KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1625: Kompetanseevaluering og samspillserfaring
Faktum
Osen kommune kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av flerbruks- og idrettshall ved Strand skole, estimert til 65 millioner kroner ekskl. mva. Konkurransen hadde to tildelingskriterier: «Pris» (75 prosent) og «Kompetanse» (25 prosent). For kompetansekriteriet skulle leverandørene levere CV og referanseliste for fire nøkkelpersoner, og det fremgikk at det «spesielt» ville bli lagt vekt på erfaring fra samspillsprosjekter. Tre tilbud ble mottatt. I den første evalueringen fikk alle leverandørene full uttelling på kompetanse uten at det ble foretatt noen kvalitativ vurdering, og samspillserfaring inngikk ikke. Innklagede erkjente at denne evalueringen var ulovlig og endret tildelingsbeslutningen etter FOA 2017 § 25-1 (4). I den nye evalueringen ble kompetansekriteriet operasjonalisert gjennom tre underkriterier – utdanning (25 prosent), yrkeserfaring (25 prosent) og referanseprosjekter (50 prosent) – der samspillserfaring ble vektlagt særskilt under referanseprosjekter. Valgte leverandør fikk ett poeng trekk per nøkkelperson uten samspillserfaring, og endte med totalscore 9,88 mot klagers 9,81. Kontrakt ble inngått med Birger Pedersen AS 12. oktober 2022.
KOFAs vurdering
1. Rammen for rettslig kontroll. Klagenemnda fastslo at den rettslige kontrollen ved tilbudsevaluering er begrenset. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene» i LOA 2017 § 4. Denne begrensede kontrollen er avgjørende for hele vurderingen. Delkonklusjon: Klagenemnda kan ikke sette sitt eget skjønn i stedet for oppdragsgivers, men kan prøve om skjønnet er utøvd innenfor lovlige rammer.
2. Den første evalueringens lovlighet og adgang til å endre tildelingsbeslutning. Klagenemnda var enig med innklagede i at den første evalueringen var ulovlig: det forelå ingen kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller referanseprosjekter, og samspillserfaring inngikk ikke. Etter FOA 2017 § 25-1 (4) kan oppdragsgiver endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse dersom «den er i strid med forskriften». Klagenemnda forstod på denne bakgrunn at innklagede valgte å gjennomføre en ny evaluering. Delkonklusjon: Den første evalueringen var ulovlig, og ny evaluering var lovlig iverksatt.
3. Konkretisering av tildelingskriteriet i den nye evalueringen. Klagenemnda vurderte om inndelingen i tre underkriterier med angitte vekter innebar en ulovlig endring av tildelingskriteriet. Nemnda fant at de relevante forskjellene som ble vurdert og ga poenguttelling, svarte til de forskjellene «kompetansekriteriet la opp til å bedømme». Inndelingen ble ansett som en lovlig operasjonalisering av helhetsvurderingen, ikke et nytt materielt innhold. Klagenemnda pekte likevel på en «iboende risiko for at oppdragsgiveren favoriserer én leverandør» ved slik korrigert evaluering, særlig knyttet til fordelingen av poeng mellom underkriteriene. Delkonklusjon: Konkretiseringen av kompetansekriteriet var lovlig.
