KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/853: Lovlig å kreve konkursrating fra Proff Forvalt
Faktum
Nordre Follo kommune kunngjorde 22. august 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveenteprise ved Bjørkås sykehjem. Anskaffelsen fulgte FOA 2017 del I og II. I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav om at leverandøren skulle ha konkursrating tilsvarende «B» (moderat konkursrisiko) fra Proff Forvalt AS, eller bedre. Dokumentasjonskravet ble innhentet direkte av kommunen, men det ble åpnet for alternativ dokumentasjon, som årsregnskap, bankerklæring eller ansvarsforsikringsbevis, dersom leverandøren av saklig grunn ikke var konkursratet. Fire tilbud ble mottatt. Totalriv AS ble avvist 13. september 2023 etter at innhentet firmarapport fra Proff Forvalt viste resultatet «C Høy risiko», med svak likviditet. Klager hadde selv innhentet en kredittvurdering fra Experian AS som anslo konkursrisikoen til 0,09 prosent. Kontrakt ble tildelt NRC Kept AS og inngått 4. oktober 2023.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme og klarhetskrav. FOA 2017 § 8-7 gir oppdragsgiver adgang til å stille krav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet. Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen, jf. § 8-7 (2), og angis med tilhørende dokumentasjonskrav, jf. § 8-7 (3). Klagenemnda understreket at de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4 krever at kvalifikasjonskrav utformes «på en klar, presis og utvetydig måte», slik at alle rimelig opplyste og påpasselige leverandører kan forstå og fortolke kravene likt, med henvisning til HR-2022-1964-A avsnitt 50 og EU-domstolens dom i C-368/10 (Max Havelaar). For del II-anskaffelser, i motsetning til del III, er det ikke gitt uttrykkelige regler om hvilke krav som kan stilles til dokumentasjon av økonomisk og finansiell kapasitet. Klagenemnda fastslo at lovligheten av kravet beror på om klarhets- og relevanskravet er oppfylt. Klager bestred ikke relevansen av kravet, og denne delen av vurderingen ble ikke problematisert ytterligere.
2. Objektivitet og etterprøvbarhet – klarhetskravet oppfylt. Klagenemnda vurderte klagers anførsel om at kravet var ulovlig fordi det ikke angav hvilke konkrete forhold som gir konkursrating «B». Nemnda konstaterte at kravet «gir potensielle leverandører den nøyaktige terskelen for oppfyllelse» og at leverandørene enkelt selv kunne innhente sin rating fra Proff Forvalt. Klarhetskravet innebærer ikke at kommunen måtte redegjøre for den underliggende modellen bak ratingsystemet. Fordi kvalifiseringen alene berodde på om dokumentasjonen viste at terskelen var nådd, og firmarapporten forklarte bakgrunnen for karakteren «C Høy risiko», la klagenemnda til grunn at kravet var objektivt og etterprøvbart, og at det ikke innebar noen skjønnsmessig vurdering.
3. Delegering og alternativ dokumentasjon. Klagenemnda påpekte at FOA 2017 § 16-4 bokstav f eksplisitt tillater kredittvurderinger som dokumentasjon for del III-anskaffelser, noe som bekrefter at oppdragsgiver lovlig kan basere kvalifikasjonsvurderingen på vurderinger foretatt av en tredjepart. Det ble lagt til grunn at det samme prinsippet er forenlig med regelverket for del II. Hva gjelder alternativ dokumentasjon, fant nemnda at konkurransegrunnlaget åpnet for årsregnskap, bankerklæringer og ansvarsforsikringsbevis for leverandører som av saklig grunn ikke var konkursratet. Dette ivaretok likebehandlingsprinsippet i LOA 2017 § 4, herunder ved at nyetablerte leverandører fikk adgang til konkurransen. Nemnda fant ingen plikt til å gå lengre i å tillate alternativ dokumentasjon.
4. Anførselen om FOA 2017 § 8-5 (3). Klagers anførsel om at kravet utpekte en enkelt leverandør i strid med § 8-5 (3) ble avvist som klart grunnløs. Bestemmelsen regulerer kravspesifikasjoner, ikke kvalifikasjonskrav, og det forelå ikke krav om «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer» i kvalifikasjonskravet.
