KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2019/698: Vesentlig avvik og prissetting av forbehold
Faktum
Harstad kommune kunngjorde 13. august 2019 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider knyttet til fornying av vann- og avløpsledninger og kummer på strekningen Bergselvdammen–Langsletta. Pris var det eneste tildelingskriteriet. Post M13.12.15 etterspurte meterpris for utlegging av løsmasser i grøft over en angitt strekning på 400 meter. Valgte leverandør, Brødrene Killi AS, innga tilbud med merknad om at nevnte post var priset per kubikkmeter. Innklagede prissatte avviket ved å omregne 400 meter veitrasé til kubikkmeter – med den for leverandøren mest ugunstige dimensjonen (2,0 meters oppbygging og 3,5 meters bredde) – og la til 465 696 kroner på tilbudssummen. Etter kontrollregning av samtlige tilbud ble valgte leverandørs justerte totalsum 30 315 593,98 kroner. Klager, Nydals Maskinstasjon AS, ble rangert som nummer to med en totalsum på 36 431 679,17 kroner, mer enn 5 millioner kroner høyere enn valgte leverandør. Klager anførte at avviket var vesentlig og utløste avvisningsplikt, og at prissettingen av avviket var i strid med likebehandlingsprinsippet.
KOFAs vurdering
1. Avvisningsplikt ved vesentlig avvik
Rettsregel: FOA 2017 § 9-6(1) bokstav b pålegger oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». KOFAs tolkning: Vurderingen av om et avvik er vesentlig beror på avvikets størrelse, viktigheten av det forholdet det avvikes fra, og «i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen», jf. LB-2013-64251 med videre henvisning til KOFA-sak 2008/58. Av selvstendig betydning er også om avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte. Med støtte i NOU 2014:4 punkt 25.4.11 presiserte nemnda at oppdragsgiver ved prissettingen skal legge til grunn at avviket realiseres, men «innenfor det saklige og forsvarlige», og at avviket skal prises til det som «maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver». Som fastslått i KOFA-sak 2015/133 skal oppdragsgiver «så langt som mulig kartlegge konsekvensene av forbeholdet og prise disse» for å sikre at valgte leverandør ikke oppnår noen konkurransefordel av forbeholdet. Avgjørende faktum: Post M13.12.15 etterspurte meterpris, men valgte leverandør oppga kubikkmeterpris. Avviket ble prissatt til 465 696 kroner gjennom en faglig begrunnet omregning. Etter justering var valgte leverandørs tilbud mer enn 5 millioner kroner lavere enn klagers tilbud, rangert som nummer to. Delkonklusjon: Avviket lot seg prissette på en saklig og forsvarlig måte og hadde ingen innvirkning på rangeringen, også sett i lys av klagers alternative beregningsmetode. Avviket var dermed ikke vesentlig, og avvisningsplikt forelå ikke.
2. Likebehandlingsprinsippet
Rettsregel: LOA 2017 § 4 krever likebehandling av leverandørene. KOFAs tolkning: Prissetting av et avvik strider ikke mot likebehandlingsprinsippet når den gjennomføres på en saklig og forsvarlig måte og ikke gir den aktuelle leverandøren noen fordel. Avgjørende faktum: Innklagede la bevisst til grunn den dimensjonen som var mest ugunstig for valgte leverandør (2,0 meter oppbygging fremfor minimumsverdien 1,5 meter), og differansen ble lagt til tilbudssummen. Delkonklusjon: Likebehandlingsprinsippet var ikke brutt.
3. Klagers anførsel om feil i utregningen
Rettsregel/vurdering: Klager anførte at sideskråningene var utelatt, noe som ifølge klager ville gi et volum på ca. 5 200 kubikkmeter og en korreksjon på 864 864 kroner. Innklagede viste til at inklusive sideskråninger på 1:1,5 ville volumet snarere bli 2 350 kubikkmeter – altså lavere enn de 2 800 kubikkmeter som ble lagt til grunn. KOFA bemerket at valgte leverandørs tilbud ville ha lavest pris også etter klagers beregningsmåte. Delkonklusjon: Anførselen endret ikke konklusjonen.
