KOFA 2019/30: Kontraktsendring og sidetallsbegrensning

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering. Ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om generalentreprise Tranevatnet tur/gang- og sykkelvei. Klagenemda kom til at endringen i kontrakten kunne hjemles i anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav d). Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt plikten til å kunngjøre endringen av kontrakten etter forskriften § 28-1 (3). Klagenemnda kom også til at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved sin håndtering av overskridelser av en sidetallsbegrensning angitt i konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsel ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 24. mars 2020 i sak 2019/30 Klager:

Fyllingen Maskin AS

Innklaget:

Bergen kommune

Klagenemndas medlemmer:

Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 12. august 2018 en åpen anbudskonkurranse for generalentreprise Tranevatnet tur-/gang- og sykkelvei. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen angitt til 17. september 2018. Kunngjøringen opplyste i del II punkt. 2.7 om en kontraktsvarighet på 14 måneder.

Konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.3 «Oppdragsgivers forbehold» fremgikk følgende: «Oppdragsgiver gjør spesielt oppmerksom på at gjennomføringen av prosjektet er avhengig av politisk godkjennelse. Manglende godkjennelse med hensyn til finansiering eller andre forhold vil kunne medføre at konkurransen må avlyses. Tiltaket krever reguleringsplan. Oppdragsgiver tar forbehold om forsinket eller endret reguleringsplan. Arbeidet med reguleringsplanen vil foregå parallelt med konkurransen.»

Av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 2.4 fremgikk det at tildelingskriteriene for kontrakten var «Totalpris» (60-70%) og «Fremdrift og leveringssikkerhet» (30-40%).

Kriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet» ble presentert slik: «Kort redegjørelse for hvordan tilbyder planlegger å gjennomføre prosjektet innenfor de angitte rammer. Tilbyder vil bli vurdert i forhold til deres dokumenterte evne og vilje til å gjennomføre og følge opp leveranser. Tilbyder må også beskrive hvordan kapasiteten for oppdraget opprettholdes. Det presiseres at det ikke ønskes et generelt skriv/mal om

www.klagenemndssekretariatet.no

firmaets rutiner, men dokumentasjon på at tilbyder har satt seg inn i oppgaven og utarbeidet et overordnet løsningsforslag. Det forventes at dette er utarbeidet av nøkkelpersonell som skal gjennomføre prosjektet for tilbyder.»

Tilhørende dokumentasjonskrav var: «En redegjørelse (maks 4 A4 sider) hvor det legges vekt på: - Tilbyders forståelse av SHA og ivaretakelse av ytre miljø i gjennomføringsfasen - Gjennomførbarhet og gjennomføringstid - Detaljert fremdriftsplan som skal faseinndeles med tydelige milepæler. Fasene skal beskrives - Tilbyders beskrivelse av hvordan han vil møte kravet til fossilfri byggeplass - En kortfattet redegjøres av nøkkelpersonells erfaring, samarbeidsevne og hvordan de vil kunne bidra til gode prosesser i koordinering, samarbeid og gjennomføring av oppdraget. Dette gjelder følgende nøkkelpersoner som vil inneha følgende roller i prosjektet: Anleggsleder [,] Bas [,] HMS-ansvarlig [.] Det skal ikke leveres cv!»

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 3 «Kontraktbestemmelser» at: «Som kontraktsbestemmelser gjelder NS 8405:2008 med de endringer som fremgår av kontraktsbestemmelsene i vedlagte oppdragsbeskrivelse for prosjektet».

I konkurransegrunnlaget del II (Oppdragsbeskrivelse) ble det i del A «Generelt om prosjektet» orientert om at «Gjennomføringen må starte i området ved isbanen slik at arbeidet blir til minst mulig hinder for skøytesesongen. Det vil i forbindelse med denne delen være ekstra viktig med god fremdriftsplanlegging. Dette arbeidet består i hovedsak av: 

riving av Skytterhuset

fjerning av haugen Skyttehuset står på

fjerning av haugen på andre siden av adkomstvei til parkering for isbanen

opparbeide utvidelse av parkering

Dette arbeidet er lagt inn med egen delfrist. Arbeidene må påregnes gjennomført med idrettsanlegg i full drift og hvor hensynet til barn og unge som brukere av anleggene må ivaretas på beste måte. Hensynet til naboer må også ivaretas. Det må sikres forsvarlig tilkomst til idrettsanleggene, skoler, klubbhus og for beboere i området.»

