KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2018/513: Kvalifikasjonskrav til utstyr – Balsfjord
Faktum
Balsfjord kommune kunngjorde 25. juni 2018 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vintervedlikeholdstjenester for rode B, J og F, med tilbudsfrist 8. august 2018. Kontraktens estimerte samlede verdi var 17,5 millioner kroner for perioden 2018–2025 med opsjon på ytterligere ett år. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at egnet utstyr med kapasitet tilpasset roden skulle stilles til disposisjon, og leverandørene skulle beskrive det utstyret de rådde over. Valgte leverandør, Brødrene Karlsen Anleggsdrift AS, listet opp fire anleggsmaskiner samt brøyteutstyr, og opplyste at innleie av maskiner og utstyr ville benyttes ved behov. Klager, OJ Anlegg AS, anførte at det letteste opplistede kjøretøyet – Volvo L70F – hadde for høyt akseltrykk til å brukes på gang- og sykkelveier innenfor rode B, der maksimalt tillatt akseltrykk ifølge kommunens tekniske etat var 6 tonn om sommeren. Kontrakt ble tildelt og inngått med valgte leverandør henholdsvis 9. og 21. august 2018.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – plikt til avvisning ved manglende kvalifikasjon. Rettsregelen fremgår av FOA 2017 § 24-2 første ledd bokstav a), som fastslår at oppdragsgiver «skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Klagenemnda tolket kvalifikasjonskravet slik at leverandøren skulle beskrive det utstyret som faktisk ville bli benyttet ved kontraktsutførelsen, og at dette utstyret måtte være «egnet» med kapasitet tilpasset den aktuelle roden. Opplysningen om mulighet for innleie ble ansett som en del av det samlede grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingen. Delkonklusjon: Den rettslige plikten til å avvise er absolutt, men forutsetter at kvalifikasjonskravet faktisk ikke er oppfylt.
2. Begrenset overprøvingsadgang for innkjøpsfaglig skjønn. Klagenemnda presiserte at avgjørelsen av om tilbudt utstyr er «egnet», «beror til dels på en skjønnsmessig vurdering som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig». Med henvisning til KOFA-sak 2019/257, premiss 26, fastslo nemnda at den kun kan prøve om vurderingen er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i LOA 2017 § 4. Klagenemnda tillegger seg dermed ikke full overprøvingsadgang når det gjelder oppdragsgivers faglige vurdering av teknisk egnethet. Delkonklusjon: Overprøvingen er begrenset til om skjønnet ligger innenfor lovlige rammer.
3. Konkret vurdering av utstyrets egnethet. De avgjørende faktiske forholdene var at kommunen hadde opplyst at de aktuelle veiene har maksimalt tillatt akseltrykk på 8 tonn om vinteren (mot 6 tonn om sommeren), og at det er vanlig å innhente dispensasjoner fra Statens vegvesen for vintervedlikeholdsutstyr. Klagers dokumentasjon gjaldt en brosjyre for Volvo L70H – ikke den identisk opplistede Volvo L70F – og brosjyren viste ikke aksellastfordeling eller nøyaktig vekt med brøyteskjær. Nemnda fant at dette grunnlaget ikke var tilstrekkelig til å konstatere at innklagede hadde «gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet». Delkonklusjon: Klagers anførsler om akseltrykk sannsynliggjorde ikke at kommunens egnethetsvilkår var feil eller uforsvarlig.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Balsfjord kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Kommunens beslutning om å anse valgte leverandør som kvalifisert lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet oppdragsgiver har ved vurdering av om tilbudt utstyr oppfyller et kvalifikasjonskrav om egnethet. Klagen førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav knyttet til utstyrets egnethet gir oppdragsgiver et visst innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve. For at en anførsel om manglende oppfyllelse av et slikt krav skal føre frem, kreves det dokumentasjon som konkret og etterprøvbart viser at den vurderingen oppdragsgiver har foretatt, er uforsvarlig eller vilkårlig. Avgjørelsen viser også at en generell opplysning om mulighet for innleie av utstyr kan inngå som del av grunnlaget for oppdragsgivers vurdering. Sesongtilpassede akseltrykkregler og praksis med dispensasjoner er relevante momenter i egnethetsvurderingen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vintervedlikeholdstjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav. Anførselen førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. oktober 2019 i sak 2018/513 Klager: OJ Anlegg AS Innklaget: Balsfjord kommune Klagenemndas medlemmer: Alf Amund Gulsvik, Sverre Nyhus og Elisabeth Wiik Bakgrunn:
(1) Balsfjord kommune (heretter innklagede) kunngjorde 25. juni 2018 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av vintervedlikeholdstjenester for ulike roder, benevnt rode B, J og F. Tilbudsfrist ble angitt til 8. august 2018. Kontraktens varighet var satt fra 2018 - 2025 med opsjon på ytterligere 1 år. Anskaffelsens samlede estimert verdi for alle disse årene var 17.5 millioner kroner.
(2) Konkurransegrunnlaget inneholdt krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Ett av disse gjaldt krav til egnet utstyr: «Egnet utstyr skal stilles til disposisjon. Utstyret må ha kapasitet tilpasset størrelsen på roden.»
(3) Det tilhørende dokumentasjonskravet var: «Beskrivelse av redskap, materiell og teknisk utstyr som leverandøren råder over ved utførelsen av kontrakten. (ESPD)»
(4) Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede to tilbud på rode B, som foreliggende klagesak gjelder, herunder fra Brødrene Karlsen Anleggsdrift AS (heretter valgte leverandør) og OJ Anlegg AS (heretter klager).
