KOFA 2020/272: Kvalifikasjonskrav og karensperiode Oslo

Mottaker Advokatfirmaet Berngaard AS Beddingen 8

Norge Emilie Melbø Kristoffersen Deres ref.: Vår ref.: 2020/0272-14 Saksbehandler: Mildrid Sulen Henden Dato: 03.11.2020 Avgjørelse - klage over avvisningsvedtak Klagenemndas sekretariat besluttet 8. oktober 2020 å avvise klage fra Agro Anlegg AS (heretter klager) over konkurranse om anskaffelse av totalentreprisekontrakt om utforming og etablering av tiltak i Tiedemannsparken og deler av Vestre Parkdrag på Ensjø i Oslo. Klagen gjaldt Oslo kommune (heretter innklagede) sin beslutning om å tildele PA Entreprenør AS (heretter valgte leverandør) kontrakten. Bakgrunnen for avvisningen var at sekretariatet fant klagen uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9, fordi den klart ikke kan føre frem. Klageren har i rett tid påklaget avvisningsbeslutningen til klagenemndas leder, som er klageinstans i dette tilfellet, jf. den samme forskriftsbestemmelsen. Sakens bakgrunn Innklagede kunngjorde 15. januar 2020 en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av avtale med en leverandører for totalentreprisen nevnt ovenfor. Tilbudsfristen var 26. februar 2020. Innklagede mottok tre tilbud, og kontrakt ble tildelt valgte leverandør 2. april 2020. Klager påklaget tildelingen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser og anførte at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser på følgende grunnlag: 1) valgte leverandør skulle vært avvist fordi leverandøren ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravet satt til «tekniske og faglige kvalifikasjoner»; 2) valgte leverandør leverte ikke inn forpliktelseserklæringer eller ESPD-skjema som valgte leverandør støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravet; 3) klager ble gitt feil score under evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet»; 4) evalueringen under tildelingskriteriet «Miljø» var feil og 5) kontrakt ble inngått før utløpet av karensperioden Klagenemndsekretariatet avviste klagen 8. oktober 2020 med den begrunnelse at klagen var uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda siden klagen, etter sekretariatets oppfatning, Postadresse: Besøksadresse:

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

klart ikke kunne føre frem, jf. § 9 i Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften). Klager påklaget avvisningsvedtaket 13. oktober 2020. Klager har i korthet anført: Klager har særlig anført at kommunens tolkning av «parker» avviker fra normal forståelse, og kan ha forrykket konkurransen. Siden valgte leverandør ikke har vist til prosjekter med parker, skulle det vært avvist. Når det gjelder beregningen av karensfrist, er denne «7 dager regnet fra dagen etter denne meddelelse er sendt». Det innebærer at den 26. mars ikke skal regnes med. Hvis den 26. mars skulle regnes med, ville formuleringen «regnet fra dagen etter» være uten betydning. Klagen over avvisningsvedtaket har ikke vært forelagt innklagede. Bemerkninger fra klagenemndas leder: Avvisningsvedtaket er påklaget i rett tid i samsvar med klagenemndsforskriften § 9 første ledd. Nemndas leder, Sverre Nyhus, har gått gjennom sakens dokumenter og vurdert klagers anførsler til avvisningsvedtaket, men er kommet til samme resultat som sekretariatet. Den fremstilling sekretariatet har gitt av saken, er riktig, og nemndsleder kan tiltre den begrunnelse som er gitt for avvisningen. Slik nemndsleder forstår klagen, er den begrunnet med at valgte leverandør ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravet knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, og at karensperioden er beregnet feil. I konkurransegrunnlaget var ett av kvalifikasjonskravene formulert som et krav om «erfaring med tilsvarende oppdrag», og det var presisert at man med det mente «arbeider med parker og åpne overvannstiltak». Hva som er å anse som «tilsvarende oppdrag» og hva som menes med «arbeider med parker», er i stor grad gjenstand for skjønn og dette skjønnet kan, slik det fremgår av avvisningsvedtakets premiss 18, i begrenset grad overprøves rettslig. Nemndsleder er enig med sekretariatet i at innklagede ikke har gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen. Det er i den konkrete vurderingen sentralt at det gikk frem av konkurransegrunnlaget med vedlegg, at parkarbeidende i hovedsak bestod av slike arbeidsoppgaver som valgte leverandør gjennom de oppgitte referanseprosjektene hadde erfaring med. Når det gjelder den andre konkrete anførselen i klagen, som gjelder spørsmålet om innklagede har inngått avtale i karenstiden, bemerker nemndsleder særskilt at det følger av anskaffelsesforskriften § 7-6 at alle frister skal beregnes i samsvar med forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen. I henhold til artikkel 3.1 i forskrift av 4. desember 1992 nr. 910 som blant annet gjelder beregning av frister, fremgår det at «det tidspunkt en begivenhet inntreffer eller en handling utføres», ikke skal regnes som en del av fristen. Samtidig fremgår det av artikkel 3.2 litra b i forskriften at en frist uttrykt i dager begynne å løpe fra begynnelsen av den første timen av fristens første dag.

