KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/250: Lærlingordning som kvalifikasjonskrav
Faktum
Haugaland Brann og Redning IKS kunngjorde 1. februar 2019 en åpen tilbudskonkurranse for rammeavtale om bedriftshelsetjeneste, med estimert verdi på 1 400 000 kroner og varighet to år med opsjon om forlengelse i 1 + 1 år. Konkurransen fulgte FOA 2017 del I og II. Blant ni kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlagets punkt 4 fremgikk det at «[d]et er krav om at tilbyder har lærlingeordning». Tre leverandører leverte tilbud, herunder klager Medco Bedriftshelsetjeneste AS og valgte leverandør AktiMed Norge AS. I sitt tilbud opplyste AktiMed at selskapet på tilbudstidspunktet ikke hadde noen relevant lærlingordning, men at det ville kunne oppfylle kravet «som et kontraktskrav» ved eventuell kontraktsinngåelse. Innklagede tildelte likevel kontrakten til AktiMed. AktiMed var ikke registrert som godkjent lærebedrift. Klager var godkjent som medlemsbedrift i kontor- og administrasjonsfaget hos Opplæringskontoret for Oljerelaterte Fag av Rogaland fylkeskommune.
KOFAs vurdering
1. Tolkningsrammen for kvalifikasjonskravet. Etter FOA 2017 § 9-5 første ledd bokstav a) skal oppdragsgiveren avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Klagenemnda la til grunn at kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt, med utgangspunkt i «hvordan den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder vil forstå kravet». Kravordlyden — «[d]et er krav om at tilbyder har lærlingeordning» — ble vurdert opp mot dette tolkningsprinsippet. Klagenemnda konkluderte med at kravet objektivt måtte forstås som et krav om en offentlig godkjent lærlingordning i samsvar med opplæringslova § 4-3, og ikke bare som et ønske om et fremtidig opplegg for å ta inn lærlinger ved behov.
2. Oppdragsgivers binding til egne kravformuleringer. Innklagede anførte at intensjonen bak kravet var at leverandøren måtte ha et opplegg der lærlinger kunne tas inn ved behov, og at det var tilstrekkelig at kravet ble oppfylt «som et kontraktskrav». Klagenemnda avviste denne tolkingen. Med støtte i EU-domstolens avgjørelse i T-40/01 premiss 76 slo nemnda fast at oppdragsgiver, selv om den i utgangspunktet «står fritt til å velge hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal stilles», jf. KOFA-sak 2013/80, er forpliktet til å følge egne fastsatte krav. Kravet var stilt som et kvalifikasjonskrav, ikke som et kontraktskrav, og innklagede kunne ikke i ettertid omdefinere dets karakter. Avgjørende var at AktiMed i tilbudet eksplisitt erkjente å mangle relevant lærlingordning og ikke var godkjent lærebedrift. Innklagede var dermed bundet av kravformuleringen «selv om behovet for lærlinger innen HMS-bransjen er begrenset».
3. Spørsmål om klagers avvisning. Innklagede anførte subsidiært at også klager burde avvises, ettersom klagers avdelingskontorer ikke var godkjente lærlingbedrifter. Klagenemnda avviste å behandle dette, da det lå utenfor rammene av klagesaken etter klagenemndsforskriften § 6. Nemnda bemerket likevel at spørsmålet i tilfelle ville forutsette en avklaring av om de aktuelle avdelingene er selvstendige datterselskaper eller bare avdelingskontorer av klager. Bruddet ble ansett å kunne ha påvirket utfallet av konkurransen, og klager ble tilkjent tilbakebetaling av klagegebyret etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA gav klager medhold og fastslo at Haugaland Brann og Redning IKS brøt FOA 2017 § 9-5 første ledd bokstav a) ved å unnlate å avvise AktiMed Norge AS fra konkurransen. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om lærlingordning, forstått som krav om offentlig godkjent lærebedrift etter opplæringslova § 4-3. Klagegebyret ble tilkjent tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to sentrale prinsipper i anskaffelsesretten. For det første at kvalifikasjonskrav tolkes objektivt etter en rimelig tilbyders forståelse av ordlyden, ikke etter oppdragsgivers subjektive intensjon. For det andre at oppdragsgivere er bundet av krav de selv har fastsatt i konkurransegrunnlaget — kravet kan ikke i ettertid nedtones eller omdefineres til et kontraktskrav. Saken tydeliggjør dessuten skillet mellom kvalifikasjonskrav, som skal være oppfylt på tilbudstidspunktet, og kontraktskrav, som regulerer leverandørens forpliktelser etter avtaleinngåelse. En leverandørs løfte om fremtidig oppfyllelse er ikke tilstrekkelig til å møte et kvalifikasjonskrav.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Kvalifikasjonskrav Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om bedriftshelsetjeneste for Haugaland Brann og Redning IKS. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 9-5 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om lærlingordning. Klagenemndas avgjørelse 28. mai 2019 i sak 2019/250 Klager: Medco Bedriftshelsetjeneste AS Innklaget: Haugaland Brann og Redning IKS Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Halvard Haukeland Fredriksen Bakgrunn:
(1) Haugaland Brann og Redning IKS (heretter innklagede) kunngjorde 1. februar 2019 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør for levering av bedriftshelsetjeneste. Rammeavtalens varighet ble satt til to år, med opsjon om forlengelse i 1 + 1 år.
(2) Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til kroner 1 400 000. Tilbudsfrist ble angitt til 1. mars 2019.
(3) Etter konkurransegrunnlaget punkt 4 var det ni kvalifikasjonskrav som måtte være oppfylt for å kunne delta i konkurransen. I kulepunkt åtte fremgikk det at: «Det er krav om at tilbyder har lærlingeordning»
(4) Tilbudene skulle vurderes ut fra tildelingskriteriene «pris» 50 prosent og «kvalitet, responstid og fleksibilitet» 50 prosent.
