KOFA 2018/339: Avlysning etter tildeling – saklig grunn

Mottaker Advokatfirma Steenstrup Stordrange DA

Norge Åshild Fløisand Deres ref.: Vår ref.: 2018/0339-21 Saksbehandler: Peter Aadland Dato: 11.11.2019 Avgjørelse - klage over avvisningsvedtak Trebetong AS (heretter klager) leverte 25. september 2018 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser på Melhus kommunes (heretter innklagede) beslutning om å avlyse to begrensede tilbudskonkurranser for oppføring av to barnehager i kommunen. Sakens bakgrunn Klager mener innklagede brøt regelverket for offentlige anskaffelser når kommunen ved brev av 20. juni 2018 avlyste konkurransen. Det er i klagen vist til anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd, og prinsipalt anført at innklagede ikke hadde anledning til å avlyse konkurransen av økonomiske årsaker etter at tildeling av kontrakt hadde funnet sted. Subsidiært er det anført at de endringer innklagede opprinnelig hadde lagt opp til i samspillfasen, ikke ville medføre at «innholdet i kontrakten ble vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten», slik at kommunen uansett ikke hadde anledning til å avlyse konkurransen. Klagenemndsekretariatet avviste klagen 16. oktober 2019 med den begrunnelse at klagen var uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, siden klagen etter sekretariatets oppfatning klart ikke kunne føre frem, jf. Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klagenemndsekretariatet har i avvisningsvedtaket gitt en fremstilling av saken og hvorfor klagen klart ikke kan føre frem. Klager har påklaget avvisningsvedtaket 21. oktober 2019. Anførsler vedr. klagen over avvisningsvedtaket Klager har særlig anført at det ikke er riktig, slik sekretariatet har lagt til grunn i sitt avvisningsvedtak, at tidspunktet for avlysningen ikke er relevant for vurderingen av om det foreligger saklig grunn. Avvisningsvedtaket er på dette viktige punkt basert på en klart uriktig rettslig forståelse. Tidspunktet og konteksten for avlysningen er av helt sentral betydning for om innklagede hadde «saklig grunn» til å avlyse konkurransen. Tidspunktet for avlysningen underbygger at avlysningen var usaklig. Innklagede burde i det minste forsøkt å bruke samspillfasen til å oppnå en løsning innenfor akseptable økonomiske rammer. Siden samspill Postadresse: Besøksadresse:

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

ikke var forsøkt, krever det sterke holdepunkter for at resultatet var uoppnåelig. Sekretariatet har heller ikke gjort noen nærmere vurdering av risikoen for at man ikke ville greie å oppnå en akseptabel løsning, men bare uttalt at «eventuelle endringer, fort ville kunne representere vesentlige endringer». Saken reiser ellers to prinsipielle spørsmål som gjør at klagenemnda bør behandle saken. For det første bør klagenemnda avklare hvilke hovedregler som gjelder for avlysning etter at tildeling er foretatt, og for det andre bør klagenemnda avklare hvordan «vesentlige endringer» skal tolkes i samspillkontrakter. Klagenemnda bør også ta stilling til spørsmålet om innklagede har foretatt en uforsvarlig budsjettering. En slik vurdering skiller seg ikke fra en rekke andre vurderinger klagenemnda jevnlig gjør. Innklagede har i merknader til klagen særlig anført at betydningen av tidspunktet for avlysningen av konkurransen, ikke reiser prinsipielle og uavklarte rettsspørsmål. Det sekretariatet har kommet til, er at tidspunktet i denne saken kun har relevans for spørsmålet om erstatning, og det er riktig. Det gjelder ellers ingen spesielle regler for forskjellige kontraheringsformer hva gjelder forbudet mot å avtale vesentlige endringer. Saken aktualiserer heller ingen prinsipielle eller uavklarte spørsmål hva gjelder adgangen til å avtale endringer ved valgte kontraheringsform. Innklagede kom til at de endringene den mente var nødvendig, ville være vesentlige endringer og dermed ulovlige. Nemndsleders syn på saken Avvisningsvedtaket er påklaget i rett tid til nemndsleder i samsvar med klagenemndsforskriften § 9 første ledd. Innledningsvis vises det til klagenemndsforskriften § 12 tredje ledd annet punktum der det fremgår at klagenemnda ikke kan «gå utenfor partenes anførsler og påstander». Det må også gjelde for klagenemndsekretariatet når det treffer vedtak om avvisning etter klagenemndsforskriften § 9. I klagen til klagenemnda er det anført at omgjøringen av konkurransen var i strid med anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd som gir adgang til omgjøring av en tildelingsbeslutning «dersom den er i strid med forskriften». Det er også gjentatt i klagers merknader til innklagedes tilsvar. Sekretariatet har i premiss 13 i avvisningsvedtaket lagt til grunn at anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd ikke regulerer avlysningsadgangen i denne saken. Dette er riktig, og det kan da reises spørsmål ved om saken burde vært avvist av sekretariatet kun på det grunnlaget som var påberopt. Videre kan det reises spørsmål ved om klager i sin klage over avvisningsvedtaket kan anføre at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen etter forskriften § 10-4, siden dette ikke var anført i den opprinnelige klagen. I utgangspunktet er det ikke adgang til å fremme nye anførsler/påstander i en klage over et avvisningsvedtak. Det er også gitt informasjon om dette i avvisningsvedtaket. Nemndsleder finner det likevel ikke nødvendig å ta standpunkt til disse saksbehandlingsspørsmålene, siden sekretariatet selv, uten at det var påberopt av klager, vurderte om det ut fra anskaffelsesforskriften § 10-4 var saklig grunn for avlysning. Da må klager kunne få vurdert holdbarheten av det gjennom en klage. Nemndsleder har derfor gått gjennom sakens dokumenter og vurdert klagers anførsler til avvisningsvedtaket, men er kommet til samme resultat som sekretariatet.

Sekretariatet har gitt en riktig fremstilling av saken, og nemndsleder kan tiltre den begrunnelse som er gitt for avvisningen. Nemndsleder understreker at innklagedes begrunnelse for å avlyse konkurransen var at de mottatte tilbud overskred kommunens budsjett, og at det etter kommunens vurdering var en risiko for at man ved eventuelle videre forhandlinger ville bryte forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Sekretariatets har i premiss 26 lagt til grunn at eventuelle videre forhandlinger i samspillfasen, «hensett til avstanden mellom tilbudene og budsjettet, fort ville kunne vise seg å representere vesentlige endringer av de kunngjorte anskaffelsene». Nemndsleder deler denne oppfatningen, som er sannsynliggjort av innklagede. Det er heller ikke anført noe konkret fra klagers side som tyder på at det ikke er riktig. Innklagede har med dette hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen i henhold til anskaffelsesforskriften § 10-4 første ledd. At innklagede i den situasjonen man var i, hadde rett til det, underbygges for øvrig – slik sekretariatet også har gitt uttrykk for – av Høyesteretts dom av 27. september 2019 i den såkalte Fosen-Linjen saken. Det fremgår der at det kan være saklig grunn til å avlyse en konkurranse selv om oppdragsgiver har gjort en feil, jf. premiss 85. Videre fremgår det i premiss 88 at «[e]n slik reell rettslig usikkerhet om prosessen, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse». Det var også situasjonen for innklagede siden det var en reell usikkerhet om det var mulig å forhandle seg frem til en løsning som holdt seg innen det fastsatte budsjett uten at det ble foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Nemndsleder kan ikke se at den tiden det gikk fra klager ble tildelt kontrakt, til avlysning fant sted, det vil si snaue to måneder, i denne saken innebærer at avlysningen ikke var saklig. Nemndsleder er for øvrig også enig med sekretariatet i at spørsmålet om kommunens budsjett var forsvarlig fastsatt, ikke egner seg for vurdering av klagenemnda. Klagen over avvisningsvedtaket tas etter dette ikke til følge jf. klagenemndsforskriften § 9 første ledd.

Konklusjon

Klagen tas ikke til følge, og avvisningsvedtaket blir å opprettholde. Dette vedtak sendes klager via e-post. Kopi sendes innklagede til orientering. Sverre Nyhus Klagenemndas leder

Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Advokatfirma Steenstrup Stordrange Postboks 1150 Sentrum 5811 BERGEN Åshild Fløisand DA Norge ashild.floisand@sands.no

Wahl-Larsen Advokatfirma AS Fridtjof Nansens plass 5 0160 OSLO Trine Friberg Norge FRIBERG@WLA.NO

Mottaker Advokatfirma Steenstrup Stordrange DA

Norge Åshild Fløisand Deres ref.: Vår ref.: 2018/0339-19 Saksbehandler: Tine Sæbø Dato: 16.10.2019 Avvisningsvedtak i klagesak Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 25. september 2018 på konkurransene om oppføring av henholdsvis Flå barnehage og Eid barnehage. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at spørsmålet om hvorvidt budsjettet var forsvarlig fastsatt ikke egner seg for behandling i klagenemnda, og at anførselen om at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn

(1)Melhus kommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. desember 2017 to begrensede tilbudskonkurranser for oppføring av henholdsvis Flå barnehage og Eid barnehage. Det var lagt opp til at prosjektene skulle gjennomføres som totalentreprise med samspill, der vinnerprosjektene skulle bearbeides til forprosjekt i en samspillsfase med oppdragsgiver og brukere, før det ble inngått kontrakt om utførelsen. Anskaffelsens verdi ble for Flå barnehage i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til MNOK 25 eks mva, mens anskaffelsens verdi for Eid barnehage i kunngjøringen punkt II.1.5 ble estimert til MNOK 24 eks. mva. Frist for mottak av forespørsel om å delta i konkurransen var 12. januar 2018. Konkurransegrunnlagene ble sendt til de prekvalifiserte tilbyderne den 5. februar 2018, og tilbudsfrist var i punkt 3.4 satt til 2. april 2018 for begge konkurransene.

(2)Innklagede kvalifiserte følgende tre leverandører til deltakelse i konkurransene; Trebetong entreprenør AS (heretter klager), NCC og Tri-bygg.

(3)Av konkurransegrunnlagenes pkt. 3.3 «Økonomisk ramme og samspill» fremgikk det at «den økonomiske rammen, prosjektkostnaden, er fastsatt av kommunestyret i Melhus til 40 millioner inklusive merverdiavgift». Postadresse: Besøksadresse:

(4)Alle de tre kvalifiserte leverandørene leverte tilbud i begge konkurransene, men både NCC og Trio-bygg ble avvist grunnet vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

(5)Av anskaffelsesprotokollen fremgår det at klagers tilbudssum for Eid barnehage var på kr. 32 870 667 eks. mva, og kr. 38 854 390 eks. mva. for Flå barnehage

(6)Innklagede sendte et brev til klager 30. april 2018 og opplyste om at klager var tildelt kontrakten.

(7)Innklagede valgte å sende et nytt tildelingsbrev 16. mai 2018 som følge av at oppdragsgiver var «blitt gjort oppmerksom på en mulig saksfeil i meddelelsen om resultatet av konkurranse». Tildelingen av kontrakt til valgte leverandør og avvisning av de to øvrige leverandørene ble her opprettholdt. Ny karensperiode ble opplyst å løpe til fredag 25. mai 2018.

(8)Klager sendte en e-post til innklagede 5 juni 2018, og stilte spørsmål ved prosessen videre. Klager sendte ytterligere en e-post til innklage 13. juni 2018 hvor det ble stilt spørsmål ved hva som ville skje videre.

(9)Den 20. juni 2018 sendte innklagede et brev til klager der det fremgikk at begge konkurransene var besluttet avlyst i henhold til forskriften § 10-2. Som begrunnelse ble det opplyst at «tilbudene mottatt i de etterfølgende tilbudskonkurransene overskrider kommunens budsjett, kombinert med forbudet mot vesentlige endringer av et konkurransegrunnlag.» Det ble videre opplyst at ny konkurranse ville bli kunngjort så snart kommunen hadde bestemt seg for rammene for den nye konkurransen og utarbeidet konkurransegrunnlag.

(10)Innklagede sendte ytterligere et brev til klager 20. juni 2018, der det ble utdypet nærmere for begrunnelsen for avlysningen. Her fremgikk det blant annet at det hele tiden hadde vært uaktuelt for kommunen å gå videre med prosjektene etter samspillsfasen, med mindre partene i løpet av samspillsfasen var blitt enig om en løsning og tilbudspris som var forenlig med kommunenes budsjetter. Oppdragsgiver opplyste at man hadde sett for seg at dette kunne skje ved et endret konkurransegrunnlag der det blant annet var forutsatt endrete krav til materialbruk (massivtre), arealreduksjoner, endret passivhuskrav og forskyving av ferdigstillelsesdato med opptil et år. Kommunen ble imidlertid i ettertid bevisst forbudet mot å gjøre vesentlige endringer, og det ble derfor besluttet å avlyse konkurransen.

