KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/1625: Kompetanseevaluering i totalentreprise
Faktum
Osen kommune kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av flerbrukshall og idrettshall ved Strand skole, estimert til 65 millioner kroner ekskl. mva. Konkurransen ble avgjort på beste forhold mellom pris og kvalitet, med tildelingskriteriene «Pris» (75 prosent) og «Kompetanse» (25 prosent). Av konkurransegrunnlaget fremgikk at det ved vurderingen av kompetansekriteriet ville bli lagt «spesielt» vekt på erfaring fra samspillsprosjekter. Tre leverandører innga tilbud. Valgte leverandør, Birger Pedersen AS, hadde laveste pris. I den første evalueringen fikk alle leverandørene full poenguttelling på kompetansekriteriet, uten noen kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller erfaring fra samspillsentrepriser. Etter klage fra FuglesangDahl AS erkjente kommunen at den første evalueringen var ulovlig og gjennomførte en ny evaluering den 28. september 2022. I den nye evalueringen ble kompetansekriteriet operasjonalisert gjennom tre underkriterier: «Utdanning» (25 prosent), «Yrkeserfaring» (25 prosent) og «Referanseprosjekter» (50 prosent). Valgte leverandørs manglende samspillserfaring medførte ett poeng trekk under referanseprosjekter. Etter vekting fikk valgte leverandør totalscore 9,88 mot klagers 9,81, og kontrakt ble på nytt tildelt Birger Pedersen AS.
KOFAs vurdering
1. Rammen for rettslig kontroll av tilbudsevalueringen
Rettsregelen: Etter LOA 2017 § 4 skal oppdragsgiver overholde de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet. Den rettslige kontrollen av evalueringen er begrenset; klagenemnda kan prøve om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene». KOFAs tolkning: Prøvingsintensiteten er lav for innkjøpsfaglig skjønn, men skjønnet er bundet av kriteriene slik de fremgår av konkurransegrunnlaget. Avgjørende faktum: Tildelingskriteriet «Kompetanse» la opp til vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring og referanseprosjekter, med særlig vekt på samspillserfaring. Delkonklusjon: Evalueringen måtte reflektere disse rammene.
2. Lovligheten av den første evalueringen og adgangen til ny evaluering
Rettsregelen: FOA 2017 § 25-1 (4) gir oppdragsgiver adgang til å endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse dersom den «er i strid med forskriften». KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir grunnlag for annullering og ny evaluering ved konstatert regelbrudd. Avgjørende faktum: I den første evalueringen vurderte innklagede bare om kompetansen var «tilstrekkelig», trakk inn firmaets kompetanse og la ikke erfaring fra samspillsentrepriser til grunn. Klagenemnda slo fast at «den første evalueringen av kompetanse var ulovlig». Delkonklusjon: Annulleringen og den nye evalueringen var rettslig forankret i FOA 2017 § 25-1 (4).
3. Lovligheten av den nye evalueringen – operasjonalisering og vekting av samspillserfaring
Rettsregelen: Tilbudenes poengscorer skal gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene i samsvar med kriteriene i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver kan konkretisere en helhetsvurdering ved å bruke underkriterier, forutsatt at dette ikke gir evalueringen et materielt annet innhold. KOFAs tolkning: Operasjonalisering gjennom underkriteriene utdannelse, yrkeserfaring og referanseprosjekter lå innenfor rammene av kompetansekriteriet. Det ble påpekt at det ved ny evaluering er «en iboende risiko» for at oppdragsgiver favoriserer én leverandør gjennom valg av relativ vekt mellom underkriterier. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget angav at erfaring fra samspill ville bli vektlagt «spesielt», men ga ingen klare føringer for poengmessig uttelling. Konkurransen gjaldt en totalentreprise, ikke en samspillsentreprise. Valgte leverandørs manglende samspillserfaring ga ett poeng trekk, noe som etter vekting utgjorde 0,5 poeng på totalkriteriet. Delkonklusjon: Klagenemnda kom «under noe tvil» til at poengscorene – inkludert uttellingen for samspillserfaring – gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, og at evalueringen ikke brøt regelverket.