Videre i punkt «B.3.6.1 Fossilfri byggeplass / anlegg» sto det:

«På bakgrunn av politiske vedtak fattet gjennom Bergen kommunes «Klima- og miljøplan» er det en sterk ambisjon å få redusert utslipp av klimagasser fra kommunens byggeplasser og anlegg. For Generalentreprisen I0400 Tranevatnet medfører dette at byggherre krever at anlegget skal gjennomføres som «Fossilfri byggeplass». Dette innebærer at anleggsmaskiner og transport skal benytte miljøvennlig drivstoff. Alle maskiner som kan gå på el/batteri skal gå på el/batteri. Alle dieseldrevne maskiner skal bruke 2. generasjons biodrivstoff fra en sertifisert bærekraftig kilde ihht EUs fornybardirektiv. Drivstoffet skal tilfredsstille EN15940.(…)»

Oppdragsbeskrivelsen oppstilte følgende dagsmulktsbelagte frister: «C.2.1 DELFRIST NR 1 Riving av Skytterhuset og ferdigstillelse av sprengningsarbeider og planering i området ved isbanen. Frist: 01.12.2018 Dagmulktsbeløp: Kr. 10.000,(…) C.2.3 TEKNISK FERDIGSTILLELSE Ved frist for teknisk ferdigstillelse skal bygningsmessig og teknisk arbeid (eksklusive arbeid som skal utføres i sluttfasen, jf «B.3.14 Sluttfase») være ferdigstilt uten vesentlige avvik, herunder skal tekniske installasjoner være ferdig montert. Frist: 31.10.2019 Dagmulktsbeløp: Kr. 20.000,(…) C.2.7 OVERTAKELSE Frist for overtakelse av kontraktsarbeidet Frist: 15.11.2019 Dagmulktsbeløp: Kr. 20.000,-»

(10) Hovedfremdriftsplanen som var vedlagt konkurransegrunnlagets oppdragsbeskrivelse, ga følgende plan: NR

Beskrivelse

Kontrahering entreprenør (tentativ)

05.10.2018

Byggestart (tentativ)

10.10.2018

Ferdigstillelse området ved isbane

01.12.2018

Ferdigstillelse veganlegg (tentativ)

31.10.2019

Overtakelse fra entreprenør (tentativ)

15.11.2019

(11) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tolv tilbud, inkludert fra Fyllingen Maskin AS (heretter klager) og Drange Maskin AS (heretter valgte leverandør).

(12) I tildelingsmeddelelsen datert 10. oktober 2018, ble tilbyderne opplyst om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Vektingen av tildelingskriteriene ble oppgitt å være «Totalpris» 65 % og «Fremdrift og leveringssikkerhet» 35 %.

(13) Klager ble rangert som nummer to i konkurransen. Klager fikk full uttelling på priskriteriet, med en vektet poengsum på 6,5, og fikk en vektet poengsum på 2,45 på tildelingskriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet», totalt 8,95 poeng. Valgte leverandør ble rangert som nummer to på pris, og nummer én på «Fremdrift og leveringssikkerhet». Valgte leverandør fikk en vektet poengsum på 6,4 på priskriteriet, og full uttelling på tildelingskriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet», med en vektet poengsum på 3,5, totalt 9,9 poeng.

(14) Det var angitt følgende om evalueringen under tildelingskriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet»: «Tilbyder har levert en redegjørelse som er gjennomtenkt og prosjektspesifikk. Det er redegjort for en overordnet SHA plan som drøfter situasjoner og fokusområder. Det er levert en detaljert fremdriftsplan, fasene er punktvis beskrevet og ivaretar sikkerhet for brukerne og annen trafikk på stedet. Tilbyder har tydelig beskrevet hvordan de vil møte kravet til fossilfri arbeidsplass ved å gjennomgå deres egen miljøprofil. Tilbyder har redegjort for nøkkelpersonell ved å vise til erfaring og personlige egenskaper og hvordan de vil kunne bidra til gode prosesser i dette prosjektet».

(15) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 17. desember 2019. Kontraktsperioden var satt 23. april 2019 til 1. mai 2020.