Konklusjon
Klagenemnda kom enstemmig til at Nordre Follo kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Kvalifikasjonskravet om konkursrating «B» eller bedre fra Proff Forvalt ble ansett som tilstrekkelig klart, objektivt og etterprøvbart, og dokumentasjonskravet ivaretok likebehandlingsprinsippet. Avvisningen av Totalriv AS ble stående.
Praktisk betydning
Avgjørelsen avklarer at oppdragsgivere innenfor FOA 2017 del II kan benytte et navngitt kredittbyrå som primær kilde for vurdering av leverandørers økonomiske og finansielle kapasitet, uten å måtte redegjøre for den underliggende ratingmodellen. Det er tilstrekkelig at terskelen er klart angitt og at leverandørene selv kan kontrollere sin rating. Avgjørelsen illustrerer videre at alternativ dokumentasjon for nyetablerte eller ikke-ratede selskaper kan gjøre et slikt krav lovlig, og at delegering til tredjeparts kredittvurdering ikke i seg selv er i strid med regelverket. For del II-anskaffelser er det ikke de samme uttrykkelige dokumentasjonsreglene som i del III, men de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4 setter skranker.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Avvisning av leverandør. Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveenteprise. Klager anførte at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet var ulovlig. Klager viste blant annet til at kvalifikasjonsvurderingen ikke kunne delegeres til andre enn oppdragsgiver og at kravet ikke var objektivt og etterprøvbart. Videre viste klager til at det ikke var angitt konkrete krav for hva som skal til for å oppnå konkursrating B. Klagers anførsel førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 15. mai 2024 i sak 2023/0853 Klager: Totalriv AS Innklaget: Nordre Follo kommune Klagenemndas Tarjei Bekkedal, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik medlemmer:
Bakgrunn
Nordre Follo kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. august 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en lettriveenteprise som skulle omfatte riving og fjerning av inventar og bygningsmateriale ved Bjørkås sykehjem. Tilbudsfrist var 8. september 2023.
(1)I konkurransegrunnlaget var det stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne oppfylle kontrakten. Det kreves at leverandøren har konkursrating tilsvarende B (moderat konkursrisiko) fra Proff Forvalt (Proff AS) eller bedre. Dokumentasjonskrav: Oppdragsgiver vil bruke Proff Forvalt (Proff AS) til å vurdere oppfyllelse av kravet. Leverandør trenger derfor ikke å sende dokumentasjon på dette. Dersom leverandøren velger å støtte seg på morselskap for å oppfylle kravet skal det vedlegges en morselskapsgaranti. Oppdragsgiver vil da bruke Proff Forvalt til å vurdere morselskapets konkursrating. Dersom leverandøren (f.eks. nyetablerte firmaer) av saklig grunn ikke er konkursratet i Proff Forvalt, ber vi leverandøren om å legge ved annen dokumentasjon som oppdragsgiver anses som egnet. Dette kan f.eks. være virksomhetens årsregnskap eller utdrag fra disse, bankerklæringer eller ansvarsforsikringsbevis, ref. FOA §16.4.»
(2)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra NRC Kept AS, Lid Ventilasjon AS, Øst Riv AS og Totalriv AS (heretter klager).
(3)Klager ble avvist fra konkurransen 13. september 2023 under henvisning til at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet. Innklagede hadde innhentet konkursrating (firmarapport) fra Proff Forvalt AS som ga resultatet «C Postadresse: Besøksadresse:
Høy risiko». I kommentar til konkursratingen fremgikk det at selskapets likviditet ble vurdert til svak, mens inntjeningen og soliditet ble vurdert til god. Videre fremgikk det at modellen for konkursratingen baserer seg på «regnskapstall, aksjonærer/eiere, roller og styreinformasjon, panteheftelser, betalingsanmerkninger med mer».
(4)Klager påklagde avvisningen 14. september 2023. I klagen viste klager til en kredittvurdering klager selv hadde innhentet fra Experian AS hvor sannsynligheten for at klager ville gå konkurs ble vurdert til 0,09 prosent.
(5)Innklagede avviste klagen og opprettholdt avvisningen 14. september 2023.
(6)Innklagede tildelte kontrakt til NCR Kept AS (heretter valgte leverandør) 15. september 2023.