Konklusjon
Klagenemnda kom til at Harstad kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Det forelå ikke et vesentlig avvik i valgte leverandørs tilbud som utløste avvisningsplikt etter FOA 2017 § 9-6(1) bokstav b, og prissettingen av avviket innebar ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA 2017 § 4. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at et tilbud ikke nødvendigvis skal avvises fordi én post er priset etter en annen enhet enn det konkurransegrunnlaget foreskriver. Dersom avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte – og rangeringen av tilbyderne ikke påvirkes – anses avviket ikke som vesentlig. Avgjørelsen tydeliggjør også metoden for prissetting: oppdragsgiver skal bevisst legge til grunn de forutsetningene som er mest ugunstige for den leverandøren som har avgitt avvikende pris, slik at vedkommende ikke oppnår en konkurransefordel. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2017 del I og del II og gjelder bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider for fornying av vann- og avløpsledninger og kummer. Klager anførte at tilbudet til valgte leverandør inneholdt et vesentlig avvik, som gav oppdragsgiver plikt til å avvise tilbudet, samt at likebehandlingsprinsippet var brutt ved at innklagede hadde prissatt avviket. Klagenemnda kom til at det ikke forelå et vesentlig avvik ved valgte leverandørs tilbud. Innklagede hadde heller ikke brutt likebehandlingsprinsippet ved å prissette avviket. Klagenemndas avgjørelse 25. august 2020 i sak 2019/698 Klager:
Nydals Maskinstasjon AS
Innklaget:
Harstad kommune
Klagenemndas medlemmer:
Marianne Dragsten, Alf Amund Gulsvik og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Harstad kommune (heretter innklagede) kunngjorde 13. august 2019 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid til fornying av vann- og avløpsledninger og kummer på strekningen Bergselvdammen - Langsletta. Innklagede hadde engasjert Hinnstein AS som konsulent for bistand med gjennomføringen av anskaffelsen. Tilbudsfrist var 25. september 2019.
Det var oppgitt i konkurransegrunnlaget punkt F.2.11 at pris var det eneste tildelingskriteriet.
Konkurransegrunnlaget inneholdt en rekke poster, hvor tilbyderne skulle fylle inn sine enhetspriser og totalpriser.
Innledningsvis i punkt M13 «GRØFTER», var det angitt følgende under overskriften «Grøftetabeller og transporttabeller»: «Grøftetabellene (Prisskjema for opptak av VA-grøfter) og transporttabellene skal prises i sin helhet. Enhetsprisene i grøftetabellene skal være de samme som brukes for de enkelte postene for graving/sprengning m.m. av grøfter. Dersom det ikke er samsvar mellom enhetsprisen i en post og tilsvarende enhetspris i tabellen, vil tabellens enhetspris være gjeldende. Tabellens enhetspris vil da bli brukt ved kontrollregning av tilbud, som grunnlag for kontrakten og i utførelsesfasen.»
Samtlige hovedpunkter inneholdt lignende formulering innledningsvis, om at det ville bli gjennomført en kontrollregning av tilbudssummene, og at tabellens enhetspris ville være gjeldende.
www.klagenemndssekretariatet.no
Punkt M13.12 gjaldt «MASSEFLYTTING». Post M13.12.15 gjaldt konkret «UTLEGGING AV LØSMASSER I GRØFT – LENGDE». Posten skulle dekke gjenoppbygging av en anleggsvei, og inneholdt følgende opplysninger: «Prosjektert lengde
Objekt i grøft: Rørledning Type lag: Topplag for anleggsvei Type masser/sortering: Avretting Levering: Eksterne masser Komprimering: Normal komprimering Kontroll av komprimering: Normal kontroll Tillatt planhetsavvik: Uspesifisert Lokalisering: VA-grøfter Tykkelse: 1,5 - 2,0 Underlag: Gjenfyllingsmasser Andre krav: a) Omfang og prisgrunnlag inkl levering og transport på anlegget.»
Innklagede mottok 6 tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Brødrene Killi AS og Nydals Maskinstasjon AS (heretter klager). Ved skriv datert 25. oktober 2019 informerte innklagede om at kontrakten var tildelt Brødrene Killi AS (heretter valgte leverandør).
Av tilbudet til valgte leverandør fremgikk det at dette var innlevert med «følgende forbehold og forutsetninger: Postnr M13.12.15
Merknad Priset pr m3
I tildelingsevalueringen ble det lagt til grunn at dette avviket kunne prissettes ved å regne ut hvor mye 400 meter veitrasé utgjør i kubikkmeter (volum), og gange dette med den tilbudte prisen per kubikkmeter. Avviket ble på denne måten prissatt til 465 696 kroner. Prissettingen ble nærmere forklart på følgende måte: «[…] For å ikke regne til gunst for tilbyderen legger vi til grunn 2,0 meter oppbygging (beskrevet 1,5 – 2 meter), samt gjennomsnittlig 3,5 meter bred anleggsvei. Det gir en mengde på 2800 kubikkmeter. Differansen mellom (2800 kubikkmeter x oppgitt enhetspris som kr/kubikkmeter) og (400 x oppgitt enhetspris som kr/kubikkmeter) blir kr. 465 696,- som må legges til tilbudsprisen. […]».
(10) Valgte leverandør hadde etter dette høyest pris på post M13.12.15. De øvrige tilbyderne hadde priser på mellom 80 544 kroner og 400 000 kroner for samme post. I tillegg viste kontrollregningen av tilbudene at totalprisen til valgte leverandør var satt 11 855 kroner for lavt. Totalt ble det dermed lagt til 477 581 kroner på valgte leverandørs tilbudssum. Dette gav en totalsum på 30 315 593,98 kroner.
(11) Også for klagers tilbud viste kontrollregningen at enhetsprisene i enkelte poster ikke stemte med enhetsprisene i tabellen. Dette resulterte i en nedjustering av totalprisen med 43 874 kroner, til 36 431 679,17 kroner. Med denne prisen var klager rangert som nummer to i konkurransen.
(12) Klager ba så om innsyn og påklaget tildelingsevalueringen ved e-poster den 29. oktober og 1. november 2019, med påstand om at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av at forbeholdet ikke lovlig kunne prises. Klagen ble besvart av innklagede den 12. november 2019, og ble ikke tatt til følge.
(13) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 29. november 2019.
(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. desember 2019.
(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. august 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(16) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Nærmere bestemt utgjør det forhold at valgte leverandør har inngitt pris for post M13.12.15 per kubikkmeter, og ikke per meter, slik konkurransegrunnlaget etterspurte, et vesentlig avvik.
(17) Innklagede har brutt likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 ved å regne om prisen i valgte leverandørs tilbud fra en kubikkmeterpris til en meterpris, og selv legge inn forutsetninger som ikke fulgte av forbeholdet.
(18) Videre har innklagede gjort feil i utregningen av valgte leverandørs masseforbruk, da de har glemt å regne ut volumet av sideskråningene. Tverrsnittet utregnet 2 800 kubikkmeter er knapt kjørbart med trillebår, uten støtte for begge veisidene. Inkludert sideskråningene vil volumet utgjøre ca. 5 200 kubikkmeter. Korreksjonen skulle derfor ha vært på 864 864 og ikke 477 581 kroner. Innklagede har i det vesentlige anført:
(19) Verken anskaffelsesloven § 4 eller anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) b) er brutt når valgte leverandør ikke ble avvist og avviket ble prissatt.
(20) Avvisningsplikt betinger at det foreligger et vesentlig avvik. I dette ligger blant annet at avviket ikke vil kunne prissettes og/eller at det ikke kan fastslås om avviket kan ha betydning for utfallet av konkurransen.
(21) Avviket som tilbudet til valgte leverandør inneholdt, er prissatt ut fra en faglig og forsvarlig vurdering basert på opplysninger som var kjent i konkurransegrunnlaget. Selv
med den korreksjonen klager mener er riktig, kan ikke prissettingen føre til en forrykkelse i utfallet av konkurransen. Valgte leverandør er kontraktsrettslig forpliktet til å utføre arbeidsoperasjonene slik de er beskrevet i M13.12.15, og innklagede har prissatt forbeholdet slik at tilbudsprisene og tilbudssummene er sammenlignbare.
(22) Det er feil at det er foretatt beregninger der sidehelningene er glemt. I prissettingen er det bevisst sett bort fra sidehelningene for at ikke resultatet skulle favorisere valgte leverandør. Hadde man regnet med sidehelninger – veiskråninger på 1:1,5 som er en normal skråning – ville dette resultert i et mindre volum på 2 350 kubikkmeter enn det volum som er lagt til grunn for prissettingen – det vil si 2 800 kubikkmeter. Klagenemndas vurdering:
(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid for fornying av vann- og avløpsledninger og kummer på strekningen Bergselvdammen – Langsletta, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke oppgitt i anskaffelsesdokumentene. De innkomne tilbudene var imidlertid på mellom 30,8 og 52,8 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(24) Klager anfører at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.
(25) Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b) at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
(26) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at leverandørene – under post M13.12.15 – skulle gi meterpris på utlegging av løsmasser i grøft. Grøften var angitt å være 400 meter lang.
(27) Det er enighet om at det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud, da valgte leverandør for posten M13.12.15 har oppgitt kubikkmeterpris og ikke meterpris, slik konkurransegrunnlaget foreskrev.
(28) Avgjørende for om avviket er «vesentlig» er hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen, jf. LB2013-64251, med videre henvisning til blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58.
(29) Av betydning for om det foreligger et vesentlig avvik, er også om avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte. I NOU 2014:4 punkt 25.4.11 (om prissetting av avvik) uttalte forenklingsutvalget at oppdragsgiver ved vurderingen av om et avvik er vesentlig «må legge til grunn at avviket blir realisert, men samtidig innenfor det saklige og forsvarlige». Avviket må «prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering».
(30) Som uttalt i klagenemndas avgjørelse i sak 2015/133 i avsnitt 24 og 25, får valgte leverandørs måte å prise tilbudet på betydning «både for vederlaget oppdragsgiver til slutt skal betale og for konkurranseforholdet mellom tilbyderne.» For å sikre at valgte leverandør ikke får noen fordel av forbeholdet, skal oppdragsgiver «så langt som mulig kartlegge konsekvensene av forbeholdet og prise disse».
(31) Avviket i valgte leverandørs tilbud ble som nevnt prissatt ved å regne ut hvor mye 400 meter veitrasé utgjør i kubikkmeter. Avviket ble på denne måten prissatt til 465 696 kroner. Tilbudets totalsum etter innklagedes omregning og kontrollregning, var på 30 793 174,98 kroner. Både før og etter justeringene hadde valgte leverandør et tilbud som var mer enn 5 millioner kroner lavere enn klagers tilbud, som var rangert som nummer to i konkurransen. Klagenemnda kan derfor ikke se at avviket har hatt noen innvirkning på resultatet av konkurransen. Også dersom man priser avviket på den måten som klager anfører, vil valgte leverandørs tilbud ha lavest pris.
(32) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, jf. § 9-6 (1) bokstav b), kan etter dette ikke føre frem. Konklusjon: Harstad kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 9-6 — Avvisningsplikt ved vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del II – nasjonal terskel
- LOA 2017 § 4 — Likebehandlingsprinsippet
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndas forskrift § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2008/58 — Vurderingstemaet for vesentlig avvik, henvist fra LB-2013-64251
- KOFA 2015/133 — Oppdragsgivers plikt til å prissette konsekvensene av forbehold slik at leverandøren ikke oppnår fordel
- NOU 2014:4 punkt 25.4.11 — Forenklingsutvalgets uttalelse om prissetting av avvik – saklig og forsvarlig vurdering av maksimale merkostnader