskaffelser. KOFA resonerte analogisk at det heller ikke for del II-anskaffelser er i strid med regelverket å basere kvalifikasjonsvurderingen på en tredjepartsvurdert kredittrating. Innklagede hadde dessuten eksplisitt åpnet for alternativ dokumentasjon der saklig grunn forelå, noe som ivaretok adgangen for bl.a. nyetablerte foretak. Delkonklusjon: Dokumentasjonskravet sikret likebehandling og var lovlig; ingen plikt til å gå lenger i å tillate alternativ dokumentasjon.
4. Anførselen om FOA 2017 § 8-5 (3): Rettsregelen regulerer kravspesifikasjoner og forbyr krav om «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer». KOFA slo fast at bestemmelsen ikke gjelder kvalifikasjonskrav og ikke kan anvendes analogisk. Det aktuelle kravet innebar heller ikke krav om et bestemt produkt eller fabrikat. Delkonklusjon: Anførselen kunne «klart ikke føre frem».
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordre Follo kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Kvalifikasjonskravet om konkursrating «B» eller bedre fra Proff Forvalt ble ansett som tilstrekkelig klart, objektivt og etterprøvbart. Bruk av en navngitt tredjeparts kredittvurderingstjeneste som primærdokumentasjon var ikke i strid med likebehandlingsprinsippet, og avvisningen av Totalriv AS var rettmessig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at oppdragsgivere som følger FOA 2017 del II lovlig kan angi en konkret navngitt kredittvurderingstjeneste – her Proff Forvalt – som primærdokumentasjon for økonomisk og finansiell kapasitet, uten å måtte forklare modellens underliggende faktorer. Avgjørelsen tydeliggjør videre at klarhetskravet ikke strekker seg til å kreve fullstendig transparens i tredjeparts ratingmodeller, så lenge terskelen er klart angitt og leverandørene selv kan innhente ratingen. Adgangen til alternativ dokumentasjon for leverandører uten gyldig rating – f.eks. nyetablerte foretak – fremheves som et likebehandlingstiltak, ikke et generelt krav om å akseptere alle typer kredittvurderinger fra ulike aktører.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Avvisning av leverandør.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveenteprise. Klager anførte at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet var ulovlig. Klager viste blant annet til at kvalifikasjonsvurderingen ikke kunne delegeres til andre enn oppdragsgiver og at kravet ikke var objektivt og etterprøvbart. Videre viste klager til at det ikke var angitt konkrete krav for hva som skal til for å oppnå konkursrating B. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 15. mai 2024 i sak 2023/0853 Klager:
Totalriv AS
Innklaget:
Nordre Follo kommune
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik
Bakgrunn: Nordre Follo kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. august 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveenteprise som skulle omfatte riving og fjerning av inventar og bygningsmateriale ved Bjørkås sykehjem. Tilbudsfrist var 8. september 2023.
I konkurransegrunnlaget var det stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne oppfylle kontrakten. Det kreves at leverandøren har konkursrating tilsvarende B (moderat konkursrisiko) fra Proff Forvalt (Proff AS) eller bedre. Dokumentasjonskrav: Oppdragsgiver vil bruke Proff Forvalt (Proff AS) til å vurdere oppfyllelse av kravet. Leverandør trenger derfor ikke å sende dokumentasjon på dette. Dersom leverandøren velger å støtte seg på morselskap for å oppfylle kravet skal det vedlegges en morselskapsgaranti. Oppdragsgiver vil da bruke Proff Forvalt til å vurdere morselskapets konkursrating. Dersom leverandøren (f.eks. nyetablerte firmaer) av saklig grunn ikke er konkursratet i Proff Forvalt, ber vi leverandøren om å legge ved annen dokumentasjon som oppdragsgiver anses som egnet. Dette kan f.eks. være virksomhetens årsregnskap eller utdrag fra disse, bankerklæringer eller ansvarsforsikringsbevis, ref. FOA §16.4.»
Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra NRC Kept AS, Lid Ventilasjon AS, Øst Riv AS og Totalriv AS (heretter klager).
Klager ble avvist fra konkurransen 13. september 2023 under henvisning til at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Innklagede hadde innhentet konkursrating (firmarapport) fra Proff Forvalt AS som ga resultatet «C
Høy risiko». I kommentar til konkursratingen fremgikk det at selskapets likviditet ble vurdert til svak, mens inntjeningen og soliditet ble vurdert til god. Videre fremgikk det at modellen for konkursratingen baserer seg på «regnskapstall, aksjonærer/eiere, roller og styreinformasjon, panteheftelser, betalingsanmerkninger med mer».