Det følger av dette at 25. mars ikke skal telle med ved beregningen av karenstiden, men dagen etter, det vil si 26. mars, skal telle med. Det er også slik tildelingsbrevet må tolkes. Nemndsleder finner det tvilsomt om det også er klaget over avvisningsvedtaket for så vidt angår sekretariatets vurdering av de øvrige opprinnelige anførslene, men finner det uansett tilstrekkelig her å vise til sekretariatas drøftelse som dekkende også for nemndsleders syn. Klagen over avvisningsvedtaket tas etter dette ikke til følge, jf. klagenemndsforskriften § 9 første ledd. Konklusjon: Klagen tas ikke til følge, og avvisningsvedtaket blir å opprettholde. Denne avgjørelse sendes klager via e-post. Kopi sendes innklagede til orientering. Sverre Nyhus Klagenemndas leder

Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Oslo kommune Utviklings- og Postboks 6538 0606 OSLO Lovise Lundgren kompetanseetaten Etterstad Norge lovise.lundgren@uke.oslo.kommune.no Advokatfirmaet Berngaard Beddingen 8 0250 OSLO Emilie Melbø Kristoffersen AS Norge emiliek@berngaard.no Advokatfirmaet Berngaard Beddingen 8 0250 OSLO Inger Roll-Matthiesen AS Norge irm@berngaard.no .

Deres ref.: Vår ref.: 2020/0272-10 Saksbehandler: Mildrid Sulen Henden Dato: 08.10.2020 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage av 2. april 2020 på offentlig anskaffelse av totalentreprise om utforming og etablering av tiltak i Tiedemannsparken og deler av Vestre Parkdrag på Ensjø. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn:

(1) Oslo kommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. januar 2020 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av en totalentreprise om utforming og etablering av tiltak i Tiedemannsparken og deler av Vestre parkdrag på Ensjø. Det skulle også etableres ny vannledning i Tiedemannsparken. Tilbudsfrist var angitt til 26. februar 2020.

(2) I konkurransegrunnlagets punkt 3.4 var kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner oppstilt. Her var det blant annet stilt krav om «erfaring med tilsvarende oppdrag». Det var presisert at man med «tilsvarende oppdrag» siktet til «arbeider med parker og åpne overvannstiltak». Som dokumentasjon for dette skulle leverandørene levere en «oversikt over leverandørens tilsvarende oppdrag som er utført i løpet av de siste 5 år. Oversikten skal angi oppdragsgiver, navn på kontaktperson, arbeidenes art, omfang og verdi, samt tid og sted for arbeidsutførelsen».