4. Poenguttelling for samspillserfaring. Det sentrale spørsmålet var om det gitte poengtrekket på ett poeng per nøkkelperson uten samspillserfaring var tilstrekkelig. Klagenemnda viste til at konkurransegrunnlaget brukte ordet «spesielt», men at det ikke ble gitt «klare føringer for hvor mange poeng leverandørene kunne hente» på dette. Videre ble det vektlagt at flere andre momenter også skulle ha betydning, og at konkurransen ikke gjaldt en samspillsentreprise. «Klagenemnda [kom] under noe tvil» til at poengscoren gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Delkonklusjon: Evalueringen av samspillserfaring lå innenfor lovlige rammer, og klagers anførsel førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Osen kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Den første evalueringen var riktignok ulovlig, men ny evaluering ble lovlig gjennomført. Inndelingen i underkriterier og poenguttellingen for samspillserfaring ble – under noe tvil – ansett å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene i samsvar med tildelingskriteriet og de grunnleggende prinsippene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgiver kan endre en ulovlig tildelingsbeslutning og gjennomføre en ny evaluering frem til kontraktsinngåelse, jf. FOA 2017 § 25-1 (4), men at dette innebærer en risiko for at den nye evalueringen favoriserer én leverandør. Videre viser saken at ordet «spesielt» i konkurransegrunnlaget ikke nødvendigvis forplikter oppdragsgiver til å gi et bestemt antall poeng for det fremhevede momentet – graden av uttelling beror på en helhetsvurdering av konkurransegrunnlagets øvrige føringer. Avgjørelsen bekrefter også at KOFA ikke overprøver det innkjøpsfaglige skjønnet så lenge evalueringen ikke er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med grunnleggende prinsipper.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Tildelingsevalueringen
Innklagede gjennomførte en konkurranse om totalentreprise for oppføring av en flerbruks- og idrettshall. Klager anførte at innklagedes tolkning og skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» var i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. februar 2023 i sak 2022/1625 Klager:
FuglesangDahl AS
Innklaget:
Osen kommune
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn:
Osen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av «Flerbrukshall og idrettshall – Strand skole». Anskaffelsens verdi var estimert til 65 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 8. september 2022.
Det var i konkurransegrunnlaget opplyst at prosjektet skulle gjennomføres som totalentreprise, og at NS 8407 ville gjelde som generelle kontraktsbestemmelser.
I konkurransegrunnlaget under «[k]rav til prosjektering og utførelse» var det angitt følgende: «Byggherre leverer kun tilbudsgrunnlaget som underlag for videre arbeid. Totalentreprenøren overtar ved kontrahering ansvar for utført prosjektering. Totalentreprenøren inkluderer all detaljprosjektering i sitt tilbud. Prosjektering skal løpende skje ved bruk av fagvise 3D modeller egnet for sammenstilling til en samlet 3D modell. Totalentreprenøren er BIM-ansvarlig. Alle nødvendige tegninger og detaljer skal utarbeides før arbeidets oppstart og godkjennes av byggherre. Det skal ikke avtales andre avvikende løsninger med de utførende uten at dette eventuelt på forhånd er tatt opp og klarert med byggherre eller dennes representant. […]».
www.klagenemndssekretariatet.no
Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 75 prosent) og «Kompetanse» (vektet 25 prosent). Kriteriene var nærmere beskrevet i følgende tabell:
Det var videre gitt følgende merknad for evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse»: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
Ved tilbudsfristens utløp forelå det tilbud fra tre leverandører, herunder fra FuglesangDahl AS (heretter klager) og Birger Pedersen AS.
Klager leverte tilbud med pris på 64 875 568 kroner ekskl. mva. Av klagers tilbudte nøkkelpersoner hadde tre av disse erfaring fra samspillsentrepriser.
Innklagede meddelte ved oversendelse av anskaffelsesprotokoll den 13. september 2022 at kontrakt ble tildelt Birger Pedersen AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandør
hadde levert det laveste pristilbudet, med prisen 63 256 589 kroner. Alle tilbudene fikk full uttelling på tildelingskriteriet «Kompetanse», med følgende begrunnelse: «Det vurderes at alle leverandører har tilstrekkelig kompetanse og referanser for gjennomføring av oppdraget. Alle leverandører har dokumentert kompetanse på personell i henhold til tildelingskriteriene. Det gis 10 poeng til alle leverandørene.»
Klager fikk vektet totalscore på 9,81 poeng, og valgte leverandør fikk vektet totalscore på 10 poeng.
(10) Klager begjærte innsyn i valgte leverandørs tilbud og tilbudsevalueringen og klaget deretter på tildelingen i brev av 16. september 2022. Klager viste til at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det ved vurderingen av tildelingskriteriet «Kompetanse» spesielt skulle legges vekt på erfaring fra samspillsentrepriser. Klager fremholdt at valgte leverandør ikke hadde tilbudt nøkkelpersonell med erfaring fra samspillsentrepriser, uten at dette fikk betydning i evalueringen.
(11) Innklagede kom til at kompetansekriteriet var bedømt i strid med regelverket, og gjennomførte en ny evaluering den 28. september 2022.
(12) I den nye evalueringen har innklagede opplyst at tildelingskriteriet «Kompetanse» har vært bedømt på bakgrunn av tre underkriterier: «Utdanning» (vektet 25 prosent), «Yrkeserfaring» (vektet 25 prosent og «Referanseprosjekter» (vektet 50 prosent). Det er opplyst at erfaring fra samspillsentrepriser «vektlegges spesielt» i bedømmelsen av referanseprosjekter. Totale poeng for leverandør for kompetanse var gjennomsnitt av poeng for prosjektleder, anleggsleder, prosjekteringsleder og arkitekt.
(13) Valgte leverandør fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(14) Klager fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(15) Ved den nye evalueringen vurderte innklagede at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsentrepriser medførte ett poeng trekk under delkriteriet referanseprosjekter. Etter vekting medførte dette at valgte leverandør fikk 0,5 poeng mindre uttelling på tildelingskriteriet. Klager fikk til sammenligning full uttelling på tildelingskriteriet.
(16) Etter ny evaluering fikk valgte leverandør en totalscore på 9,88 og klager fikk 9,81. Kontrakt ble dermed på nytt tildelt valgte leverandør.
(17) Klager innga ny klage på tildelingsbeslutningen i brev av 10. oktober 2022, og anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at erfaring fra samspillprosjekter ikke var blitt lagt spesiell vekt på i poenguttellingen.
(18) Innklagede tok ikke klagen til følge i brev av 13. oktober 2022. Her fremkom at innklagede hadde foretatt en grundig vurdering av klagen, og hentet inn juridisk bistand for å vurdere om poengsettingen var utøvd i tråd med innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Det ble her fremhevet at tildelingskriteriet skulle forstås slik at det var nøkkelpersonenes erfaring fra samspillsprosjekter som skulle vektes særskilt, og da kun ved vurderingen av underkriteriet referanseprosjekter. Innklagede fremla også to teoretiske matriser som viste at også større trekk i poenguttellingen ville medført at Birger Pedersen AS ville blitt valgt som leverandør.
(19) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 12. oktober 2022.
(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. februar 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(21) Innklagede har tolket og konkretisert tildelingskriteriet «Kompetanse» i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(22) Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kompetanse» har også vært i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(23) Klager ber klagenemnda vurdere om vilkårene for erstatningsansvar er oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(24) Innklagede bestrider at evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» er i strid med anskaffelsesregelverket.
(25) Under enhver omstendighet bestrides det at innklagede har forpliktet seg til å gi valgte leverandørs tilbud et så stort poengtrekk at rangeringen av tilbudene ville ha endret seg. Klagenemndas vurdering:
(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for oppføring av en flerbrukshall og idrettshall, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 65 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(27) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om tildelingskriteriet «Kompetanse» er bedømt i samsvar med anskaffelsesregelverket.
(28) Den rettslige kontrollen ved evalueringen av tilbudene er begrenset. Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(29) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kompetanse» ble ledsaget av et dokumentasjonskrav om å levere CV på nøkkelpersoner, og referanseliste for følgende personell: prosjektleder, prosjekteringsleder, anleggsleder og arkitekt. CV-ene skulle angi formell utdannelse og relevant arbeidserfaring. Referanselisten skulle angi tre relevante referanseprosjekter, og inneholde informasjon om prosjektets art og omfang, vedkommendes rolle i prosjektet, kontraktsverdi, ferdigstillelsesdato og kontaktinfo til byggherren. Ved vurderingen ville det «spesielt [bli lagt] vekt på erfaring fra samspillsprosjekter».
(30) Slik klagenemnda ser det, la tildelingskriteriet opp til en vurdering av tilbudte nøkkelpersoners formelle utdannelse og relevante arbeidserfaring fra tidligere prosjekter. En slik vurdering vil i seg selv legge opp til et betydelig skjønn knyttet til innlevert dokumentasjon. Leverandørene kunne imidlertid forvente at erfaring fra samspillsprosjekter ville gi uttelling i evalueringen.
(31) I den første evalueringen er det ikke spor av at innklagede foretok en kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller referanseprosjekter. Innklagede vurderte om kompetansen og referansene var «tilstrekkelig» for gjennomføringen av oppdraget, og innklagede trakk også inn firmaets kompetanse i evalueringen. Samspillserfaring var ikke en del av evalueringen. Klagenemnda er derfor enig med innklagede i at den første evalueringen av kompetanse var ulovlig.