(16) I avtalen mellom innklagede og valgte leverandør sto det følgende om tidsfrister: «9 Tidsfrister (NS 8405 punkt 34.1 og 19.7) Det er avtalt følgende tidsfrister for oppdraget: Oppdraget skal påbegynnes innen 23.04.2019 Oppdraget skal være ferdig 01.05.2020 Følgende tidsfrister har partene valgt dagmulkt med de angitte beløp Frister

Riving av Skytterhuset og ferdigstillelse av Kr 10 000 sprengningsarbeidet og planering i området ved Isbanen, 31.07.2019

Ferdigstillelse, 01.05.2020

Kr 20 000, For øvrig gjelder de tidsfristene som er oppført i de øvrige kontraktsdokumentene»

(17) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. februar 2019.

(18) Da klager ble opplyst om kontraktinngåelsen, ble det rettet en forespørsel til innklagede for å avklare hvorfor kontraktsperioden var forskjøvet, og etterspurt hvilke frister som var satt. Innklagede svarte følgende: «EFU kan informere om at forskjøvet oppstart av arbeidet skyldes delvis klagesaksbehandlingen etter tildeling av kontrakt til Drange Maskin AS. Hovedårsaken er imidlertid behov for reguleringsendring. Som følge av forhold utenfor EFU sin kontroll ble det nødvendig med reguleringsendring før oppstart av byggearbeidene. Oppstart måtte utsettes så lenge man antar det vil ta å avklare reguleringsforhold. Kontraktsperioden er den samme og tidsfrister er forskjøvet tilsvarende med de samme dagmulktssatser som angitt i konkurransegrunnlagets del II.»

(19) I revidert fremdriftsplan datert 29. november 2019 fremkommer det at prosjektet har oppstart 21. august 2019 med sluttdato 11. november 2020. Det fremkommer også at «Gangvei fra parkeringsplass til Osvegen» og «Tursti rundt Tranevatnet» må korrigeres når igangsettelsestillatelse for del tre foreligger.

(20) Igangsettelsestillatelsen for del tre ble gitt av Plan- og bygningsetaten 6. februar 2020.

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. mars 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Ulovlig direkte anskaffelse

(22) Endringene som er gjort i tidsfristene og tidspunktet for gjennomføringen av entreprisen innebærer en vesentlig endring siden de endrede premissene kunne påvirket utfallet av konkurransen, samt deltakelsen.

(23) Subsidiært har tidsforskyvningen (utenfor skøytesesong), forlengelse av dagmulktbelagte frister, og fjerningen av dagmulktbelagte frister, endret den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for valgte leverandør.

(24) Innklagede har ikke gjennomført noen konkurranse på de endrede premissene, og har dermed foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede må ilegges overtredelsesgebyr i medhold av anskaffelsesloven § 12. Avvisning av tilbud

(25) Innklagede skulle avvist valgte leverandør etter forskriften § 24-1 (2) bokstav b), jf. kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4, som følge av bruddet på konkurransens absolutte krav til antall sider som kunne leveres som redegjørelse under tildelingskriteriet «fremdrift og leveringssikkerhet». Konkurransefordelen som valgte leverandør fikk ved å bryte kravet til kravet om maksimalt antall sider, medfører i tillegg en uklarhet og tvil om hvordan valgte leverandørs tilbud skal evalueres opp mot de andre tilbudene. Det er umulig å fastslå hva utfallet av konkurransen ville vært dersom i) en av sidene i valgte

leverandørs redegjørelse fjernes, eller ii) om de andre leverandørene hadde vært kjent med at det kunne leveres en redegjørelse på 5 sider. Følgelig er det også umulig å fastslå at dette ikke har hatt avgjørende påvirkning på tildelingen. Denne usikkerheten er det valgte leverandør som må bære risikoen for. Innklagede har på sin side et ansvar for å evaluere tilbudene ut fra like premisser, og til å avvise tilbud som inneholder avvik som umuliggjør dette. Tildelingsevaluering

