KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1625: Korrigert kompetanseevaluering i totalentreprise
Faktum
Osen kommune kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av flerbrukshall og idrettshall ved Strand skole, estimert til 65 millioner kroner ekskl. mva. Konkurransen hadde to tildelingskriterier: «Pris» (75 prosent) og «Kompetanse» (25 prosent), der det i sistnevnte spesielt skulle legges vekt på erfaring fra samspillsentrepriser. Tre leverandører leverte tilbud. Ved første tildelingsbeslutning fikk alle leverandører full uttelling på «Kompetanse» uten at det ble foretatt noen kvalitativ vurdering, noe innklagede selv erkjente var feil. En ny evaluering ble gjennomført 28. september 2022, der kompetansekriteriet ble operasjonalisert i tre underkriterier – utdanning, yrkeserfaring og referanseprosjekter – og valgte leverandør Birger Pedersen AS fikk ett poeng trekk per nøkkelperson for manglende samspillserfaring. Birger Pedersen AS vant likevel konkurransen med en totalscore på 9,88 mot klagers 9,81. FuglesangDahl AS anførte at poengtrekket ikke reflekterte den særskilte vektingen av samspillserfaring som konkurransegrunnlaget krevde.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for evalueringskontrollen. Etter LOA 2017 § 4 og FOA 2017 del I og III skal evalueringen bygge på de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet. KOFA presiserte at den rettslige kontrollen er begrenset: nemnda kan prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene». Delkonklusjon: KOFAs kontroll rekker ikke til å overprøve innkjøpsfaglige vurderinger som ikke er klart uforsvarlige.
2. Den første evalueringen var ulovlig. KOFA konstaterte at innklagede i den første runden verken foretok en kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller referanseprosjekter, og at samspillserfaring «ikke var en del av evalueringen». Innklagede vurderte bare om kompetansen var «tilstrekkelig» og trakk firmaets kompetanse inn i stedet for personenes. Delkonklusjon: Den første evalueringen var i strid med regelverket, noe innklagede selv erkjente.
3. Hjemmel for og lovlighet av ny evaluering. FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd gir oppdragsgiver adgang til å endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse dersom den er «i strid med forskriften». KOFA fant at innklagede hadde lovlig grunnlag for å annullere den første beslutningen og foreta en ny bedømmelse, og at dette var hensiktsmessig gitt den lille poengskilnaden mellom tilbudene. Delkonklusjon: Rettingen var hjemlet i FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd.
4. Konkretisering av kriteriet i underkriterier. KOFA vurderte om inndelingen i underkriterierne utdanning, yrkeserfaring og referanseprosjekter representerte en ulovlig endring av tildelingskriteriet. Nemnda fant at «føringene i konkurransegrunnlaget om kompetansekriteriet ble dermed konkretisert», og at de relevante forskjellene som ble bedømt svarte til det kriteriet la opp til. Konkretiseringen gav dermed ikke evalueringen «et materielt annet innhold». Delkonklusjon: Operasjonaliseringen var lovlig.
5. Tilstrekkelig uttelling for samspillserfaring. KOFA anerkjente at det er «en iboende risiko for at oppdragsgiveren favoriserer én leverandør» i en korrigert evaluering, og at leverandørene kunne forvente uttelling for samspillserfaring. Nemnda pekte på at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt klare føringer for antall poeng som kunne hentes, og at flere andre momenter også skulle vektlegges. Sett i lys av at kontrakten gjaldt en totalentreprise og ikke en samspillsentreprise, kom KOFA «under noe tvil» til at poengscoren «gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene». Delkonklusjon: Evalueringen var ikke vilkårlig eller i strid med LOA 2017 § 4.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Osen kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Den korrigerte evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse», herunder vektingen av erfaring fra samspillsentrepriser, ble ansett å ligge innenfor oppdragsgivers lovlige skjønnsutøvelse. Klager fikk ikke medhold.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere har adgang til å korrigere en ulovlig tildelingsbeslutning etter FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd, forutsatt at dette skjer før kontraktsinngåelse. Den viser videre at en oppdragsgiver lovlig kan operasjonalisere et tildelingskriterium i underkriterier under evalueringen, så lenge disse gjenspeiler det opprinnelige kriteriets innhold. Avgjørelsen understreker at KOFA utøver en begrenset kontroll med innkjøpsfaglig skjønn: vurderingen overprøves bare dersom den er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med grunnleggende prinsipper. Formuleringen «spesielt vekt» på et bestemt moment gir ikke i seg selv leverandørene krav på et konkret minimumsantall poeng, særlig når konkurransegrunnlaget ikke angir nærmere poengfordelingsregler.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevalueringen Innklagede gjennomførte en konkurranse om totalentreprise for oppføring av en flerbruks- og idrettshall. Klager anførte at innklagedes tolkning og skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» var i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. februar 2023 i sak 2022/1625 Klager: FuglesangDahl AS Innklaget: Osen kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Kristian Jåtog Trygstad Bakgrunn:
(1) Osen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av «Flerbrukshall og idrettshall – Strand skole». Anskaffelsens verdi var estimert til 65 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 8. september 2022.