Konklusjon
Klagenemnda fant at Osen kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Den nye evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» ble ansett å operasjonalisere helhetsvurderingen på en måte som var forenlig med konkurransegrunnlagets rammer, og vektingen av erfaring fra samspillsentrepriser – selv om den var begrenset – ble ikke funnet vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en første tilbudsevaluering som mangler reell kvalitativ vurdering av tildelingskriteriene, vil kunne anses ulovlig – også når alle tilbydere gis full poenguttelling. Den viser videre at oppdragsgiver har adgang til å korrigere en ulovlig tildelingsbeslutning ved ny evaluering frem til kontraktsinngåelse, jf. FOA 2017 § 25-1 (4), men at en slik ny evaluering innebærer risiko for uintendert favorisering. Avgjørelsen understreker at formuleringen «spesielt vekt» på et bestemt moment i konkurransegrunnlaget ikke nødvendigvis medfører en bestemt poengmessig minimumsuttelling, særlig der konkurransen ikke direkte gjelder den entrepriseformen momentet relaterer seg til. KOFAs tvil indikerer at grensedragningen her kan være skjønnsmessig og kontekstuell.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevalueringen Innklagede gjennomførte en konkurranse om totalentreprise for oppføring av en flerbruks- og idrettshall. Klager anførte at innklagedes tolkning og skjønnsutøvelse ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» var i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 27. februar 2023 i sak 2022/1625 Klager: FuglesangDahl AS Innklaget: Osen kommune Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Kristian Jåtog Trygstad
Bakgrunn
(1)Osen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. juli 2022 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av «Flerbrukshall og idrettshall – Strand skole». Anskaffelsens verdi var estimert til 65 000 000 kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 8. september 2022.
(2)Det var i konkurransegrunnlaget opplyst at prosjektet skulle gjennomføres som totalentreprise, og at NS 8407 ville gjelde som generelle kontraktsbestemmelser.
(3)I konkurransegrunnlaget under «[k]rav til prosjektering og utførelse» var det angitt følgende: «Byggherre leverer kun tilbudsgrunnlaget som underlag for videre arbeid. Totalentreprenøren overtar ved kontrahering ansvar for utført prosjektering. Totalentreprenøren inkluderer all detaljprosjektering i sitt tilbud. Prosjektering skal løpende skje ved bruk av fagvise 3D modeller egnet for sammenstilling til en samlet 3D modell. Totalentreprenøren er BIM-ansvarlig. Alle nødvendige tegninger og detaljer skal utarbeides før arbeidets oppstart og godkjennes av byggherre. Det skal ikke avtales andre avvikende løsninger med de utførende uten at dette eventuelt på forhånd er tatt opp og klarert med byggherre eller dennes representant. […]». Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(4)Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 75 prosent) og «Kompetanse» (vektet 25 prosent). Kriteriene var nærmere beskrevet i følgende tabell:
(5)Det var videre gitt følgende merknad for evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse»: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
(6)Ved tilbudsfristens utløp forelå det tilbud fra tre leverandører, herunder fra FuglesangDahl AS (heretter klager) og Birger Pedersen AS.
(7)Klager leverte tilbud med pris på 64 875 568 kroner ekskl. mva. Av klagers tilbudte nøkkelpersoner hadde tre av disse erfaring fra samspillsentrepriser.
(8)Innklagede meddelte ved oversendelse av anskaffelsesprotokoll den 13. september 2022 at kontrakt ble tildelt Birger Pedersen AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandør
hadde levert det laveste pristilbudet, med prisen 63 256 589 kroner. Alle tilbudene fikk full uttelling på tildelingskriteriet «Kompetanse», med følgende begrunnelse: «Det vurderes at alle leverandører har tilstrekkelig kompetanse og referanser for gjennomføring av oppdraget. Alle leverandører har dokumentert kompetanse på personell i henhold til tildelingskriteriene. Det gis 10 poeng til alle leverandørene.»
(9)Klager fikk vektet totalscore på 9,81 poeng, og valgte leverandør fikk vektet totalscore på 10 poeng.
(10)Klager begjærte innsyn i valgte leverandørs tilbud og tilbudsevalueringen og klaget deretter på tildelingen i brev av 16. september 2022. Klager viste til at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det ved vurderingen av tildelingskriteriet «Kompetanse» spesielt skulle legges vekt på erfaring fra samspillsentrepriser. Klager fremholdt at valgte leverandør ikke hadde tilbudt nøkkelpersonell med erfaring fra samspillsentrepriser, uten at dette fikk betydning i evalueringen.
(11)Innklagede kom til at kompetansekriteriet var bedømt i strid med regelverket, og gjennomførte en ny evaluering den 28. september 2022.
(12)I den nye evalueringen har innklagede opplyst at tildelingskriteriet «Kompetanse» har vært bedømt på bakgrunn av tre underkriterier: «Utdanning» (vektet 25 prosent), «Yrkeserfaring» (vektet 25 prosent og «Referanseprosjekter» (vektet 50 prosent). Det er opplyst at erfaring fra samspillsentrepriser «vektlegges spesielt» i bedømmelsen av referanseprosjekter. Totale poeng for leverandør for kompetanse var gjennomsnitt av poeng for prosjektleder, anleggsleder, prosjekteringsleder og arkitekt.