(3) Det var videre stilt krav til at leverandørene skulle ha «tilstrekkelig teknisk, personellmessig og organisatorisk kapasitet og gjennomføringsevne». Dette skulle dokumenteres gjennom en redegjørelse for «tilgjengelig arbeidsstyrke (administrativ ledelse og andre medarbeidere), maskiner, materiell og teknisk utstyr som leverandøren disponerer over til gjennomføring av kontrakten». Postadresse: Besøksadresse:

(4) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4.2 at kontrakten skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris», vektet 40 prosent, «Kvalitet», vektet 40 prosent, og «Miljø», vektet 20 prosent.

(5) Tildelingskriteriet «Kvalitet» var videre delt inn i tre underkriterier: «Oppdragsforståelse», vektet 20 prosent, «Kompetanse og erfaring til tilbudt nøkkelpersonell i prosjekteringsgruppa», vektet 40 prosent, og «Kompetanse og erfaring til tilbudt nøkkelpersonell i anleggsfasen (utover minimumskravene angitt i kontraktens punk 26 Særlige bestemmelser)», vektet 40 prosent.

(6) Tildelingskriteriet «Miljø» var også inndelt i tre underkriterier: «Utslippsfrie maskiner», vektet 50 prosent, «Transport av masser», vektet 30 prosent, og «Øvrig transport og andre tiltak», vektet 20 prosent.

(7) For underkriteriet «Utslippsfrie maskiner» var det presisert at leverandørene fikk «uttelling for andel utslippsfrie og/eller biogassbaserte maskiner for gjennomføring av denne kontrakten».

(8) Innklagede mottok tilbud fra tre leverandører innen tilbudsfristen, herunder fra PA Entreprenør AS og Agro Anlegg AS (heretter klager).

(9) Ved tildelingsbrev 25. mars 2020 ble tilbyderne informert om at kontrakten var tildelt PA Entreprenør AS (heretter valgte leverandør). Tildelingsbrevet inneholdt en begrunnelse for tildelingen, herunder en sammenligning av valgte leverandør og klagers tilbud, samt leverandørenes poengscore.

(10) Valgte leverandør hadde oppnådd en total vektet poengsum på 9,73 poeng, mot klagers 9,22 poeng. Klager hadde fått full score, det vil si 4 vektede poeng, for kriteriet «Pris», mot valgte leverandørs vektede score på 3,73 poeng. For kriteriene «Kvalitet» og «Miljø» hadde valgte leverandør fått full vektet score på henholdsvis 4 og 2 poeng, mot klagers 3,92 og 1,30 poeng.

(11) Avslutningsvis i tildelingsbrevet var det opplyst at «karensperioden, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2, er 7 dager regnet fra dagen etter denne meddelelse er sendt».

(12) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 2. april 2020.

(13) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser samme dag. Sekretariatets vurdering:

(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en totalentreprise for utforming av et parkareal, samt legging av vannledning, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke oppgitt i anskaffelsesdokumentene. De innkomne tilbudene var imidlertid på mellom 29,1 og 33,8 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

Avvisning av valgte leverandør

(15) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Nærmere bestemt anføres det at valgte leverandør ikke oppfyller kravene om tekniske og faglige kvalifikasjoner.

(16) Det følger av forskriften § 9-5 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(17) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at leverandørene måtte ha «erfaring med tilsvarende oppdrag». Med «tilsvarende oppdrag» mente innklagede «arbeider med parker og åpne overvannstiltak».

(18) Den konkrete vurderingen av om leverandøren samlet sett har den nødvendige erfaringen, er en vurdering som i begrenset grad kan overprøve rettslig. Det som kan prøves, er om vurderingen er basert på de forholdene som kvalifikasjonskravet gir anvisning på, det vil si om innklagedes skjønnsutøvelse er utøvd innenfor de rammene som konkurransegrunnlaget trekker opp. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det. Dette medfører at ordlyden i kvalifikasjonskravet, dokumentasjonskravet og hva anskaffelsen gjelder, vil stå sentralt.

(19) Det er enighet om at valgte leverandør har erfaring med åpne overvannstiltak. Klager anfører imidlertid valgte leverandør ikke har erfaring med «arbeid med parker».