(11)Klager påklaget avlysningen i brev av 4. juli 2018. Innklagede svarte samme dag og opplyste at det var lite sannsynlig at avvisningsvedtaket ville bli omgjort. Innklagede svarte mer utfyllende 12. juli 2018, og tok ikke klagen til følge.

Sekretariatets vurdering

(12)Klager har deltatt i konkurransene, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder oppføring av to barnehager som er byggeog anleggsanskaffelser. Anskaffelsens verdi ble for Flå barnehage i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til MNOK 25 eks mva, mens anskaffelsens verdi for Eid barnehage i kunngjøringen punkt II.1.5 ble estimert til MNOK 24 eks. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsene forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

Saklig grunn til å avlyse konkurransene

(13)Det følger av forskriften § 10-4 (1) at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger «saklig grunn». Bestemmelsen i forskriften § 10-1 (3), som begrenser adgangen til å omgjøre en tildelingsbeslutning, regulerer ikke dette spørsmålet, se eksempelvis klagenemndas avgjørelser i sak 2004/165 og i sak 2009/93 med videre henvisninger. Klager kan derfor ikke høres med at forskriften § 10-1 (3) avskar innklagede fra å avlyse konkurransene.

(14)I det foreliggende tilfellet var innklagedes begrunnelse for avlysningen at de innkomne tilbudene i betydelig grad oversteg innklagedes budsjetter, og at det ble ikke ansett for realistisk å fremforhandle et økonomisk akseptabelt tilbud uten at det ble foretatt vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget/tilbudene.

(15)Innklagede har videre forklart at bakgrunnen for at konkurransene ikke ble avlyst tidligere, var at innklagede gikk ut ifra at det i samspillsfasen ville være adgang til å forhandle med den valgte leverandøren, slik at tilbudene kunne forhandles ned til innklagdes budsjetterte priser. Innklagede ble imidlertid på et senere tidspunkt gjort oppmerksom på at en slik fremgangsmåte ville innebære en betydelig risiko for at endringene ville bli så betydelige at de ville stride mot forbudet mot å gjøre vesentlige endringer.

(16)At innklagede ved dette har opplyst det som faktisk var den utløsende årsaken til, og begrunnelsen for beslutningen om å avlyse konkurransene, støttes av de begivenhetsnære bevis i saken, og legges derfor til grunn.

(17)Av kunngjøringene fremgikk det at anskaffelsenes verdi var på henholdsvis 25 millioner kroner eks. mva for Flå barnehage og 24 millioner kroner eks. mva for Eid barnehage. Av konkurransegrunnlagenes pkt. 3.3 «Økonomisk ramme og samspill» fremgikk det at «den økonomiske rammen, prosjektkostnaden, er fastsatt av kommunestyret i Melhus til 40 millioner inklusive merverdiavgift». Lest i sammenheng er dette naturlig å forstå på den måten at den totale prosjektkostnaden var på 40 millioner kroner for hver barnehage, og at dette omfattet mer enn det som inngikk i de kunngjorte konkurransene. Det fremgikk derfor tilstrekkelig klart av konkurransedokumentene lest under ett, at anskaffelsenes verdi var estimert til å utgjøre på 24 og 25 millioner kroner eks. mva. At dette også rent faktisk reflekterte de (daværende) budsjettmessige rammene, er det ingen grunn til å betvile. Etter det opplyste var innklagedes budsjetter utformet med hjelp av eksterne rådgivere, og basert på kalkyleverktøy og tidligere erfaringer. Klager har imidlertid fremholdt at budsjettene ikke var forsvarlig fastsatt.

(18)Slik sekretariatet forstår klager, har klager anført som en selvstendig anførsel at budsjettet ikke var forsvarlig fastsatt. Slike spørsmål vil imidlertid regelmessig bero på bevisvurderinger som ikke egner seg for skriftlig behandling i nemnda, se eksempelvis nemndsleders avgjørelse i sak 2010/280, hvilket etter sekretariatets syn også er tilfellet her. Denne anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 12.