(13)Valgte leverandør fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(14)Klager fikk følgende poenguttelling under tildelingskriteriet «Kompetanse»:
(15)Ved den nye evalueringen vurderte innklagede at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsentrepriser medførte ett poeng trekk under delkriteriet referanseprosjekter. Etter vekting medførte dette at valgte leverandør fikk 0,5 poeng mindre uttelling på tildelingskriteriet. Klager fikk til sammenligning full uttelling på tildelingskriteriet.
(16)Etter ny evaluering fikk valgte leverandør en totalscore på 9,88 og klager fikk 9,81. Kontrakt ble dermed på nytt tildelt valgte leverandør.
(17)Klager innga ny klage på tildelingsbeslutningen i brev av 10. oktober 2022, og anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved at erfaring fra samspillprosjekter ikke var blitt lagt spesiell vekt på i poenguttellingen.
(18)Innklagede tok ikke klagen til følge i brev av 13. oktober 2022. Her fremkom at innklagede hadde foretatt en grundig vurdering av klagen, og hentet inn juridisk bistand for å vurdere om poengsettingen var utøvd i tråd med innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Det ble her fremhevet at tildelingskriteriet skulle forstås slik at det var nøkkelpersonenes erfaring fra samspillsprosjekter som skulle vektes særskilt, og da kun ved vurderingen av underkriteriet referanseprosjekter. Innklagede fremla også to teoretiske matriser som viste at også større trekk i poenguttellingen ville medført at Birger Pedersen AS ville blitt valgt som leverandør.
(19)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør den 12. oktober 2022.
(20)Nemndsmøte i saken ble avholdt 20. februar 2023.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(21)Innklagede har tolket og konkretisert tildelingskriteriet «Kompetanse» i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(22)Innklagedes skjønnsutøvelse ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kompetanse» har også vært i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(23)Klager ber klagenemnda vurdere om vilkårene for erstatningsansvar er oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført
(24)Innklagede bestrider at evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» er i strid med anskaffelsesregelverket.
(25)Under enhver omstendighet bestrides det at innklagede har forpliktet seg til å gi valgte leverandørs tilbud et så stort poengtrekk at rangeringen av tilbudene ville ha endret seg.
Klagenemndas vurdering
(26)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for oppføring av en flerbrukshall og idrettshall, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 65 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(27)Klagenemnda skal i det følgende ta stilling til om tildelingskriteriet «Kompetanse» er bedømt i samsvar med anskaffelsesregelverket.
(28)Den rettslige kontrollen ved evalueringen av tilbudene er begrenset. Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.
(29)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriet «Kompetanse» ble ledsaget av et dokumentasjonskrav om å levere CV på nøkkelpersoner, og referanseliste for følgende personell: prosjektleder, prosjekteringsleder, anleggsleder og arkitekt. CV-ene skulle angi formell utdannelse og relevant arbeidserfaring. Referanselisten skulle angi tre relevante referanseprosjekter, og inneholde informasjon om prosjektets art og omfang, vedkommendes rolle i prosjektet, kontraktsverdi, ferdigstillelsesdato og kontaktinfo til byggherren. Ved vurderingen ville det «spesielt [bli lagt] vekt på erfaring fra samspillsprosjekter».
(30)Slik klagenemnda ser det, la tildelingskriteriet opp til en vurdering av tilbudte nøkkelpersoners formelle utdannelse og relevante arbeidserfaring fra tidligere prosjekter. En slik vurdering vil i seg selv legge opp til et betydelig skjønn knyttet til innlevert dokumentasjon. Leverandørene kunne imidlertid forvente at erfaring fra samspillsprosjekter ville gi uttelling i evalueringen.
(31)I den første evalueringen er det ikke spor av at innklagede foretok en kvalitativ vurdering av nøkkelpersonenes utdannelse, arbeidserfaring eller referanseprosjekter. Innklagede vurderte om kompetansen og referansene var «tilstrekkelig» for gjennomføringen av oppdraget, og innklagede trakk også inn firmaets kompetanse i evalueringen. Samspillserfaring var ikke en del av evalueringen. Klagenemnda er derfor enig med innklagede i at den første evalueringen av kompetanse var ulovlig.
(32)Det følger av forskriften § 25-1 (4) at oppdragsgiver kan endre en tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse, dersom «den er i strid med forskriften». Ettersom det var forholdsvis lite som skilte tilbudene i denne konkurransen, forstår klagenemnda at
innklagede valgte å annullere den opprinnelige tildelingsbeslutningen for å foreta en ny bedømmelse av tildelingskriteriet «Kompetanse».