(2) Det var i konkurransegrunnlaget opplyst at prosjektet skulle gjennomføres som totalentreprise, og at NS 8407 ville gjelde som generelle kontraktsbestemmelser.
(3) I konkurransegrunnlaget under «[k]rav til prosjektering og utførelse» var det angitt følgende: «Byggherre leverer kun tilbudsgrunnlaget som underlag for videre arbeid. Totalentreprenøren overtar ved kontrahering ansvar for utført prosjektering. Totalentreprenøren inkluderer all detaljprosjektering i sitt tilbud. Prosjektering skal løpende skje ved bruk av fagvise 3D modeller egnet for sammenstilling til en samlet 3D modell. Totalentreprenøren er BIM-ansvarlig. Alle nødvendige tegninger og detaljer skal utarbeides før arbeidets oppstart og godkjennes av byggherre. Det skal ikke avtales andre avvikende løsninger med de utførende uten at dette eventuelt på forhånd er tatt opp og klarert med byggherre eller dennes representant. […]». Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(4) Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 75 prosent) og «Kompetanse» (vektet 25 prosent). Kriteriene var nærmere beskrevet i følgende tabell:
(5) Det var videre gitt følgende merknad for evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse»: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
(6) Ved tilbudsfristens utløp forelå det tilbud fra tre leverandører, herunder fra FuglesangDahl AS (heretter klager) og Birger Pedersen AS.
(7) Klager leverte tilbud med pris på 64 875 568 kroner ekskl. mva. Av klagers tilbudte nøkkelpersoner hadde tre av disse erfaring fra samspillsentrepriser.
(8) Innklagede meddelte ved oversendelse av anskaffelsesprotokoll den 13. september 2022 at kontrakt ble tildelt Birger Pedersen AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandør
hadde levert det laveste pristilbudet, med prisen 63 256 589 kroner. Alle tilbudene fikk full uttelling på tildelingskriteriet «Kompetanse», med følgende begrunnelse: «Det vurderes at alle leverandører har tilstrekkelig kompetanse og referanser for gjennomføring av oppdraget. Alle leverandører har dokumentert kompetanse på personell i henhold til tildelingskriteriene. Det gis 10 poeng til alle leverandørene.»
(9) Klager fikk vektet totalscore på 9,81 poeng, og valgte leverandør fikk vektet totalscore på 10 poeng.
(10) Klager begjærte innsyn i valgte leverandørs tilbud og tilbudsevalueringen og klaget deretter på tildelingen i brev av 16. september 2022. Klager viste til at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det ved vurderingen av tildelingskriteriet «Kompetanse» spesielt skulle legges vekt på erfaring fra samspillsentrepriser. Klager fremholdt at valgte leverandør ikke hadde tilbudt nøkkelpersonell med erfaring fra samspillsentrepriser, uten at dette fikk betydning i evalueringen.
(11) Innklagede kom til at kompetansekriteriet var bedømt i strid med regelverket, og gjennomførte en ny evaluering den 28. september 2022.
(12) I den nye evalueringen har innklagede opplyst at tildelingskriteriet «Kompetanse» har vært bedømt på bakgrunn av tre underkriterier: «Utdanning» (vektet 25 prosent), «Yrkeserfaring» (vektet 25 prosent og «Referanseprosjekter» (vektet 50 prosent). Det er opplyst at erfaring fra samspillsentrepriser «vektlegges spesielt» i bedømmelsen av referanseprosjekter. Totale poeng for leverandør for kompetanse var gjennomsnitt av poeng for prosjektleder, anleggsleder, prosjekteringsleder og arkitekt.