(26) Det foreligger ikke saklig eller forsvarlig grunnlag for å evaluere valgte leverandørs tilbud som bedre enn klagers tilbud på kriteriet «fremdrift og leveringssikkerhet». Med kortere gjennomføringstid, og en gjennomføringsplan med mindre risiko som ivaretar hensyn som er fremhevet av innklagede, vil det være usaklig og vilkårlig om klager ikke vurderes som bedre på dette undermomentet. Det er heller ikke påvist noen merverdi på andre undermomenter som endrer dette. Klagers tilbud skulle derfor i alle tilfeller blitt vurdert som minst like godt som valgte leverandørs på dette kriteriet. På den bakgrunn må det legges til grunn at en skjønnsmessig vurdering innenfor rammene av kravene i § 4, samt krav til saklig og forsvarlig evaluering, ville medført at klager minst skulle hatt like god karakter som valgte leverandør - og derved skulle ha blitt tildelt kontrakten. Innklagede har i det vesentlige anført: Ulovlig direkte anskaffelse

(27) Innklagede gjør gjeldende at det foreligger hjemmel for tillatt endring etter forskriften § 28-1 (1) bokstav d). Behov for reguleringsendring er et forhold innklagede som aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Anskaffelsens overordnede karakter ble ikke endret, og det fører ikke til en økning av den opprinnelige kontraktsverdien, jf. § 28-1 (1) bokstav d) nr. 1 og nr. 2.

(28) Oppstart for arbeidet omfattet av kontrakten ble forskjøvet. Bakgrunnen var behov for reguleringsendring før arbeidene kunne starte. Det skyldes forhold utenfor innklagede sin kontroll. I tillegg ble planlagt oppstart utsatt på grunn av klagesaksbehandling. Hovedårsaken er imidlertid at det ble nødvendig med reguleringsendring. Oppstart måtte utsettes så lenge man antok det ville ta å avklare reguleringsforhold. Siden endringen kun er en forskyvning av oppstart, er kontraktsperioden omtrent den samme.

(29) Dagmulkt «Teknisk ferdigstillelse» er ikke gjentatt i selve avtaledokumentet, men det står i avtaledokumentet at de tidsfrister som er oppført i de øvrige kontraktsdokumentene gjelder. Da konkurransegrunnlagets del II er et av kontraktens dokumenter, gjelder bestemmelsen om dagmulkt for teknisk ferdigstillelse av veganlegg, jf. avtaledokumentets punkt 1 hvor kontraktens dokumenter angis. Avvisning av tilbud

(30) Innklagede bestrider at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Det ble opplyst at dokumentasjonskravet var en redegjørelse og i parentes var tilføyd «(maks 4 A4 sider)» for å synliggjøre at den skulle være kort. Av 12 tilbud leverte 5 flere enn 4 sider, men ingen mer enn 6 sider. Innklagede vurderte derfor samtlige redegjørelser til å være korte, selv om ikke alle var på eksakt fire A4 siders lengde eller mindre. Denne konklusjonen støttes av at det ikke stilles krav til skrifttype, avstand mellom linjer og avsnitt, samt at

bruk av bilder og grafikk varierer. Klagers argument for at fremdriftsplanen ikke var en del av redegjørelsen har ikke hold i tildelingskriteriets ordlyd. Tildelingsevaluering

(31) Innklagede bestrider at evalueringen av tilbudene brøt regelverket. Ved evaluering av tilbudene er det ikke lagt til grunn uriktige faktiske forhold, og det innkjøpsfaglige skjønnet er ikke utøvd vilkårlig eller grovt urimelig. Klager omtaler kun tre av fem punkter tildelingskriteriet ba om beskrivelse av. Ut fra en naturlig språklig forståelse av tildelingskriteriet blir ikke fremstillingen til klager komplett når to punkter som skulle vektlegges, ikke inkluderes. Klagenemndas vurdering:

(32) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse og påstand om andre brudd på anskaffelsesregelverket. Klagenemnda har valgt å behandle dem samlet i én sak. Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 6. For anførselen om ulovlig direkte anskaffelse gjelder det ikke et krav til saklig klageinteresse, jf. § 13a første ledd. Klagen er rettidig.

(33) Konkurransen gjelder bygging av Tranevatnet tur-/gang- og sykkelvei som er en byggeog anleggsanskaffelse med hoved-CPV-kode 45233100. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen estimert til 40 millioner kroner. Innklagede har imidlertid kunngjort anskaffelsen som en åpen anbudskonkurranse og angitt i konkurransegrunnlaget at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del III. Det norske regelverket må forstås slik at konkurransen i et slikt tilfelle følger forskriften del III, jf. NOU 2014:4 side 61 til 63. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskriften del I og del III. Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2017/153, premiss 24 til 25. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse

(34) Klager viser til flere forhold som medfører at det har skjedd vesentlige endringer i kontrakten, og at innklagede dermed har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(35) I tillegg til endringer i kontraktsperioden, er det vist til endringer i perioden mellom tildeling og signering av kontrakt. Også slike endringer vil kunne representere vesentlige endringer av den kunngjorte kontrakten, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2017/127, premiss 42 med videre henvisninger.

(36) Klagenemnda tar først stilling til om forskyvningen av tidspunktet for gjennomføringen av entreprisen innebærer en vesentlig endring. Spørsmålet er om endringen er lovlig etter et av alternativene i § 28-1 bokstav a) til f).

(37) Ifølge den tentative hovedfremdriftsplan inntatt i konkurransegrunnlaget, var kontraktsinngåelse angitt til 5. oktober 2018 med byggestart 10. oktober 2018. Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 17. desember 2018 med byggestart 23. april 2019. Det fremgår av den siste oppdaterte fremdriftsplanen fremlagt for klagenemnda, at byggestart var 21. august 2019.

(38) I konkurransegrunnlaget ble leverandørene gjort oppmerksom på at tiltaket krevde reguleringsplan. Oppdragsgiver tok forbehold om forsinket eller endret reguleringsplan, ettersom arbeidet med reguleringsplanen ville foregå parallelt med konkurransen.

(39) Forskyvningen i igangsettelsen av byggearbeidene skjedde slik saken er opplyst for klagenemnda i hvert fall i tre omganger. Kontrakten ble inngått ca. to måneder etter den datoen som var angitt i konkurransegrunnlaget for planlagt oppstart av arbeidet, i den inngåtte kontrakten ble oppstart satt til ca. seks måneder etter datoen angitt i konkurransegrunnlaget og dette ble senere ytterligere forskjøvet med fire måneder. Nemnda ser på utsettelsene samlet.

(40) Forskyvningen av oppstart skyldes slik saken er opplyst, forsinkelse i prosessen med ny reguleringsplan og øvrig byggesaksbehandling. Det er ikke anført at hverken oppdragsgiver eller leverandør har forårsaket utsettelsen.

(41) Kontraktsforholdet mellom partene er regulert av NS 8405 norsk bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten har bestemmelser om oppdragsgivers adgang til å pålegge endringer. Det var i konkurransegrunnlaget tatt forbehold om at byggesaksbehandlingen under ny reguleringsplanen kunne bli forsinket. Klagenemnda tar ikke stilling til om endringene i fremdriftsplanen som ble gjort er endringer som kunne vært pålagt under kontrakten, og om dette eventuelt i seg selv ville ha medført at endringen hadde vært en lovlig endring etter forskriften § 28-1 bokstav a).

(42) Etter forskriften § 28-1 bokstav d) er endringer lovlig dersom de «er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Dette gjelder bare når anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.

(43) Innklagede har forklart at bakgrunnen for forskyvningen av kontraktsoppstarten var behovet for en reguleringsendring. Innklagede leverte søknaden om reguleringsendring i juni 2017, med komplettering av søknaden i april 2018. På dette tidspunktet kunne en slik endring godkjennes administrativt av Plan- og bygningsetaten etter fullmakt fra byrådet, og innklagede fikk opplyst fra en saksbehandler i Plan- og bygningsetaten at endelig vedtak ville mottas ved utgangen av juni 2018. Våren 2018 ble Plan- og bygningsetatens fullmakt trukket tilbake av byrådet. Dette medførte at alle saker måtte til politisk behandling. Innklagede ble etter det opplyste ikke varslet om dette. Den 8. mai 2019 ble endelig reguleringsendring offentligjort. Det er ikke presist opplyst for nemnda når igangsettingstillatelser ble gitt, men dette synes å ha blitt gitt i flere runder noe senere.

(44) Etter klagenemndas syn er dette en endring som må anses som en omstendighet som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Innklagede leverte søknaden om reguleringsendring i god tid før kunngjøringen av anskaffelsen 12. august 2018, og trodde på dette tidspunktet at reguleringsendringen ville foreligge i løpet av kort tid. Det kan stilles spørsmål om innklagede ved kunngjøring i august 2018 burde undersøkt hvorfor reguleringsendringen ikke forelå på kunngjøringstidspunktet, da denne skulle vært vedtatt i juni 2018. Etter nemndas oppfatning var det imidlertid ikke påregnelig for innklagede at reguleringsendringen ville ta elleve måneder mer enn forespeilet. Slik nemnda ser det, har innklagede gjort en forsvarlig vurdering i forkant av kunngjøringen.

(45) Klagenemnda tar videre stilling til om tidspunktet for gjennomføringen av entreprisen medfører at anskaffelsens overordnede karakter er endret. Klager har anført at dette

spørsmålet skal vurderes opp mot vurderingstemaene i forskriften § 28-2 bokstav a) og b) med samme terskel. Nemnda er ikke enig i dette. Ved vurderingen av om anskaffelsens overordnede karakter blir endret vil man kunne se hen til slike momenter, men det vil være et stort rom etter bokstav d) for å gjøre nødvendige endringer i kontrakten på grunn av utforutsette omstendigheter som ikke ellers ville vært tillatt etter forskriften bokstav f).

(46) I kunngjøringen var det opplyst om en kontraktsperiode på 14 måneder. I den tentative hovedfremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget var det angitt en avtaleperiode fra 10. oktober 2018 til 15. november 2019, altså i overkant av 13 måneder.

(47) I den siste tilgjengelige fremdriftsplanen var oppstart av prosjektet satt til 21. august 2019 med sluttdato 11. november 2020. Det er altså lagt opp til en kontraktsperiode på ca. 15 måneder. Selv om det foreligger en forskyvning av oppstart av prosjektet, vil den totale kontraktsperioden være omtrent den samme.

(48) Forskyvning av en entreprise i tid vil kunne påvirke deltagerinteressen ved at kapasiteten til entreprenørene endrer seg. Klagenemnda mener imidlertid at det er rom for forskyvning av en entreprise i en situasjon som i denne saken uten at den overordnede karakteren av anskaffelsen endrer seg.

(49) Klager har også vist til at forskyvningen av oppstart til etter skøytesesongen fjerner et betydelig risikomoment som var et sentralt premiss for konkurransen. Det er gjerne slik at risikomomentene vedrørende støv i skøytesesongen ikke vil gjøre seg gjeldende i like stor grad, da arbeidet til dels vil falle på en annen årstid enn konkurransegrunnlagets tentative fremdriftsplan la opp til. Uavhengig av dette fremgår det av konkurransegrunnlaget at anleggsplassen vil ligge ved et idrettsanlegg i ett tettbebygd strøk slik at byggherre og entreprenør fortsatt må ta hensyn til omgivelsene rundt. Det må også tas hensyn til barns skolevei. Slik saken er fremlagt, kan klagenemnda derfor ikke se at dette endrer et sentralt premiss for konkurransen slik klager hevder.

(50) Klagenemnda har etter dette kommet til at forskyvningen av kontraktsoppstart ikke medfører at anskaffelsens overordnede karakter er endret.

(51) Klagenemnda har etter dette kommet til at forskyvningen av tidspunktet for gjennomføringen av entreprisen, utgjør en lovlig endring i medhold av forskriften § 28-1

(1) bokstav d).

(52) Klagenemnda har ikke opplysninger om at forskyvningen av prosjektets oppstart har medført en prisøkning.

(53) Klager anfører også at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at det er gjort endringer i delfristene for prosjektet, som utgjør vesentlige endringer. Klager viser spesielt til at delfristen for ferdigstillelse av området ved isbanen var angitt å være i underkant av to måneder i konkurransegrunnlaget, og at denne delfristen ikke lenger ser ut til å gjøre seg gjeldende. Det vises også til at dette medførte at den dagmulktbelagte fristen ble forlenget.

(54) Innklagde har forklart at tidspunkt for «Delfrist NR 1» var satt til 1. november 2019. Fristen ble forskjøvet med en uke da byggherren begrenset arbeidstiden grunnet naboklager på støy. Valgte leverandør fullførte innenfor fristen. Slik klagenemnda forstår

klagen, bygger den på at oppstart for prosjektet var 23. april 2019 med ferdigstillelse område ved isbanen 31. juli 2019, slik kontrakten mellom valgte leverandør og innklagde angav. Klager viser til at valgte leverandør dermed fikk over 200 dager på oppfyllelse av fristen. Slik saken er opplyst, var oppstart for prosjektet derimot 21. august 2019. Valgte leverandør hadde da 68 dager på å oppfylle «Delfrist NR 1», mot konkurransegrunnlagets 53 dager.

(55) En utsatt kontraktoppstart vil av naturlige grunner medføre noen endringer i den konkrete gjennomføringen av prosjektet, uten at dette nødvendigvis vil innebære at det utgjør vesentlige endringer. I direktiv 2014/24/EU, fortalen premiss 109, understrekes det at uforutsette hendelser må medføre en viss fleksibilitet for å tilpasse hendelsen. Som nevnt vil omfanget av prosjektet være det samme, den totale kontraktsperioden være omtrent den samme som forespeilet i konkurransegrunnlaget, og entreprenøren vil fremdeles i stor grad måtte ta hensyn til omgivelsene rundt ved utførelsen av arbeidene. Endringene i delfristene bærer heller ikke preg av å være forsøk på å omgå regelverket. Klagenemnda har derfor ikke grunnlag for å legge til grunn at tidsfristen er vesentlig endret.

(56) Basert på dette kan klagenemnda heller ikke se at det er holdepunkter forlengelsen av

delfrist 1, og forlengelse av den dagmulktbelagte fristen har medført at den økonomiske balansen er endret til fordel for valgte leverandør. Selv om det kan sies at den økonomiske balansen til en viss grad er forskjøvet ved at valgte leverandør ikke måtte betale dagmulkt for perioden fra 53 til 68 dager, vil dette utgjøre en så liten fordel at det ikke er grunnlag for at dette i seg selv er en ulovlig direkte anskaffelse.

(57) Klager fremholder også at det ikke lenger gjelder dagmulktbelagt frist for teknisk ferdigstillelse.

(58) Det fremgår av konkurransegrunnlaget at det var knyttet dagmulktbelagte frister til «Delfrist NR 1», «Teknisk ferdigstillelse» og «Overtakelse». Av kontrakten mellom innklagede og valgte leverandør er kun «Delfrist NR 1», og «Overtakelse» inntatt. Innklagede har forklart at dagsmulkt for «Teknisk ferdigstillelse» fortsatt er gjeldende og viser til at det står i avtaledokumentet at de tidsfrister som er oppført i de øvrige kontraktsdokumentene gjelder. Etter NS 8405 punkt 34.1 må andre frister enn sluttfristen være «uttrykkelig angitt for den enkelte frist» for at de skal være dagmulktbelagt. Slik kontrakten er inngått med valgte leverandør er klagenemnda er usikker på om det avtalt dagmulkt for «Teknisk ferdigstillelse». Teknisk ferdigstillelse var i konkurransegrunnlaget angitt å være 14 dager før sluttfristen. Dersom oppdragsgiver ved en feil ikke tilstrekkelig klart har opprettholdt et krav om dagmulkt for teknisk ferdigstillelse vil dette dermed uansett ikke kunne utgjøre en vesentlig endring.

(59) Etter forskriften § 28-1 (3) skal oppdragsgiver kunngjøre en endring etter bokstav d). Det foreligger derfor et brudd på plikten til å kunngjøre endringen. Klagenemnda forstår det slik at manglende kunngjøring av en endring etter bokstav d) ikke i seg selv gjør endringen til en ulovlig direkteanskaffelse dersom den materielt sett oppfyller vilkårene i bokstav d). Innklagede har følgelig ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

(60) Klagers anførsel fører med dette ikke frem. Sidetallsbegrensning

(61) Klager anfører at innklagede hadde en plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at valgte leverandørs redegjørelse for oppfyllelse av tildelingskriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet» var på fem, i stedet for fire sider. Det fremholdes at det derfor ikke var mulig å sammenlikne valgte leverandørs tilbud med øvrige tilbud på tildelingskriteriet. Klager har også påpekt flere andre forhold som det anføres medfører brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene på kriteriet «Fremdrift og leveringssikkerhet».

(62) Klagenemnda tar først stilling til betydningen av at valgte leverandørs tilbud oversteg sidetallsbegrensningen.

(63) Manglende overholdelse av kravet til utforming av tilbudene skiller seg fra andre krav, ved at det ikke gjelder leverandørenes ytelse. Et krav om sidetallsbegrensing stilles først og fremst for å legge til rette for oppdragsgivers evaluering av tilbudene. Brudd på sidetallsbegrensninger kan gi en økt mulighet til å synliggjøre merverdi. Dette kan gi en potensiell fordel i konkurransen, som kan gjøre det vanskelig å sammenligne slike tilbud med de øvrige tilbudene. Det kan derfor oppstå situasjoner hvor oppdragsgiver er forpliktet til å avvise tilbudet for å sikre likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 4. Se også eksempelvis klagenemndas avgjørelse 2016/179, premiss 57-61.

(64) Innklagede fremholder at henvisningen til at redegjørelsen skulle være «maks 4 A4 sider» ikke var et absolutt sidetallskrav, men var oppstilt for å synligjøre at tilbydernes redegjørelse skulle være kort. Dette er ikke klagenemnda enig i. Formuleringen åpner ikke for at leverandørenes redegjørelser kunne overstige fire sider.

(65) Klager fremholder at valgte leverandør var eneste tilbyder med et tilbud som brøt sidetallsbegrensningen, fordi fremdriftsplan ikke skulle regnes med i sideantallet.

(66) Det fremgikk av ordlyden i dokumentasjonskravet at fremdriftsplan var ett av punktene som skulle inngå i tilbydernes redegjørelse for oppfyllelse av tildelingskriteriet. Ordlyden tilsier ikke at fremdriftsplanen ikke skulle medregnes i sidetallsbegrensningen på fire sider. Det var ikke oppstilt krav til skriftstørrelse, marger etc.

(67) Klager har gitt en oppstilling over antall sider som ble levert av de til sammen 12 tilbyderne. Valgte leverandør leverte en redegjørelse på 5 sider + fremdriftsplan. 3 tilbydere inkludert klager leverte en redegjørelse 4 sider + fremdriftsplan. De øvrige 8 tilbyderne hadde totalt 4 eller færre sider. Det er blitt forklart at de fleste leverte fremdriftsplan i et annet format enn redegjørelsen, hvor fremdriftsplanen var laget i et særskilt IT-verktøy. Tilbyderne synes å ha tolket konkurransegrunnlagets sidetallsbegrensning på ulike måter. Klagenemnda mener slik det fremgår ovenfor at fremdriftsplanen skulle være inkludert i sidetallsbegrensningen på 4 sider. Dette innebærer at i hvert fall valgte leverandør oversteg denne begrensningen med en redegjørelse på 5 sider + fremdriftsplan.

(68) Klager har anført at innklagede skulle ha avvist tilbudet fra valgte leverandør, subsidiært at tilbudet skulle ha fått en trekk i poengscore som ville ha medført at klager ville ha vunnet kontrakten.

(69) Det kan tenkes forsvarlige måter å håndtere slike avvik på, uten at oppdragsgiver vil være forpliktet til å avvise slike tilbud for å sikre at kravet til likebehandling overholdes. Se i denne forbindelse klagenemndas avgjørelse i sak 2018/549, premiss 32. Innklagede har

opplyst at det i evalueringen av klagers tilbud ble sett bort fra en henvisning til et annet dokument som det var vist til via en link i klagers redegjørelse. Oppdragsgiver har motsatt ikke forklart at man har hensyntatt valgte leverandørs overskridelse av sidetallsbegrensningen.

(70) Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet ved sin håndtering av overskridelsene av sidetallsbegrensningen i tilbudene. Nemnda finner ikke grunn til å ta endelig stilling til om alle tilbudene som oversteg sidetallsbegrensningen skulle vært avvist, eller om det var mulig å håndtere dette på en annen måte ved evalueringen. Oppdragsgiver ville da måtte vurdere tilbudene både fra valgte leverandør og klager.

(71) Sett hen til at innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet ved håndteringen av overskridelsene av sidetallsbegrensningen, går ikke nemnda nærmere inn på klagers anførsler knyttet til innklagedes tildelingsevaluering.

(72) Bruddet på regelverket kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Bergen kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Bergen kommune har brutt plikten etter forskriften § 28-1 (3) til å kunngjøre endringen av kontrakten. Bergen kommune har brutt likebehandlingsprinsippet ved sin håndtering av overskridelsene av sidetallsbegrensningen i tilbudene. Klagers øvrige anførsel har ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Alf Amund Gulsvik

────────────────────────────────────────────────────────────