(7)Klager påklagde tildelingen 25. september 2023. Innklagede avviste klagen samme dag og henviste til behandlingen av klagen over avvisningen.
(8)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. september 2023.
(9)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 4. oktober 2023.
(10)Nemndsmøte i saken ble avholdt 29. april 2024.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(11)Kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet er i strid med regelverket. Kvalifikasjonskravet er ikke er objektivt og etterprøvbart. Det er ikke angitt konkrete krav for hva som skal til for å oppnå konkursrating B fra Proff Forvalt. Dette er et krav som ikke kan delegeres vekk fra kommunen. I tillegg er det ikke gitt noen alternative måter å oppfylle kravet på.
(12)Kvalifikasjonskravet er i strid med forskriftens bestemmelser om at det ikke kan utpekes en enkelt leverandør eller et enkelt produkt i en anskaffelse.
Innklagede har i det vesentlige anført
(13)Kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig. Kravet er tydelig og klart formulert. Kvalifikasjonskravet setter ikke usaklige begrensninger for konkurransen da det er relevant og nødvendig krav for gjennomføringen av kontrakten. Det ligger innenfor oppdragsgivers frie skjønn å velge konkursrating fra Proff Forvalt som den primære dokumentasjonen for oppfyllelse av kravet.
(14)Forskriftens § 8-5 (3) gjelder ikke kvalifikasjonskrav og kan ikke anvendes analogisk. Det vil være krevende å ivareta likebehandlingsprinsippet ved vurderingen av kredittvurderinger fra ulike forskjellige selskaper og basert på forskjellige grunnlag.
Klagenemndas vurdering
(15)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en lettriveenteprise som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Kontrakten inngått med
valgte leverandør har en verdi på 2 821 061 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(16)Spørsmålet for klagenemnda er om kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig.
(17)Det følger av forskriften § 8-7 at oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet. I motsetning til del III er det for anskaffelser som følger forskriften del II ikke gitt regler for hvilke krav som kan stilles knyttet til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet. Etter forskriften § 16-3 (1) bokstav b følger det at innklagede kan stille krav til regnskapets balanse dersom innklagede spesifiserer «gjennomsiktige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier i anskaffelsesdokumentene for hvordan dette vil bli vurdert». Tilsvarende regulering er ikke gitt i forskriften del II.
(18)Kvalifikasjonskravene skal etter § 8-7 (2) ha «tilknytning til og stå i forhold til leveransen og være relevante» for å sikre at leverandøren er kvalifisert til å utføre kontrakten. Videre følger det av § 8-7 (3) at kvalifikasjonskravet skal angis sammen med et tilhørende dokumentasjonskrav i anskaffelsesdokumentene.
(19)Det følger av de grunnleggende prinsippene i loven § 4 at kvalifikasjonskravene må utformes på en klar, presis og utvetydig måte, slik at alle rimelig opplyste og påpasselige leverandører kan forstå rekkevidden av kravene og fortolke dem på samme måte, jf. eksempelvis HR-2022-1964-A avsnitt 50, og C-368/10 Max Havelaar.
(20)For at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet skal være lovlig, må derfor klarhets-, og relevanskravet være oppfylt.
(21)Klager har ikke bestridt at kvalifikasjonskravet er relevant og står i forhold til leveransen. Slik klagenemnda forstår klagers anførsel, mener klager for det første at kravet er ulovlig da det ikke angir hvilke konkrete forhold som skal til for å få konkursrating «B» eller bedre. Kvalifikasjonskravet er dermed ikke objektivt eller etterprøvbart.
(22)Slik kvalifikasjonskravet er utformet, gir det potensielle leverandører den nøyaktige terskelen for oppfyllelse av kravet. Potensielle leverandører kunne enkelt selv innhente konkursrating fra Proff Forvalt for å finne ut om de var kvalifiserte. Klagenemnda vurderer at klarhetskravet ikke innebærer at innklagede måtte angi hvilke konkrete forhold som ligger til grunn for å oppnå konkursrating «B» eller bedre og at kravet er tilstrekkelig klart utformet.