Klager påklagde avvisningen 14. september 2023. I klagen viste klager til en kredittvurdering klager selv hadde innhentet fra Experian AS hvor sannsynligheten for at klager ville gå konkurs ble vurdert til 0,09 prosent.
Innklagede avviste klagen og opprettholdt avvisningen 14. september 2023.
Innklagede tildelte kontrakt til NCR Kept AS (heretter valgte leverandør) 15. september 2023.
Klager påklagde tildelingen 25. september 2023. Innklagede avviste klagen samme dag og henviste til behandlingen av klagen over avvisningen.
Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. september 2023.
Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 4. oktober 2023.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. april 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet er i strid med regelverket. Kvalifikasjonskravet er ikke er objektivt og etterprøvbart. Det er ikke angitt konkrete krav for hva som skal til for å oppnå konkursrating B fra Proff Forvalt. Dette er et krav som ikke kan delegeres vekk fra kommunen. I tillegg er det ikke gitt noen alternative måter å oppfylle kravet på.
(12) Kvalifikasjonskravet er i strid med forskriftens bestemmelser om at det ikke kan utpekes en enkelt leverandør eller et enkelt produkt i en anskaffelse. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig. Kravet er tydelig og klart formulert. Kvalifikasjonskravet setter ikke usaklige begrensninger for konkurransen da det er relevant og nødvendig krav for gjennomføringen av kontrakten. Det ligger innenfor oppdragsgivers frie skjønn å velge konkursrating fra Proff Forvalt som den primære dokumentasjonen for oppfyllelse av kravet.
(14) Forskriftens § 8-5 (3) gjelder ikke kvalifikasjonskrav og kan ikke anvendes analogisk. Det vil være krevende å ivareta likebehandlingsprinsippet ved vurderingen av kredittvurderinger fra ulike forskjellige selskaper og basert på forskjellige grunnlag. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en lettriveenteprise som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Kontrakten inngått med
valgte leverandør har en verdi på 2 821 061 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(16) Spørsmålet for klagenemnda er om kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig.
(17) Det følger av forskriften § 8-7 at oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet. I motsetning til del III er det for anskaffelser som følger forskriften del II ikke gitt regler for hvilke krav som kan stilles knyttet til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. Etter forskriften § 16-3 (1) bokstav b følger det at innklagede kan stille krav til regnskapets balanse dersom innklagede spesifiserer «gjennomsiktige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier i anskaffelsesdokumentene for hvordan dette vil bli vurdert». Tilsvarende regulering er ikke gitt i forskriften del II.
(18) Kvalifikasjonskravene skal etter § 8-7 (2) ha «tilknytning til og stå i forhold til leveransen og være relevante» for å sikre at leverandøren er kvalifisert til å utføre kontrakten. Videre følger det av § 8-7 (3) at kvalifikasjonskravet skal angis sammen med et tilhørende dokumentasjonskrav i anskaffelsesdokumentene.
(19) Det følger av de grunnleggende prinsippene i loven § 4 at kvalifikasjonskravene må utformes på en klar, presis og utvetydig måte, slik at alle rimelig opplyste og påpasselige leverandører kan forstå rekkevidden av kravene og fortolke dem på samme måte, jf. eksempelvis HR-2022-1964-A avsnitt 50, og C-368/10 Max Havelaar.
(20) For at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet skal være lovlig, må derfor klarhets-, og relevanskravet være oppfylt.
(21) Klager har ikke bestridt at kvalifikasjonskravet er relevant og står i forhold til leveransen. Slik klagenemnda forstår klagers anførsel, mener klager for det første at kravet er ulovlig da det ikke angir hvilke konkrete forhold som skal til for å få konkursrating «B» eller bedre. Kvalifikasjonskravet er dermed ikke objektivt eller etterprøvbart.
(22) Slik kvalifikasjonskravet er utformet, gir det potensielle leverandører den nøyaktige terskelen for oppfyllelse av kravet. Potensielle leverandører kunne enkelt selv innhente konkursrating fra Proff Forvalt for å finne ut om de var kvalifiserte. Klagenemnda vurderer at klarhetskravet ikke innebærer at innklagede måtte angi hvilke konkrete forhold som ligger til grunn for å oppnå konkursrating «B» eller bedre og at kravet er tilstrekkelig klart utformet.