(20) Innklagede har forklart at begrepet «parker» i bransjen ikke er begrenset til grøntarealer, men at også grå og harde flater faller inn under begrepet. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget med vedlegg at parkarbeidene som skulle gjennomføres i totalentreprisen, i hovedsak besto av masseflytting, steinlegging på plasser, trapper og kanter, betongarbeider rundt fabrikkpipe og terskler, stålarbeider, elektroarbeider og beplantning.

(21) Av valgte leverandørs referanseliste gikk det frem at tre av referanseprosjektene inneholdt parkelementer. For prosjektet «Skårer avfallssug» var det vist til at «berørt areal på ca. 3000 m2 opparbeides med steinheller ved sitteplasser for sykehjemmet, opparbeidelse av tre-allé langs Gamleveien, buskas og trær for øvrig i parkområdet rundt avfallsstasjonen, samt tilsåing. Fasaden blir grønn med klatrevekster som plantes på alle fasader». For prosjektet «Ladestasjon Aker Brygge» var det presisert at det var gjennomført «reetablering av 160 m2 heller og gatestein», og for prosjektet «Veitvet T-banestasjon» at det var gjennomført «utskifting av trapper» og «ombygging av uteområder».

(22) Innklagede vurderte det på denne bakgrunn slik at valgte leverandør hadde den nødvendige erfaringen med «parker», herunder steinlegging, elektroarbeider, massehåndtering, betongarbeid og beplantning.

(23) Sekretariatet kan ikke se at innklagede med dette har gått utenfor de rammene som ble trukket opp i konkurransegrunnlaget ved å vurdere valgte leverandør som kvalifisert.

(24) Klager har videre anført at valgte leverandør ikke hadde levert forpliktelseserklæring eller ESPD-skjema fra underleverandør som valgte leverandør støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Når en leverandør selv oppfyller et kvalifikasjonskrav, er det imidlertid ikke påkrevd med forpliktelseserklæring fra eventuelle underleverandører,

jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2014/81 avsnitt 56 med videre henvisninger. Sekretariatet går av denne grunn ikke videre inn på klagers anførsel på dette punkt.

(25) Klager anfører også at valgte leverandør ikke oppfylte kravet om «tilstrekkelig teknisk, personellmessig og organisatorisk kapasitet og gjennomføringsevne».

(26) Til støtte for anførselen om at valgte leverandør ikke oppfylte dette kvalifikasjonskravet, har klager vist til at valgte leverandør ville støtte seg på Tom Wilhelmsen AS.

(27) Innklagede har vist til at valgte leverandør ikke støtter seg på underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på denne anførselen.

(28) Klagers anførsel om avvisning på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, kan etter dette klart ikke føre frem. Evaluering av tildelingskriteriet «Kvalitet»

(29) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringene av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet». Etter klagers syn burde klager scoret høyere enn valgte leverandør på tildelingskriteriet.

(30) Innklagede har forklart at det i forbindelse med forberedelse av tilsvar til klagenemnda ble oppdaget en regnefeil i evalueringsmodellen, som hadde ført til at klager samlet sett fikk for lav poengscore for underkriteriet «Oppdragsforståelse». Etter rettingen ble klagers poengsum oppjustert med 0,22 poeng for dette underkriteriet, som resulterte i at klager hadde det beste tilbudet under tildelingskriteriet «Kvalitet», og dermed fikk totalt 10 poeng for dette kriteriet. Dette endret imidlertid ikke utfallet av konkurransen.

(31) På denne bakgrunn går ikke sekretariatet nærmere inn på denne anførselen.

(32) Klager har også anført at det er gitt en mangelfull og inkonsekvent begrunnelse for tildelingsevalueringen for kriteriet «Kvalitet». Anførselen knytter seg så vidt sekretariatet forstår til den ovennevnte feilen som opprinnelig forelå ved tildelingsevalueringen på dette punkt. Denne feilen har innklagede som nevnt rettet. Sekretariatet går av denne grunn ikke nærmere inn på anførselen. Evaluering av tildelingskriteriet «Miljø»

(33) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Miljø».