(13) Valgte leverandør fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(14) Klager fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(15) Ved den nye evalueringen vurderte innklagede at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsentrepriser medførte ett poeng trekk under delkriteriet referanseprosjekter. Etter vekting medførte dette at valgte leverandør fikk 0,5 poeng mindre uttelling på tildelingskriteriet. Klager fikk til sammenligning full uttelling på tildelingskriteriet.
(16) Etter ny evaluering fikk valgte leverandør en totalscore på 9,88 og klager fikk 9,81. Kontrakt ble dermed på nytt tildelt valgte leverandør.
(17) Klager innga ny klage på tildelingsbeslutningen i brev av 10. oktober 2022, og anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at erfaring fra samspillprosjekter ikke var blitt lagt spesiell vekt på i poenguttellingen.
(18) Innklagede tok ikke klagen til følge i brev av 13. oktober 2022. Her fremkom at innklagede hadde foretatt en grundig vurdering av klagen, og hentet inn juridisk bistand for å vurdere om poengsettingen var utøvd i tråd med innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Det ble her fremhevet at tildelingskriteriet skulle forstås slik at det var nøkkelpersonenes erfaring fra samspillsprosjekter som skulle vektes særskilt, og da kun ved vurderingen av underkriteriet referanseprosjekter. Innklagede fremla også to teoretiske matriser som viste at også større trekk i poenguttellingen ville medført at Birger Pedersen AS ville blitt valgt som leverandør.
(19) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 12. oktober 2022.
(20) Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. februar 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(21) Innklagede har tolket og konkretisert tildelingskriteriet «Kompetanse» i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(22) Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kompetanse» har også vært i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(23) Klager ber klagenemnda vurdere om vilkårene for erstatningsansvar er oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført:
(24) Innklagede bestrider at evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» er i strid med anskaffelsesregelverket.
(25) Under enhver omstendighet bestrides det at innklagede har forpliktet seg til å gi valgte leverandørs tilbud et så stort poengtrekk at rangeringen av tilbudene ville ha endret seg. Klagenemndas vurdering:
(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for oppføring av en flerbrukshall og idrettshall, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 65 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(27) Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om tildelingskriteriet «Kompetanse» er bedømt i samsvar med anskaffelsesregelverket.
(28) Den rettslige kontrollen ved evalueringen av tilbudene er begrenset. Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(29) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kompetanse» ble ledsaget av et dokumentasjonskrav om å levere CV på nøkkelpersoner, og referanseliste for følgende personell: prosjektleder, prosjekteringsleder, anleggsleder og arkitekt. CV-ene skulle angi formell utdannelse og relevant arbeidserfaring. Referanselisten skulle angi tre relevante referanseprosjekter, og inneholde informasjon om prosjektets art og omfang, vedkommendes rolle i prosjektet, kontraktsverdi, ferdigstillelsesdato og kontaktinfo til byggherren. Ved vurderingen ville det «spesielt [bli lagt] vekt på erfaring fra samspillsprosjekter».
(30) Slik klagenemnda ser det, la tildelingskriteriet opp til en vurdering av tilbudte nøkkelpersoners formelle utdannelse og relevante arbeidserfaring fra tidligere prosjekter. En slik vurdering vil i seg selv legge opp til et betydelig skjønn knyttet til innlevert dokumentasjon. Leverandørene kunne imidlertid forvente at erfaring fra samspillsprosjekter ville gi uttelling i evalueringen.
(31) I den første evalueringen er det ikke spor av at innklagede foretok en kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller referanseprosjekter. Innklagede vurderte om kompetansen og referansene var «tilstrekkelig» for gjennomføringen av oppdraget, og innklagede trakk også inn firmaets kompetanse i evalueringen. Samspillserfaring var ikke en del av evalueringen. Klagenemnda er derfor enig med innklagede i at den første evalueringen av kompetanse var ulovlig.