(33)Klager har anført at innklagede i den nye evalueringen har endret tildelingskriteriet og tolket og anvendt kriteriet i strid med de grunnleggende prinsippene.
(34)Utformingen av tildelingskriteriet har trukket opp rammer for innklagedes bedømmelse av kompetansekriteriet. Konkurransegrunnlaget inneholdt også en beskrivelse av hvordan relevante forskjeller mellom tilbudene ville gi utslag i poeng: «** I evalueringen av kompetanse vil det bli benyttet poengsum fra 10 til 0. Det benyttes normalt en desimal. Tilbudet med best kvalitet får 10 poeng. Øvrige leverandører vil få et fratrekk basert på oppdragsgivers innkjøpsfaglige vurdering av forholdet mellom beste kompetanse og tilbudte kompetanse.»
(35)Ved den nye evalueringen ble tildelingskriteriet delt inn delvurderinger (underkriterier) som ble bedømt og poengsatt for seg. For hver av de fire tilbudte nøkkelpersonene vurderte innklagede utdannelse (vektet 25 prosent), relevant arbeidserfaring (vektet 25 prosent) og referanseprosjekter (vektet 50 prosent). Det ble deretter utregnet en gjennomsnittsscore, som dannet grunnlaget for uttellingen på tildelingskriteriet. Endringen medførte at totalt vektet poengsum ble endret fra 10 til 9,88 for valgte leverandør. Klagers totalscore forble den samme på 9,81. Valgte leverandør ble dermed på nytt tildelt kontrakt.
(36)Føringene i konkurransegrunnlaget om kompetansekriteriet ble dermed konkretisert i forbindelse med innklagedes andre evaluering. De relevante forskjellene som er vurdert og som har gitt poeng, svarer til de forskjellene som kompetansekriteriet la opp til å bedømme. Dermed har ikke konkretiseringen medført at evalueringen har fått et materielt annet innhold. Tvert imot mener klagenemnda at innklagede har operasjonalisert helhetsvurderingen slik tildelingskriteriet har lagt opp til.
(37)Et sentralt spørsmål i saken er om innklagede har gitt klager tilstrekkelig uttelling for erfaring fra samspill.
(38)I den nye evalueringen har innklagede bedømt og poengsatt erfaring fra samspill i delvurderingen av referanseprosjekter. Innklagede har ment at valgte leverandørs manglende erfaring fra samspillsprosjekter medførte ett poeng trekk for nøkkelpersonene prosjektleder, anleggsleder og prosjekteringsleder. Etter vekting av tildelingskriteriet ble total poenguttelling for valgte leverandør 2,38 og 2,5 for klager.
(39)For at evalueringen skal være lovlig, skal tilbudenes poengscore gjenspeile de relevante forskjellene mellom tilbudene. I denne vurderingen er det blant annet relevant å se hen til hvilke rammer som er trukket opp i konkurransegrunnlaget. Som påpekt av klager, vil det være en iboende risiko for at oppdragsgiveren favoriserer én leverandør i en slik ny og korrigert tilbudsevaluering. Denne risikoen knytter seg til avgjørelsen av hvor viktige hver av de relevante forskjellene skal være ved bedømmelsen av tildelingskriteriet, og dermed også hvor mange poeng som er til fordeling i hvert av de underkriteriene som innklagede oppstilte.
(40)I konkurransegrunnlaget var det angitt at det ville legges «spesielt» vekt på erfaring fra samspill. Konkurransegrunnlaget ga imidlertid ingen klare føringer for hvor mange poeng
leverandørene kunne hente på dette i evalueringen. Konkurransegrunnlaget ga også anvisning på at flere andre momenter ville få betydning i bedømmelsen. Sett i lys av at konkurransen ikke gjaldt en samspillsentreprise, har klagenemnda under noe tvil kommet til at tilbudenes poengscore – inkludert uttellingen for samspillserfaring – gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse», har etter dette ikke ført frem.
Konklusjon
Osen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet – ramme for prøving av skjønnsutøvelsen
- FOA 2017 § 5-1 — Fastlegger at anskaffelsen følger FOA 2017 del I og III
- FOA 2017 § 5-3 — Fastlegger at anskaffelsen følger FOA 2017 del I og III
- FOA 2017 § 25-1 — Adgang til å endre tildelingsbeslutning frem til kontraktsinngåelse når beslutningen er i strid med forskriften – hjemmel for ny evaluering
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Saklig klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen