KOFA 2025/0896: Brudd på begrunnelsesplikt – BPA-konsesjon

Saken gjelder:

Begrunnelse. De grunnleggende prinsippene i loven § 4. Tilbudsevaluering.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter for levering av brukerstyrt personlig assistanse. Klager anførte at innklagede hadde brutt dokumentasjonsplikten og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet og etterprøvbarhet, samt ved evalueringen av tilbudene. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene og begrunnelsesplikten. Klagenemndas avgjørelse 10. september 2025 i sak 2025/0896 Klager:

JAG Assistanse AS

Innklaget:

Harstad kommune / Hársttáid Suohkan

Klagenemndas medlemmer:

Hallgrim Fagervold, Hanne S. Torkelsen og Elisabeth Wiik

Bakgrunn:

Harstad kommune (heretter innklagede) kunngjorde 26. februar 2025 en konkurranse for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter for levering av brukerstyrt personlig assistanse i kommunene Harstad, Kvæfjord, Lødingen og Tjeldsund. Anskaffelsens verdi var estimert til 120 millioner kroner ekskl. mva, og hadde en varighet på tre år, med opsjon på forlengelse i to år, totalt fem år. Tilbudsfrist var 28. mars 2025.

Anskaffelsen ble gjennomført med formål om å inngå tjenestekonsesjonskontrakter med fire leverandører.

Kontraktene ville inngås basert på fastpris, og tildeling ville derfor skje på bakgrunn av tildelingskriteriet «Kvalitet», vektet 100 prosent: Tildelingskriterier Kvalitet Under dette kriteriet vurderes:

Vekt 100%

Under dette kriteriet vurderes følgende momenter knyttet til leverandørens forståelse av oppdraget og oppdragsløsning: • •

Utforming av tjenesten Beskrive kapasitet. Herunder: Hvor mange oppdrag kan leverandør påta seg samtidig, er det noen begrensninger? Hvor raskt kan nye oppdrag starte etter tildeling? Leverandørens arbeidsgiveransvar

Dokumentasjonskrav Det skal gis en grundig redegjørelse for de underpunktene som følger av kvalitetskriteriet. Redegjørelsen skal merkes "Løsningsbeskrivelse kvalitet".

Opplæring og oppfølging av arbeidsledere/medarbeidere Opplæring og oppfølging av arbeidstakere/ansatte Beskrivelse av prosedyrer og system leverandøren har for kontroll av faglig forsvarlighet og kvalitet

Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede 14 tilbud, herunder fra JAG Assistanse AS (heretter klager), Ecura Hjemmetjenester og BPA AS, Medvind Assistanse AS, Prima Assistanse AS og Uloba – Independent Living Norge SA.

Den 15. mai 2025 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Ecura Hjemmetjenester og BPA AS (heretter Ecura), Medvind Assistanse AS (heretter Medvind), Prima Assistanse AS (heretter Prima) og Uloba – Independent Living Norge SA (heretter Uloba). Disse fire leverandørene hadde alle fått 10 poeng på kvalitetskriteriet. Klager oppnådde, sammen med to andre leverandører, nest best poengscore, med 9,833 poeng. Innklagedes begrunnelse for evalueringen var: «Ecura, Medvind assistanse, Prima assistanse og Uloba er alle gitt 10 poeng i kvalitetsevalueringen. Det er flere leverandører som har levert svært gode besvarelser og det er lite som skiller i kvalitet mellom de 4 som er tildelt kontrakt og de leverandørene som er gitt fra 8 poeng og oppover. De 4 leverandørene som er tildelt kontrakt har spesielt gode beskrivelser av tjenesten de skal levere. Det er tydelige beskrivelser av oppstart av nye oppdrag, og hvordan de skal sikre ressurser til oppdragene. De har levert tydelige beskrivelser og viser gode rutiner for opplæring og oppfølging av både arbeidsledere/medarbeidere og arbeidstakere/ansatte. På dette punktet er også hav/ 2care BPA, MIO BPA og JAG assistanse vurdert å ha levert med samme kvalitet, for de øvrige tilbudene skiller det ganske mye sammenlignet med de som har best besvarelse. For beskrivelse av prosedyrer og system leverandøren har for kontroll av faglig forsvarlighet og kvalitet er det Ecura, Medvind assistanse, Prima assistanse og Uloba som har beste besvarelse. Hav/2care BPA, MIO BPA og JAG assistanse er vurdert å ha svært god kvalitet i sine beskrivelser og prosedyrer og det er lite som skiller mot de beste besvarelsene.»

Den 22. mai 2025 kontaktet klager innklagede og ba om en begrunnelse for hvordan poengscoren var begrunnet, og spesifikt hva som hadde medført trekk for klager. Til dette svarte innklagede den 23. mai 2025 følgende: «JAG er i tildelingen gitt 9,833 poeng av 10 mulige poeng. Det vil si at JAG kun er trukket 0,167 poeng. I evalueringen av kvalitet er kulepunktene som er oppgitt i kriteriet gitt lik innbyrdes vekting. Det viser at JAG er vurdert å ha levert ett svært godt tilbud og at det er lite som skiller sammenlignet med de som har oppnådd 10 poeng. De fire som er tildelt oppdrag har noe bedre beskrivelse av utformingen av tjenesten og besvarelse av kapasitet til å levere tjenester».

