KOFA 2019/631: Uklart konkurransegrunnlag om deltilbud

Saken gjelder:

De grunnleggende prinsippene i loven § 4. Tildelingsevaluering. Protokollføring.

Innklagde gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtale for bygg- og anleggsarbeider i forbindelse med klargjøring av ubebodde leiligheter. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved å utforme konkurransegrunnlaget på en slik måte at det var uklart hvordan leverandørene skulle gå frem for å levere deltilbud. Klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» var ulovlig, førte ikke frem. Anførsler om at det forelå feil ved evalueringen og at innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling av tilbyderne under evalueringsprosessen, førte ikke frem eller ble avvist fra behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klagers anførsel om mangelfull protokollføring, førte heller ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 2. september 2020 i sak 2019/631 Klager:

Bygg og Snekkermester Birger Morstøl AS

Innklaget:

Bergen kommune

Klagenemndas medlemmer:

Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus

Bakgrunn:

Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 5. juli 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om kjøp av bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med klargjøring av ubebodde leiligheter. Anskaffelsens verdi ble estimert til ca. 200–240 millioner kroner over fire år inkludert opsjoner. Tilbudsfrist ble angitt til 2. september 2019 klokken 12.00.

Det stod i konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.5 at konkurransen var delt inn i fire delleveranser, fordelt på tre områder: «Delkontrakt 1 Område 1», «Delkontrakt 2 Område 2», «Delkontrakt 3 Område 3», og én samlet kontrakt, kalt «Delkontrakt 4», for område 1 og 3. En enkelt leverandør kunne bare bli tildelt én av de fire delkontraktene. Videre var det opplyst om at dersom kontrakt ble tildelt delkontrakt 4, skulle kontraktene for delområde 1 og 3 utgå. Det stod også at «Det må gis tilbud på minst én (1) delleveranse».

Det stod nærmere om de ulike områdene i konkurransegrunnlaget del 2 punkt 1.3.2: «Område 1 består av bydelene Arna, Åsane, Bergenhus, Laksevåg II. ca 1800 leiligheter Område 2 består av bydelene Årstad II, Fyllingsdalen, Laksevåg I. ca 1800 leiligheter Område 3 består av bydelene Fana, Ytrebygda, Årstad I. ca 1750 leiligheter.»

www.klagenemndssekretariatet.no

Videre stod det i konkurransegrunnlaget del 1 punkt 2.13 om «Parallelle tilbud» at: «Ved innlevering av parallelle tilbud må Mercell Support kontaktes for teknisk tilretteleggelse. Det

anbefales

tilbudsfristens

Av konkurransegrunnlaget del 1 punkt 8 («Tildelingskriterier») fremgikk det at tildelingen skulle skje på bakgrunn av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Av konkurransegrunnlaget del 2 punkt 8 («Tildelingskriterier») gikk det frem at tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» skulle vektes 30 prosent og kriteriet «Pris» skulle vektes 70 prosent.

Kriteriet «Oppdragsforståelse» ble utdypet gjennom en rekke ulike punkter: «Beskrivelse av hvordan leverandøren vil håndtere leveransen, og hvordan det enkelte oppdrag blir løst på en god måte. Beskrivelse av tilbydd bemanning på kontrakten, og kompetansenivå. Beskrive hvordan leverandør vil forholde seg til beboere/brukere. Leverandørs beskrivelse av hvordan samarbeid med oppdragsgivers andre leverandører og samarbeidspartnere. Leverandøren bes beskrive hvilket system han har for å sikre god og riktig utførelse av leveranse. Ikke utfyllende liste: Mottak av bestilling Gjennomføring av oppdrag Hvordan organisasjonen er satt opp for å håndtere kontrakten. Ressursstyring Avvikshåndtering Egenkontroll av leveransen Fakturakontroll Læringsprosesser og kompetanseutvikling av tilsatte. Oppdragsgiver vektlegger leverandørens samlede forståelse av leveransen og hvordan den er tenkt løst.»