(23) Kvalifikasjonskravet legger opp til at kvalifisering alene beror på om innhentet dokumentasjon viser at terskelen i kravet er møtt. Av firmarapporten fremgår også hva som er bakgrunnen for at klager oppnådde karakteren «C Høy risiko». Kravet legger dermed ikke opp til en skjønnsmessig vurdering, og klager kan ikke høres med at kravet ikke er objektivt og etterprøvbart.
(24) Klager har videre i sin anførsel påpekt at kvalifikasjonskravet er ulovlig da det ikke åpner for alternativ dokumentasjon og legger opp til at vurderingen skal foretas av noen andre enn innklagede.
(25) I motsetning til del III er det i forskriften del II ikke gitt uttrykkelige regler om dokumentasjon. De grunnleggende prinsippene i loven § 4 setter imidlertid begrensninger på hvilke dokumentasjonskrav som kan stilles. Blant annet innebærer likebehandlingsprinsippet at det ikke kan stilles dokumentasjonskrav som er diskriminerende.
(26) Innklagede har regulert leverandørenes adgang til å inngi alternativ dokumentasjon i anskaffelsesdokumentene. Det følger av dokumentasjonskravet at dersom leverandøren av saklig grunn ikke er konkursratet kan leverandøren levere annen dokumentasjon som årsregnskap, bankerklæringer eller ansvarsforsikringsbevis. Etter klagenemndas oppfatning sikrer dokumentasjonskravet likebehandling, ved at det tas utgangspunkt i dokumentasjon fra samme kredittselskap og åpner for at blant annet nyetablerte leverandører kan levere alternativ dokumentasjon og delta i konkurransen. Nemnda kan ikke se at de grunnleggende prinsippene tilsier at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gå lengre i å tillate alternativ dokumentasjon.
(27) Det er uttrykkelig fastslått i anskaffelsesforskriften § 16-4 bokstav f at kredittvurderinger kan brukes som dokumentasjonskrav for del III-anskaffelser. Dette innebærer at oppdragsgivere etter del III lovlig kan basere kvalifikasjonsvurderingen på vurderinger gjort av en tredjepart. Det er følgelig ikke i strid med regelverket at kvalifikasjonskravet legger opp til at innklagede skal basere kvalifikasjonsvurderingen på kredittrating gjort av Proff Forvalt.
(28) Klagers anførsel om at kvalifikasjonskravet er i strid med forskriftens bestemmelser om at det ikke kan utpekes en enkelt leverandør eller et enkelt produkt i en anskaffelse kan klart ikke føre frem. Bestemmelsen det vises til er anskaffelsesforskriften § 8-5 (3). Bestemmelsen regulerer kravspesifikasjonene og ikke kvalifikasjonskrav. Det er videre ikke stilt krav om «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer, eller en bestemt opprinnelse eller produksjon» i kvalifikasjonskravet.
(29) Klagenemnda er etter dette kommet til at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig.
(30) Klager har ikke direkte anført av avvisningen av klager var i strid med regelverket. Klagenemnda kan uansett ikke se at en slik anførsel kan føre frem da innhentet kredittvurdering viser at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt. Klager var heller ikke i en situasjon der de etter kvalifikasjonskravet kunne levere alternativ dokumentasjon.
Konklusjon: Nordre Follo kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Wenche Sædal
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper; krav til klar, presis og utvetydig utforming av kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 8-7 — Hjemmel for kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet; krav om tilknytning, forholdsmessighet og relevans samt dokumentasjonskrav
- FOA 2017 § 8-5 — Kravspesifikasjoner; anførselen om forbud mot å utpeke enkelt produkt eller leverandør – ikke funnet anvendelig på kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 16-3 — Del III-regler om dokumentasjon for balansekrav; brukt av KOFA for sammenligning med del II-regimet
- FOA 2017 § 16-4 — Del III-regler om kredittvurderinger som lovlig dokumentasjonsform; analogisk begrunnelse for lovligheten av bruk av tredjepart i del II
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og valg av del I og II som gjeldende regime
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og valg av del I og II som gjeldende regime
- C-368/10 (Max Havelaar) — Klarhetskravet ved utforming av krav i konkurransegrunnlaget
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: saklig klageinteresse