(32) Det følger av forskriften § 25-1 (4) at oppdragsgiver kan endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, dersom «den er i strid med forskriften». Ettersom det var forholdsvis lite som skilte tilbudene i denne konkurransen, forstår klagenemnda at
innklagede valgte å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen for å foreta en ny bedømmelse av tildelingskriteriet «Kompetanse».
(33) Klager har anført at innklagede i den nye evalueringen har endret tildelingskriteriet og tolket og anvendt kriteriet i strid med de grunnleggende prinsippene.
(34) Utformingen av tildelingskriteriet har trukket opp rammer for innklagedes bedømmelse av kompetansekriteriet. Konkurransegrunnlaget inneholdt også en beskrivelse av hvordan relevante forskjeller mellom tilbudene ville gi utslag i poeng: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
(35) Ved den nye evalueringen ble tildelingskriteriet delt inn delvurderinger (underkriterier) som ble bedømt og poengsatt for seg. For hver av de fire tilbudte nøkkelpersonene vurderte innklagede utdannelse (vektet 25 prosent), relevant arbeidserfaring (vektet 25 prosent) og referanseprosjekter (vektet 50 prosent). Det ble deretter utregnet en gjennomsnittsscore, som dannet grunnlaget for uttellingen på tildelingskriteriet. Endringen medførte at totalt vektet poengsum ble endret fra 10 til 9,88 for valgte leverandør. Klagers totalscore forble den samme på 9,81. Valgte leverandør ble dermed på nytt tildelt kontrakt.
(36) Føringene i konkurransegrunnlaget om kompetansekriteriet ble dermed konkretisert i forbindelse med innklagedes andre evaluering. De relevante forskjellene som er vurdert og som har gitt poeng, svarer til de forskjellene som kompetansekriteriet la opp til å bedømme. Dermed har ikke konkretiseringen medført at evalueringen har fått et materielt annet innhold. Tvert imot mener klagenemnda at innklagede har operasjonalisert helhetsvurderingen slik tildelingskriteriet har lagt opp til.
(37) Et sentralt spørsmål i saken er om innklagede har gitt klager tilstrekkelig uttelling for erfaring fra samspill.
(38) I den nye evalueringen har innklagede bedømt og poengsatt erfaring fra samspill i delvurderingen av referanseprosjekter. Innklagede har ment at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsprosjekter medførte ett poeng trekk for nøkkelpersonene prosjektleder, anleggsleder og prosjekteringsleder. Etter vekting av tildelingskriteriet ble total poenguttelling for valgte leverandør 2,38 og 2,5 for klager.
(39) For at evalueringen skal være lovlig, skal tilbudenes poengscore gjenspeile de relevante forskjellene mellom tilbudene. I denne vurderingen er det blant annet relevant å se hen til hvilke rammer som er trukket opp i konkurransegrunnlaget. Som påpekt av klager, vil det være en iboende risiko for at oppdragsgiveren favoriserer én leverandør i en slik ny og korrigert tilbudsevaluering. Denne risikoen knytter seg til avgjørelsen av hvor viktige hver av de relevante forskjellene skal være ved bedømmelsen av tildelingskriteriet, og dermed også hvor mange poeng som er til fordeling i hvert av de underkriteriene som innklagede oppstilte.
(40) I konkurransegrunnlaget var det angitt at det ville legges «spesielt» vekt på erfaring fra samspill. Konkurransegrunnlaget ga imidlertid ingen klare føringer for hvor mange poeng
leverandørene kunne hente på dette i evalueringen. Konkurransegrunnlaget ga også anvisning på at flere andre momenter ville få betydning i bedømmelsen. Sett i lys av at konkurransen ikke gjaldt en samspillsentreprise, har klagenemnda under noe tvil kommet til at tilbudenes poengscore – inkludert uttellingen for samspillserfaring – gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse», har etter dette ikke ført frem. Konklusjon: Osen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet – overordnet ramme for evalueringskontrollen
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om anskaffelsens terskelverdi og hvilke deler av forskriften som gjelder – konkurransen fulgte del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om bygg- og anleggsanskaffelser over EØS-terskel – del III kom til anvendelse
- FOA 2017 § 25-1 — Adgang til å endre tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse dersom beslutningen er i strid med forskriften – hjemmel for ny evaluering
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klagers saklige klageinteresse som deltaker i konkurransen