Om evalueringsmetode stod det i konkurransegrunnlaget del 1 punkt 8.1 at:

«Oppdragsgiver bruker den absolutte evalueringsmodellen der avvik fra beste teoretiske kvalitet blir regnet om til et prispåslag og lagt på tilbudsprisen. Tilbyder med laveste sammenligningspris vinner konkurransen.»

Innklagede ga potensielle leverandører anledning til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget og forståelsen av dette. Et av spørsmålene som kom inn var: «Må vi levere 4 make tilbud i de forskjellige del kontraktene? eller holder det at vi bruker avkryssing nede på første ESPD side?»

Svaret fra innklagede var at: «En kan selv velge hvilke delkontrakter en ønsker å gi tilbud på, en eller flere. Når ESPD-skjemaet er ferdig utfylt på en delkonkurranse vil det gjelde for alle delkonkurransene. I slutten av skjemaet «ESPD-II opplysninger om leverandører», kan en velge hvilke delkontrakter en ønsker å gi tilbud på i tillegg til den som er aktiv. Se figur 1 og figur 2 under.»

(10) Innen tilbudsfristen mottok innklagede 26 tilbud til sammen på de ulike delkontraktene. På delkontrakt 4, som denne saken gjelder, mottok innklagede syv tilbud, herunder fra Bygg og Snekkermester Birger Morstøl AS (heretter klager).

(11) Klager skrev om oppdragsforståelsen under underoverskriften «Personell» blant annet at man til enhver tid ville ha «én person som koordinator og prosjektleder». Det ble angitt at denne personen hadde «lang erfaring med akkurat denne rammeavtalen og har derav vært borti – og løst – de fleste problemstillinger man kan møte her […]». Det ble videre angitt at klager hadde satt av «en bas som også har arbeidet spesifikt med denne avtalen i en årrekke». Også de øvrige medarbeiderne som klager planla å sette av til rammeavtalen, med unntak av lærlinger, ble angitt å ha «lang og bred erfaring med servicearbeid i tillegg til spesifikk erfaring med rammeavtale med Bergen kommune […]».

(12) Klager leverte også CV-ene til det personellet som det var aktuelt å benytte på kontrakten.

(13) Under underoverskriften «Gjennomføring av oppdrag» skrev klager at «Kravene om RTB [Rent Tørt Bygg] vil være i fokus hos alle utførende». Det ble videre angitt at man ville etterstrebe en «renest mulig byggeprosess i leiligheten slik at man ikke etterlater seg unødig støv og smuss for kommende beboere». Det var også presisert at fellesarealer ville være «særs viktige områder som må holdes ryddige både under og etter prosjektenes utførelse. Dette for å minimere belastningen byggearbeider har på øvrige beboere og for å ivareta sikkerheten demmes på best mulig måte […]».

(14) Under «Delleveranser» hadde klager krysset av for «Delkontrakt 1», «Delkontrakt 2» og «Delkontrakt 3». Det ble gitt et pristilbud på 32 885 185 kroner.

(15) I «Meddelelse om tildeling», datert 26. september 2019, fremgikk det at delkontrakt 4 ville bli tildelt Malerfirma Monsen AS (heretter valgte leverandør).

(16) Klager ble vurdert av innklagede til å ha gitt den syvende beste besvarelsen på oppdragsforståelse og det beste tilbudet på pris i delkonkurranse 4. Etter en samlet vurdering av pris og oppdragsforståelse, ble klager ansett å ha det fjerde beste tilbudet i denne delkonkurransen.

(17) Valgte leverandørs pristilbud var på 33 019 780 kroner. Evalueringsmetoden medførte at endelig evalueringssum var på kroner 36 164 520,95. Klagers evalueringssum var på 39 149 029 kroner.