(23)Kvalifikasjonskravet legger opp til at kvalifisering alene beror på om innhentet dokumentasjon viser at terskelen i kravet er møtt. Av firmarapporten fremgår også hva som er bakgrunnen for at klager oppnådde karakteren «C Høy risiko». Kravet legger dermed ikke opp til en skjønnsmessig vurdering, og klager kan ikke høres med at kravet ikke er objektivt og etterprøvbart.
(24)Klager har videre i sin anførsel påpekt at kvalifikasjonskravet er ulovlig da det ikke åpner for alternativ dokumentasjon og legger opp til at vurderingen skal foretas av noen andre enn innklagede.
(25)I motsetning til del III er det i forskriften del II ikke gitt uttrykkelige regler om dokumentasjon. De grunnleggende prinsippene i loven § 4 setter imidlertid begrensninger på hvilke dokumentasjonskrav som kan stilles. Blant annet innebærer likebehandlingsprinsippet at det ikke kan stilles dokumentasjonskrav som er diskriminerende.
(26)Innklagede har regulert leverandørenes adgang til å inngi alternativ dokumentasjon i anskaffelsesdokumentene. Det følger av dokumentasjonskravet at dersom leverandøren av saklig grunn ikke er konkursratet kan leverandøren levere annen dokumentasjon som årsregnskap, bankerklæringer eller ansvarsforsikringsbevis. Etter klagenemndas oppfatning sikrer dokumentasjonskravet likebehandling, ved at det tas utgangspunkt i dokumentasjon fra samme kredittselskap og åpner for at blant annet nyetablerte leverandører kan levere alternativ dokumentasjon og delta i konkurransen. Nemnda kan ikke se at de grunnleggende prinsippene tilsier at innklagede har brutt regelverket ved ikke å gå lengre i å tillate alternativ dokumentasjon.
(27)Det er uttrykkelig fastslått i anskaffelsesforskriften § 16-4 bokstav f at kredittvurderinger kan brukes som dokumentasjonskrav for del III-anskaffelser. Dette innebærer at oppdragsgivere etter del III lovlig kan basere kvalifikasjonsvurderingen på vurderinger gjort av en tredjepart. Det er følgelig ikke i strid med regelverket at kvalifikasjonskravet legger opp til at innklagede skal basere kvalifikasjonsvurderingen på kredittrating gjort av Proff Forvalt.
(28)Klagers anførsel om at kvalifikasjonskravet er i strid med forskriftens bestemmelser om at det ikke kan utpekes en enkelt leverandør eller et enkelt produkt i en anskaffelse kan klart ikke føre frem. Bestemmelsen det vises til er anskaffelsesforskriften § 8-5 (3). Bestemmelsen regulerer kravspesifikasjonene og ikke kvalifikasjonskrav. Det er videre ikke stilt krav om «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer, eller en bestemt opprinnelse eller produksjon» i kvalifikasjonskravet.
(29)Klagenemnda er etter dette kommet til at kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet er lovlig.
(30)Klager har ikke direkte anført av avvisningen av klager var i strid med regelverket. Klagenemnda kan uansett ikke se at en slik anførsel kan føre frem da innhentet kredittvurdering viser at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt. Klager var heller ikke i en situasjon der de etter kvalifikasjonskravet kunne levere alternativ dokumentasjon.
Konklusjon
Nordre Follo kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Wenche Sædal
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper; krav om klar, presis og utvetydig utforming av kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger del I
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om hvilke anskaffelser som følger del II; grunnlag for at konkurransen fulgte del I og II
- FOA 2017 § 8-5 — Kravspesifikasjoner; klagers anførsel om forbud mot å utpeke enkelt leverandør – avvist som ikke relevant for kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 8-7 — Krav til leverandørenes kvalifikasjoner, herunder økonomisk og finansiell kapasitet; tilknytnings- og forholdsmessighetskrav
- FOA 2017 § 16-3 — Dokumentasjon for del III – krav om objektive og ikke-diskriminerende metoder ved balansekrav; brukt som kontrast til del II
- FOA 2017 § 16-4 — Kredittvurderinger som lovlig dokumentasjonsform for del III; brukt som argument for at tredjeparts kredittvurdering er forenlig med regelverket
- C-368/10 (Max Havelaar) — Klarhetskravet – krav om klar, presis og utvetydig utforming av konkurransebetingelser
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klagers saklige klageinteresse