(19)Det var kun tilbudene til klager som ikke ble avvist i de foreliggende konkurransene, og disse tilbudene oversteg i betydelig grad innklagedes budsjett. Innklagedes begrunnelse for å avlyse konkurransen er dermed begrunnet i økonomiske forhold, hvilket som utgangspunkt er saklig. Selv om det er noe uklart for sekretariatet om partene egentlig er uenig om hvorvidt spørsmålet om budsjettet var forsvarlig fastsatt i det hele tatt har

betydning for om konkurransen kunne avlyses, finner sekretariatet for fullstendighetens skyld likevel grunn til å knytte noen merknader til dette.

(20)Høyesteretts dom i Fosen-Linjen (HR-2019-1801-A) gjaldt blant annet spørsmålet om det var saklig grunn til å avlyse konkurransen. I premiss 84 viser Høyesterett til omtalen i NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser punkt 26.2.1. hvor det heter at det er to vilkår som må være oppfylt; «selve årsaken til avlysningen må være saklig – omtalt som «det objektive vilkåret» – og oppdragsgiveren må ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken – det «subjektive vilkåret».» I premiss (85) peker imidlertid Høyesterett på at det må skilles mellom avlysningsretten etter forskriften og plikten til å betale erstatning, slik at «Det kan være «saklig grunn» til å avlyse selv om oppdragsgiverne har gjort en feil.»

(21)Høyesterett oppsummerer deretter i premiss (86) på følgende måte: «Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.»

(22)Når Høyesterett her peker på at en totalvurdering innebærer at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter, avklarer det at det også vil kunne være adgang til å avlyse under henvisning til forhold innklagede burde ha forutsett. Forutsetningen er imidlertid at avlysingsgrunnen er saklig. Det er derfor ikke avgjørende for vår sak hvorvidt budsjettet var forsvarlig fastsatt.

(23)Med dette som bakgrunn går sekretariatet over til å vurdere om avlysningene etter en totalvurdering var saklig begrunnet.

(24)Innklagedes begrunnelse var som nevnt at de innkomne tilbudene i betydelig grad oversteg innklagedes budsjetter, og at det ble ikke ansett for realistisk å fremforhandle et økonomisk akseptabelt tilbud uten at det ble foretatt vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget/tilbudene.

(25)Innklagede har som nevnt også forklart at bakgrunnen for at konkurransene ikke ble avlyst tidligere, var at innklagede gikk ut ifra at det i samspillsfasen ville være adgang til å forhandle med den valgte leverandøren, slik at tilbudene kunne forhandles ned til innklagdes budsjetterte priser. Innklagede ble imidlertid på et senere tidspunkt gjort oppmerksom på at en slik fremgangsmåte ville innebære en betydelig risiko for at endringene ville bli så betydelige at de ville stride mot forbudet mot å gjøre vesentlige endringer.

(26)Etter sekretariatets syn er det klart at innklagde her har vist at avlysningene var saklig begrunnet. Dersom innklagede skulle gått videre med prosjektene måtte innklagde enten inngå kontrakter det ikke var budsjettmessig dekning for. Eventuelt måtte innklagede tatt sikte på å gjøre endringer i forslagene, som hensett til avstanden mellom tilbudene og budsjettet, fort ville kunne vise seg å representere vesentlige endringer av de kunngjorte anskaffelsene. På bakgrunn av dette er det heller ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

(27)Det forhold at avlysningen i vår sak skjedde på et sent tidspunkt, vil, på tilsvarende måte som i sak 2017/148, være et forhold som eventuelt må vurderes i relasjon til et erstatningsansvar, ikke ved vurderingen av om det var saklig grunn til å avlyse konkurransen. Sekretariatet finner i denne forbindelse grunn til å understreke at vi ikke ved dette mener å ta stilling til om det er grunnlag et slikt ansvar.

(28)Etter sekretariatets syn er det etter dette klart at anførselen om at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransene ikke kan føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9.

Klageadgang

Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges. Jonn Sannes Ramsvik Tine Sæbø Nestleder i sekretariatet konsulent

Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Advokatfirma Steenstrup Stordrange Postboks 1150 Sentrum 5811 BERGEN Åshild Fløisand DA Norge ashild.floisand@sands.n o

Wahl-Larsen Advokatfirma AS Fridtjof Nansens plass 5 0160 OSLO Trine Friberg Norge FRIBERG@WLA.NO