(18) I innklagedes kommentar til klager på «Oppdragsforståelse» stod det at klager hadde gitt en «grei beskrivelse på håndtering av bestillinger, men mangler beskrivelse av bemanning og kompetanse, hvordan forholde seg til beboere og samarbeid med andre. Kontroll av leveranse og fakturarutiner er dårligere beskrevet enn hos beste tilbyder. Punkter om miljø drar opp i vurderingen. Samlet vurdert så viser besvarelsen en klart dårligere forståelse og løsning av leveransen enn beste tilbyder.»

(19) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 25. september 2019.

(20) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 11. november 2019.

(21) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. august 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(22) Innklagede har utført grov feilinformering når det kommer til hvordan levere tilbud i delkonkurransene i denne anskaffelsen. Dette medførte at klager ikke fikk levert tilbud i alle de delkonkurransene som man ønsket.

(23) Innklagede har brutt prinsippet om likebehandling av tilbyderne under evalueringsprosessen. Klager begrunner anførselen med at innkjøpsansvarlig hos innklagede skal ha uttalt over telefon at klager er blitt evaluert «litt strengt».

(24) Innklagede har brutt anskaffelsesloven § 4 ved å lage underkategorier av tildelingskriterium som ikke er relevant for anskaffelsen.

(25) Innklagede har i evalueringen beskrevet at klager mangler opplysninger som helt tydelig er medtatt i oppdragsforståelsen.

(26) Innklagede har brutt forskriften § 7-1 ved at viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen ikke er dokumentert/protokollført. Innklagede har i det vesentlige anført:

(27) Innholdet i tildelingskriteriene fastsettes av oppdragsgiver og tildelingskriteriene oppfyller kravene etter regelverket.

(28) Den konkrete poenggivningen/det innkjøpsfaglige skjønnet, kan ikke prøves.

(29) Det er ikke gitt feilinformasjon fra oppdragsgivers side om hvordan tilbud skal leveres. Klager var selv ansvarlig for å levere tilbud på aktuelle delkontraktene.

(30) Dokumentasjonsplikten og kravet om etterprøvbarhet, er oppfylt. Klagenemndas vurdering:

(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder

rammeavtale for bygg- og anleggsarbeider i forbindelse med klargjøring av ubebodde leiligheter, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 200 og 240 millioner over fire år, inkludert opsjoner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Uklart konkurransegrunnlag

(32) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag og gi ut feil informasjon om hvordan tilbud på de ulike delkontraktene i anskaffelsen skulle leveres.

(33) Det følger av kravene til likebehandling og etterprøvbarhet i loven § 4 at konkurransegrunnlaget må utformes på en klar og utvetydig måte. Dette innebærer et krav om at konkurransegrunnlaget «må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres», jf. klagenemndas sak 2017/140 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction). Det følger videre av forskriften § 14-1 (5) at «[o]ppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget».

(34) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det var anledning til å levere deltilbud. Slik saken er opplyst, var det imidlertid ikke helt klart hvordan leverandørene skulle gå frem for å gjøre dette. I hvert fall ett av spørsmålene som innklagede mottok innenfor utløpet av tilbudsfristen, indikerte at leverandørene hadde noen utfordringer med å forstå hvordan deltilbudene skulle innleveres.

(35) På spørsmålet «[m]å vi levere 4 make tilbud i de forskjellige del kontraktene? eller holder det at vi bruker avkryssing nede på første ESPD side?» fra en potensiell tilbyder, svarte innklagede at «[e]n kan selv velge hvilke delkontrakter en ønsker å gi tilbud på, en eller flere. Når ESPD-skjemaet er ferdig utfylt på en delkonkurranse vil det gjelde for alle delkonkurransene. I slutten av skjemaet «ESPD-II opplysninger om leverandør», kan en velge hvilke delkontrakter en ønsker å gi tilbud på i tillegg til den som er aktiv. Se figur 1 og figur 2 under.»