(5) Innklagede mottok tre tilbud innen fristen, herunder fra Medco Bedriftshelsetjeneste AS (klager) og AktiMed Norge AS (valgte leverandør).
(6) Klager er av Rogaland fylkeskommune godkjent som medlemsbedrift i kontor- og administrasjonsfaget hos Opplæringskontoret for Oljerelaterte Fag.
(7) I valgte leverandørs tilbud var det angitt følgende om lærlingordning: «Pr tiden har AktiMed Norge ingen relevant arbeidskraft/fagarbeidere som omfattes av lærlingordningen. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
AktiMed Norge AS har tidligere hatt lærlinger i helsearbeiderfag/helsesekretær utdanningen. Vi vurderer fortløpende lærlingordningen som en mulighet ved alle våre kontorer, og bekrefter at vi vil kunne oppfylle kravet om lærlingeordning som et kontraktskrav og ved oppstart av kontrakt med Suldal Kommune hvis det blir vurdert som aktuelt. Vi tillater oss likevel å understreke, mtp kravet om lærlingeordning i anbudet, det faktum at kontraktens hovedelement ikke omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev. Vi håper dere også vurderer det slik.»
(8) Etter det som er opplyst for klagenemnda, er valgte leverandør ikke en godkjent lærebedrift.
(9) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert den 27. mars 2019.
(10) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil avventes til klagenemnda har behandlet saken.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. mai 2019. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(12) Innklagede har brutt forskriften § 9-5 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om lærlingordning. Innklagede har i det vesentlige anført:
(13) Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Det var ikke et krav at lærlingordningen var offentlig godkjent på tilbudstidspunktet, det var tilstrekkelig at leverandøren hadde et opplegg der de kunne ta inn lærlinger ved behov. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør for levering av bedriftshelsetjeneste til Haugaland Brann og Redning IKS. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.1.5 estimert til kroner 1 400 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(15) Klager anfører at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen da de ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om lærlingordning.
(16) Det fremgår av forskriften § 9-5 første ledd bokstav a) at «oppdragsgiveren skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
(17) Ved avgjørelsen av hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, må det anlegges en objektiv fortolkning. Utgangspunktet for fortolkningen er hvordan den rimelig velinformerte og normalt påpasselige tilbyder vil forstå kravet.
(18) I konkurransegrunnlaget punkt 4 fremgikk det at: «Det er krav om at tilbyder har lærlingeordning»
(19) Innklagede fremhever at deres intensjon med kravet var at leverandøren måtte ha et opplegg der de kunne ta inn lærlinger ved behov. Det fremholdes at det ikke var et krav at lærlingordningen var offentlig godkjent på tilbudstidspunktet, det var tilstrekkelig at leverandøren kunne oppfylle kravet som et kontraktskrav.
(20) Klagenemnda er av den oppfatning at kvalifikasjonskravet må forstås slik at det var påkrevd at tilbyderne måtte ha en offentlig godkjent lærlingordning, i samsvar med opplæringslova § 4-3, for å kunne delta i konkurransen. Kravet er stilt som et kvalifikasjonskrav og ikke som et kontraktskrav.
(21) Innklagede viser også til at det ikke er særlig behov for lærlinger innen HMS-bransjen for denne anskaffelsen, og at den eneste aktuelle ordningen er innenfor kontor- og administrasjonsfaget.
(22) Innklagede står som utgangspunkt fritt til å velge hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal stilles til leverandørene, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2013/80. Oppdragsgiver vil likevel være forpliktet til å følge egne fastsatte krav, jf. EUdomstolens avgjørelse i T-40/01 premiss (76). Selv om behovet for lærlinger innen HMSbransjen er begrenset, vil innklagede likevel være bundet av sine formuleringer i konkurransegrunnlaget.
(23) Klagenemnda tilføyer at det, slik saken er opplyst for nemnda, ikke er grunnlag for å vurdere om kvalifikasjonskravet om lærlingeordning er i strid med forskriften § 8-7 (2).
(24) Innklagede har etter dette brutt forskriften § 9-5 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.
(25) Nemnda bemerker avslutningsvis at innklagede har fremholdt at også klager må avvises fra konkurransen. Ifølge innklagede er Medco Bedriftshelsetjeneste AS avdeling Psh og avdeling Ryfylke, som i hovedsak skulle gjennomføre tjenesten, datterselskaper som ikke er godkjente lærlingbedrifter. Dette er en problemstilling som ligger utenfor rammene av klagesaken, jf. klagenemndsforskriften § 6. Klagenemnda bemerker likevel at spørsmålet først er aktuelt dersom de to avdelingene er selvstendige datterselskaper, og ikke bare avdelingskontorer.
(26) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert er av en slik karakter at det kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Bruddet gir derfor grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon: Haugaland Brann og Redning IKS har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Bjørn Berg
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-5 — Pliktig avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2017 § 8-7 — Adgang til å stille krav om lærlingordning; nemnda vurderte ikke om kravet var i strid med bestemmelsen
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I og II
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi og anvendelsesområde for del I og II
- LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven 17. juni 2016 nr. 73 angitt som parallelt regelverk
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 4-3 — Vilkår for godkjenning som lærebedrift; tolkningsreferanse for hva «lærlingordning» innebærer
- KOFA 2013/80 — Oppdragsgivers frihet til å velge hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som stilles
- T-40/01 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 76: oppdragsgiver er forpliktet til å følge egne fastsatte krav i konkurransegrunnlaget
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse og rammene for klagesaken
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert brudd som kan ha påvirket utfallet