(34) Det bemerkes innledningsvis at den rettslige kontrollen ved evalueringen av tilbudene er begrenset. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1738, avsnitt 44.

(35) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 20 prosent, og bestod av underkriteriene «Utslippsfrie maskiner» vektet 50 prosent, «Transport av masser» vektet 30 prosent, og «Øvrig transport og andre tiltak» vektet 20 prosent.

(36) Klager viser til at klager har tilbudt flere nullutslippsmaskiner enn valgte leverandør, uten å ha blitt premiert for dette.

(37) Det var opplyst at leverandørene for underkriteriet «Utslippsfrie maskiner» ville få uttelling for «andel utslippsfrie og/eller biogassbaserte maskiner for gjennomføring av denne kontrakten».

(38) Sekretariatet forstår underkriteriet slik at det ikke var det totale antallet maskiner som var relevant i evalueringen, men den andel av det totale antall tilbudte maskiner som var nullutslippsmaskiner.

(39) Klager hadde i sitt tilbud opplyst at det ville benyttes totalt åtte maskiner - fire av dem med nullutslipp og fire med biodrivstoff. Andelen nullutslippsmaskiner som klager tilbød, utgjorde altså 1/2.

(40) Valgte leverandør hadde i sitt tilbud opplyst at det ville benyttes tre maskiner – to med nullutslipp, og én med biodrivstoff. Andelen nullutslippsmaskiner som valgte leverandør tilbød, utgjorde altså 2/3.

(41) Sekretariatet kan etter dette ikke se at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for bedømmelsen av underkriteriet «Utslippsfrie maskiner» ved å gi valgte leverandør høyere poengscore enn klager på dette kriteriet.

(42) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Miljø» kan derfor klart ikke føre frem. Kontraktsinngåelse i karensperioden

(43) Klager har anført at innklagede har inngått kontrakt med valgte leverandør før utløp av karensperioden. Kontrakten ble signert 2. april 2020. Etter klagers syn løp karensfristen ut denne dagen. Innklagede viser til at karensfristen utløp 1. april 2020.

(44) Det følger av forskriften § 10-2 (1) at oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt «etter utløpet av en rimelig karensperiode som er fastsatt av oppdragsgiveren».

(45) Ved beregning av karensperioden gjelder forskrift 4. desember 1992 nr. 910 om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 6 (Rfo EØF/Euraton nr. 1182/71) om fastsettelse av regler om frister, datoer og tidspunkter.

(46) Det følger av denne forskrifts artikkel 3.1 andre avsnitt at «når en frist uttrykt i dager […] skal beregnes fra det tidspunkt en begivenhet inntreffer eller en handling utføres, skal den dagen da begivenheten inntreffer eller handlingen utføres ikke regnes som en del av fristen». Videre følger det av artikkel 3.3 at fristene «omfatter helligdager og fridager, søndager og lørdager med mindre disse dagene uttrykkelig er unntatt eller fristene er uttrykt i virkedager».

(47) I tildelingsbrevet var det opplyst at karensperioden var «7 dager regnet fra dagen etter denne meddelelse er sendt». Brevet var datert 25. mars 2020. Karensperioden begynte derfor å løpe 26. mars 2020. Medregnet denne dato utløp derfor karensperioden på 7 dager den 1. april 2020.

(48) Klagers anførsel om kontraktsinngåelse i karensperioden kan etter dette klart ikke føre frem.

(49) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Klageadgang: Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges. Peter Aadland Mildrid Sulen Henden Seniorrådgiver Førstekonsulent Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Oslo kommune Utviklings- Postboks 6538 0606 OSLO Lovise Lundgren og kompetanseetaten Etterstad Norge lovise.lundgren@uke.oslo.kommune.no Advokatfirmaet Berngaard Beddingen 8 0250 OSLO Inger Roll-Matthiesen AS Norge irm@berngaard.no Advokatfirmaet Berngaard Beddingen 8 0250 OSLO Emilie Melbø Kristoffersen AS Norge emiliek@berngaard.no