(5) I valgte leverandørs tilbud under «Oversikt over redskap/utstyr» var anleggsmaskinene «Volvo FH540, Volvo L70F, Cat 140G Veihøvel og Hitachi ZX140W hjulgraver» opplistet. Tilbudet inneholdt også en uttalelse om at «ved behov benyttes innleie av maskiner og utstyr». Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(6) Valgte leverandør ble tildelt kontrakt 9. august 2018. Valgte leverandør hadde også hatt ansvaret for vintervedlikeholdet på tilsvarende kontrakt de siste fem årene, med unntak for rode B1 som ikke tidligere var en del av rode B.
(7) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 21. august 2018.
(8) Den 30. august 2018 inngikk valgte leverandør en leiekontrakt på en traktor av type Valtra N 163 D med tilhørende brøyteutstyr.
(9) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. november 2018.
(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 21.oktober 2019. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(11) Innklagede skulle avvist valgte leverandør fra konkurransen på grunnlag av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som omfattet utstyr.
(12) Kvalifikasjonskravet må forstås slik at leverandøren må beskrive «egnet utstyr» som til sammen må tilfredsstille oppfyllelse av kontrakten. Det letteste av de nevnte anleggskjøretøyene valgte leverandør beskrev var, med tilhørende utstyr, for tungt til å brukes på en av gang- og sykkelveiene som var omfattet av Rode B. Manglende beskrivelse kan ikke avhjelpes av at valgte leverandør inntok en setning om at man ved behov vil benytte innleie av maskiner og utstyr. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede bestrider at valgte leverandør skulle ha vært avvist. Valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene.
(14) Innklagede tar det som en selvfølge at valgte leverandør følger gjeldende lovverk. Innklagede tar ikke stilling til om krav til akseltrykk overholdes, dette er opp til Statens vegvesen, men det er vanlig at det gis dispensasjoner angående vinterdrift på både tyngde og bredde på utstyret som benyttes. Dette oppfattes av de fleste som uproblematisk, da vinterdriften i all hovedsak foregår på telebefengte veier/grunn. I tillegg har valgte leverandør i sitt tilbud fremhevet at man ved behov vil benytte innleie av maskiner og utstyr. Klagenemndas vurdering:
(15) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder vintervedlikehold, som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(16) Klager anfører at innklagede skulle ha avvist valgte leverandør da valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet stilt til utstyret.
(17) Det følger av forskriften § 24-2 (1) bokstav a) at «oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(18) Konkurransegrunnlaget stilte som kvalifikasjonskrav at «egnet utstyr skal stilles til disposisjon. Utstyret må ha kapasitet tilpasset størrelsen på roden». Som dokumentasjonskrav ble det bedt om en «beskrivelse av redskap, materiell og teknisk utstyr som leverandøren råder over ved utførelsen av kontrakten».
(19) Leverandørene skulle altså beskrive redskap, materiell og teknisk utstyr som leverandøren ville benytte ved utførelsen av kontrakten. Kvalifikasjonskravet var at dette utstyret skulle være egnet. Videre skulle utstyret «ha kapasitet tilpasset størrelsen på roden».
(20) Avgjørelsen av hvorvidt tilbydernes tilbudte utstyr er «egnet» beror til dels på en skjønnsmessig vurdering som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 4. Se til sammenligning klagenemndas sak 2019/257, premiss 26 med videre henvisninger.
(21) Valgte leverandør har levert ett tilbud hvor «Volvo FH540, Volvo L70F, Cat 140G Veihøvel og Hitachi ZX140W hjulgraver» var opplistet. Videre var det krysset av for at leverandøren tilbød «skjær/plog, sandspreder, fres». I tillegg var «stimkjele» og «kost» opplistet som annet relevant utstyr. Innklagede har også opplyst at valgte leverandør skrev i tilbudet at man ved behov vil leie inn maskiner og utstyr.
(22) Innklagede har opplyst at man vurderte valgte leverandørs utstyr som egnet.
(23) Klager har imidlertid anført at valgte leverandørs utstyr ikke var egnet. Klager har i denne forbindelse uttalt at det letteste kjøretøyet valgte leverandør oppgav, var anleggsmaskin Volvo L70F. I følge klager er akseltrykket på denne maskinen 7,5 tonn. Med skjær, som må benyttes ved brøyting, er det anført at totalvekten blir 15,6 tonn, og derav 10,05 tonn på forakslingen. Klager har fremlagt en brosjyre for Volvo L70H, altså en ikke identisk maskin. Det fremgår ikke av denne brosjyren fordelingen av vekt mellom maskinens to akslinger eller nøyaktig vekt med brøyteskjær. For gang- og sykkelstier, samt en del av veiene det skal brøytes på, er det ifølge en oversikt som skal være utstedt av kommunens tekniske etat, opplyst at maksimalt tillatt akseltrykk er 6 tonn.
(24) Innklagede har vist til at de aktuelle veiene har maksimalt akseltrykk 6 tonn på sommeren og 8 tonn på vinteren, og at vintervedlikehold skjer på vinteren. Innklagede har videre forklart at det er vanlig at det gis dispensasjoner fra Statens vegvesen angående vinterdrift på tyngde på det utstyret som benyttes.
(25) Med dette som bakgrunn kan klagenemnda ikke se at klagers anførsler gir grunnlag for å konstatere at innklagede har gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet ved beslutningen om å anse valgte leverandør som kvalifisert. Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Konklusjon: Balsfjord kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Sverre Nyhus
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav som ramme for overprøving av oppdragsgivers skjønn
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – anvendelse av del III
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – tjenesteanskaffelser over EØS-terskel
- FOA 2017 § 24-2 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2019/257 — Begrenset overprøvingsadgang for innkjøpsfaglig skjønn ved vurdering av kvalifikasjonskrav; premiss 26