(36) Slik klagenemnda leser denne tilbakemeldingen, gir den i liten grad svar på det spørsmålet som ble stilt. Slik spørsmålet er formulert, kan det riktig nok se ut som det utelukkende knytter seg til leverandørenes besvarelse av ESPD-skjemaet. Lest i sammenheng, fremstår det imidlertid som klart at det gjelder fremgangsmåten for å levere deltilbud i konkurransen. Ut fra det svaret som innklagede ga, er det ikke mulig å forstå hvordan dette skulle gjøres. Slik svaret er formulert, er det uklart om det er tilstrekkelig å krysse av for hvilke delkontrakter man ønsker å levere tilbud på.

(37) Etter klagenemndas oppfatning er det heller ingen av de øvrige opplysningene i anskaffelsesdokumentene som på en klar og utvetydig måte angir hvordan leverandørene skulle gå frem for å levere deltilbud.

(38) I konkurransegrunnlaget del 1 punkt 2.13 stod det riktignok at man «ved innlevering av parallelle tilbud» måtte ta kontakt med Mercell Support for teknisk tilretteleggelse. Leverandørene ble anbefalt å gjøre dette «i god tid før tilbudsfristens utløp».

(39) Det er uvisst om innklagede med «parallelle tilbud» har ment deltilbud. Klagenemnda kan uansett ikke se at en slik generell oppfordring til leverandørene om å ta kontakt for teknisk tilretteleggelse, kan avhjelpe den uklarheten som innklagede selv har skapt med tanke på hvordan leverandørene skal gå frem for å levere deltilbud.

(40) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag.

(41) Feilen har påvirket hvilke delkontrakter klager fikk levere tilbud på. Konkurransen skulle følgelig ha vært avlyst, hvilket også gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Ulovlig tildelingskriterium

(42) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å utforme et ulovlig tildelingskriterium. Klager viser nærmere bestemt til at momentene «Beskrive hvordan leverandør vil forholde seg til beboere/brukere» og «Leverandørs beskrivelse av hvordan samarbeid med oppdragsgivers andre leverandører og samarbeidspartnere» under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse», ikke står i forhold til avtalens gjennomføring og omfang.

(43) Klagenemnda påpeker innledningsvis at temaet for en rettslig kontroll ikke er å vurdere om tildelingskriteriene er optimale, men om de er lovlige. I utgangspunktet er det opp til oppdragsgiver å avgjøre hvordan konkurransen skal legges opp, herunder hvilke tildelingskriterier som skal anvendes.

(44) Det følger imidlertid av forskriften § 18-1 (4) at «Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen».

(45) Innklagede har forklart at leverandørene ble bedt om å beskrive hvordan man ville forholde seg til beboere/brukere fordi det er snakk om en utførelsesentreprise i leieobjekter. Arbeidet involverer særlig sårbare leietakere og naboer, som leverandøren derfor må forholde seg til. Når det gjelder tilbydernes beskrivelse av samarbeidet med innklagedes andre leverandører og samarbeidspartnere, har innklagede forklart at dette var relevant å be om fordi det også er inngått rammeavtaler med andre leverandører om utførelse av andre fagarbeider enn de som var aktuelle i den foreliggende kontrakten. Disse leverandørene ville det være nødvendig for den valgte leverandøren å forholde seg til.

(46) Klagers anførsler gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede med dette har anvendt kriterier som mangler «tilknytning til leveransen», jf. forskriften § 18-1. Klagers anførsel om ulovlig tildelingskriterium kan etter dette ikke føre frem.

Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse»

(47) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av klagers tilbud. Klager viser nærmere bestemt til at innklagede – ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse» – feilaktig har lagt til grunn at klagers tilbud manglet en beskrivelse av bemanning og kompetanse, samt hvordan man vil forholde seg til beboere.

(48) Ved vurderingen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det kan imidlertid prøves om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4.

(49) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at tilbyder blant annet skulle beskrive hvordan de ville forholde seg til «beboere/brukere». Tilbyderne ble videre bedt om å levere beskrivelser av «tilbydd bemanning på kontrakten, og kompetansenivå» og «samarbeid med oppdragsgivers andre leverandører og samarbeidspartnere».