(32) Det følger av forskriften § 25-1 (4) at oppdragsgiver kan endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, dersom «den er i strid med forskriften». Ettersom det var forholdsvis lite som skilte tilbudene i denne konkurransen, forstår klagenemnda at
innklagede valgte å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen for å foreta en ny bedømmelse av tildelingskriteriet «Kompetanse».
(33) Klager har anført at innklagede i den nye evalueringen har endret tildelingskriteriet og tolket og anvendt kriteriet i strid med de grunnleggende prinsippene.
(34) Utformingen av tildelingskriteriet har trukket opp rammer for innklagedes bedømmelse av kompetansekriteriet. Konkurransegrunnlaget inneholdt også en beskrivelse av hvordan relevante forskjeller mellom tilbudene ville gi utslag i poeng: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
(35) Ved den nye evalueringen ble tildelingskriteriet delt inn delvurderinger (underkriterier) som ble bedømt og poengsatt for seg. For hver av de fire tilbudte nøkkelpersonene vurderte innklagede utdannelse (vektet 25 prosent), relevant arbeidserfaring (vektet 25 prosent) og referanseprosjekter (vektet 50 prosent). Det ble deretter utregnet en gjennomsnittsscore, som dannet grunnlaget for uttellingen på tildelingskriteriet. Endringen medførte at totalt vektet poengsum ble endret fra 10 til 9,88 for valgte leverandør. Klagers totalscore forble den samme på 9,81. Valgte leverandør ble dermed på nytt tildelt kontrakt.
(36) Føringene i konkurransegrunnlaget om kompetansekriteriet ble dermed konkretisert i forbindelse med innklagedes andre evaluering. De relevante forskjellene som er vurdert og som har gitt poeng, svarer til de forskjellene som kompetansekriteriet la opp til å bedømme. Dermed har ikke konkretiseringen medført at evalueringen har fått et materielt annet innhold. Tvert imot mener klagenemnda at innklagede har operasjonalisert helhetsvurderingen slik tildelingskriteriet har lagt opp til.
(37) Et sentralt spørsmål i saken er om innklagede har gitt klager tilstrekkelig uttelling for erfaring fra samspill.
(38) I den nye evalueringen har innklagede bedømt og poengsatt erfaring fra samspill i delvurderingen av referanseprosjekter. Innklagede har ment at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsprosjekter medførte ett poeng trekk for nøkkelpersonene prosjektleder, anleggsleder og prosjekteringsleder. Etter vekting av tildelingskriteriet ble total poenguttelling for valgte leverandør 2,38 og 2,5 for klager.
(39) For at evalueringen skal være lovlig, skal tilbudenes poengscore gjenspeile de relevante forskjellene mellom tilbudene. I denne vurderingen er det blant annet relevant å se hen til hvilke rammer som er trukket opp i konkurransegrunnlaget. Som påpekt av klager, vil det være en iboende risiko for at oppdragsgiveren favoriserer én leverandør i en slik ny og korrigert tilbudsevaluering. Denne risikoen knytter seg til avgjørelsen av hvor viktige hver av de relevante forskjellene skal være ved bedømmelsen av tildelingskriteriet, og dermed også hvor mange poeng som er til fordeling i hvert av de underkriteriene som innklagede oppstilte.
(40) I konkurransegrunnlaget var det angitt at det ville legges «spesielt» vekt på erfaring fra samspill. Konkurransegrunnlaget ga imidlertid ingen klare føringer for hvor mange poeng
leverandørene kunne hente på dette i evalueringen. Konkurransegrunnlaget ga også anvisning på at flere andre momenter ville få betydning i bedømmelsen. Sett i lys av at konkurransen ikke gjaldt en samspillsentreprise, har klagenemnda under noe tvil kommet til at tilbudenes poengscore – inkludert uttellingen for samspillserfaring – gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse», har etter dette ikke ført frem.
Konklusjon: Osen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – ramme for prøving av oppdragsgivers skjønnsutøvelse ved tilbudsevaluering
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om forskriftens del I – terskelverdi og anvendelsesområde
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om forskriftens del III – EØS-terskel, bygge- og anleggsanskaffelse
- FOA 2017 § 25-1 — Adgang til å endre tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse når den er i strid med forskriften (fjerde ledd)
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser – klageinteresse