(50) Av tildelingsbrevet gikk det blant annet frem at klager ble trukket i poeng på «Oppdragsforståelse» fordi det «[…] mangler beskrivelse av bemanning og kompetanse, hvordan forholde seg til beboere og samarbeid med andre».

(51) Som redegjørelsen i avsnitt 11 til 13 ovenfor viser, ble de nevnte momentene imidlertid tatt opp i klagers tilbud under overskriftene «Personell» og «Gjennomføring av oppdrag».

(52) Innklagede har forklart at forholdet til beboere/brukere bare i helt begrenset grad er beskrevet i klagers tilbud, og at beskrivelsen – både på dette punkt og vedrørende samarbeid med oppdragsgivers andre leverandører og samarbeidspartnere – var mangelfull sammenlignet med øvrige leverandører.

(53) Slik klagenemnda leser innklagedes forklaring i anledning klagesaken, berodde det altså på en feil når man i tildelingsbrevet skrev at de aktuelle beskrivelsene helt «mangler».

(54) Det er uheldig at innklagede på denne måten har gitt ulike forklaringer hva som hva grunnen til at klager ble trukket i poeng under tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Slike feil i begrunnelsen medfører imidlertid ikke uten videre at evalueringen er i strid med regelverket, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2015/53, avsnitt 47. Klagers anførsler gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede i vår sak har gått utenfor de rettslige rammene for det innkjøpsfaglige skjønnet ved å gi klager trekk i poeng på de aktuelle punktene. Kravet til likebehandling i loven § 4

(55) Klager anfører at innklagede har brutt prinsippet om likebehandling i loven § 4 ved å ha blitt vurdert strengere enn de andre tilbyderne. Dette begrunner klager med at innkjøpsansvarlig hos innklagede over telefon skal ha uttalt at klager er blitt evaluert «litt strengt».

(56) Anførselen er benektet av innklagede og for øvrig ikke dokumentert. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på anførselen, som nemnda anser uhensiktsmessig for skriftlig saksbehandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Mangelfull protokollføring

(57) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 7-1 ved at evalueringen ikke er protokollført og at kravet til etterprøvbarhet ikke er ivaretatt tilstrekkelig med den automatisk produserte protokollen som forekommer fortløpende i Mercell sitt system, da informasjonen som registreres her er begrenset.

(58) Det følger av forskriften § 7-1 første ledd at «[o]ppdragsgiveren skal oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen». Av bestemmelsens tredje ledd fremgår det videre at «[v]esentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen skal nedtegnes eller samles i en protokoll».

(59) Dokumentasjons- og protokollplikten er et utslag av det grunnleggende kravet til etterprøvbarhet i loven § 4. Bestemmelsen gir imidlertid ikke detaljerte føringer for hvordan plikten skal oppfylles. Avgjørende må være at oppdragsgiver nedtegner informasjon som til sammen gjør det mulig å forstå oppdragsgivers valg og vurderinger i anskaffelsesprosessen.

(60) I «Meddelelse om tildeling», datert 26. september 2019, beskrev innklagede hvilken tilbudsfrist som var satt og navnet på leverandørene som innga tilbud. Videre var det inntatt informasjon om tilbydernes priser, en begrunnelse for valg av leverandør og navnet på leverandøren som ble tildelt kontrakten. I eget skriv er det gitt en mer konkret oppsummering av evalueringen av den enkelte tilbyders beskrivelse av «Oppdragsforståelse». Oppdragsgiver har dermed nedtegnet informasjon som gjør det det mulig å forstå oppdragsgivers valg og vurderinger i anskaffelsesprosessen. Da denne informasjonen ligger inne i Mercell, anser Klagenemnda at kravene etter forskriften § 71 er oppfylt.

(61) Klagers anførsler om at innklagede har brutt dokumentasjonsplikten i forskriften § 7-1, kan etter dette ikke føre frem. Konklusjon: Bergen kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag. Klagers anførsler om ulovlig tildelingskriterium og brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, har ikke ført frem eller er ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten

────────────────────────────────────────────────────────────