Klager påklaget tildelingsbeslutningen 27. mai 2025, og ba om en ytterligere begrunnelse for tildelingen. Innklagede oversendte en utvidet begrunnelse for tildelingen 5. juni 2025I den utvidete begrunnelsen fremgikk det i besvarelsen av momentet om prosedyrer og systemer at «øvrige leverandører har mer generelle eller mangelfulle beskrivelser, og fremstår ikke med samme grad av operasjonalisering eller dokumentert kvalitetssikring.»

Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 10. juni 2025. Klagebehandling startet 23. juni 2025, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.

(10) Nemndsmøte i saken ble avholdt 25. august 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(11) Innklagede har brutt § 7-1 ved enten å ikke utforme, eventuelt ikke å ta vare på, dokumentasjon for å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Den supplerende begrunnelsen som er gitt, dokumenterer ikke i tilstrekkelig grad hvordan beslutningene om tildeling er tatt. Klager mistenker videre at dette ikke var et dokument som forelå da beslutningen ble tatt, men ble skrevet i etterkant for å forsvare valg av leverandør.

(12) Innklagedes begrunnelse har ikke gjort klager i stand til å forstå oppdragsgivers valg og vurderinger underveis i prosessen, eller i etterkant av prosessen. Begrunnelsen er dermed ulovlig. Dette utgjør også brudd på de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

(13) I den supplerende begrunnelsen har innklagede vist til at de valgte leverandørene er «robuste organisasjoner» under momentet om beskrivelse av kapasitet. Det stilles spørsmål ved hvor mye vekt som er lagt på organisasjonens størrelse. Eneste forskjell på klager og valgte leverandør på dette punkt er at klager er en mindre leverandør. Hva gjelder punktet oppfølging og opplæring har klager større kursopplegg enn de valgte leverandører, og det stilles derfor spørsmål ved hvordan innklagede har vurdert dette punkt. Avslutningsvis skriver innklagede i den supplerende begrunnelsen at de valgte leverandører skiller seg positivt ut hva gjelder momentet beskrivelse av prosedyrer og systemer av faglig forsvarlighet og kvalitet, og at de presenterer konkrete rutiner for internkontroll, avvikshåndtering og tilsyn og forbedringsarbeid. Klager har også levert inn slike beskrivelser og har ISO-sertifisert kvalitetssikringssystem og miljøledelsessystem. Det må dermed være klart at klager har tilstrekkelige rutiner for kvalitetssikring og faglig forsvarlighet. Innklagedes tilbudsevaluering er dermed ulovlig. Innklagede har i det vesentlige anført:

(14) Det bestrides at regelverket er brutt. Innklagede har vurdert tilbyderne opp mot tildelingskriteriene, og har valgt de leverandørene som scoret best. Dette er beskrevet i tildelingsbrevet og i den supplerende begrunnelsen. Oppbevaringen av tildelingsbrevet med begrunnelse samt arbeidsdokumenter for evaluering oppfyller kravet til dokumentasjon i § 7-1.

(15) Klager har ikke krav på en individuell begrunnelse for sitt tilbud. Det er redegjort for de vinnende tilbudenes egenskaper i samsvar med tildelingskriteriene. Begrunnelsesplikten er derfor oppfylt. Den etterfølgende begrunnelsen utdyper den opprinnelige begrunnelsen, og har ikke ført til at evalueringen har fått et annet materielt innhold. Det er riktig at den supplerende begrunnelsen er utformet i ettertid etter forespørsel fra tilbydere.

(16) I evalueringen er de seks underkriteriene gitt lik vekting med poengscore på maks ti poeng, totalt seksti poeng. Beste tilbud på hvert underkriterium er gitt ti poeng, og de øvrige er gitt poeng som gjenspeiler relevante forskjeller. Klager er gitt ti poeng for samtlige underkriterier med unntak av «Opplæring og oppfølging av arbeidstakere/ansatte». Begrunnelsen for poengsettingen fremgår av tildelingsbrevet og den supplerende begrunnelsen. Bakgrunnen for klagers trekk er at beskrivelsen av opplæringen og oppfølgingen i tilbudet er vurdert å være noe svakere sammenlignet med de vinnende tilbudene. Klagenemndas vurdering:

(17) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder tildeling av tjenestekonsesjoner om levering av brukerstyrt personlig assistanse som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 120 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskrift 12. august 2016 nr. 976 om konsesjonskontrakter (heretter forskriften) del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(18) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt begrunnelsesplikten.

(19) Det følger av forskriften § 14-5 (1) at oppdragsgiver skriftlig og samtidig skal gi berørte leverandører en meddelelse om valg av leverandør før konsesjonskontrakt inngås. Det skal gis en begrunnelse for valget i meddelelsen, og denne skal «inneholde navnet på den valgte leverandøren og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». Det er den samtidige begrunnelsen som gis ved meddelelse av tildelingen som skal oppfylle begrunnelsesplikten.

(20) Kravene til begrunnelsen avhenger av forholdene i den enkelte sak. Som utgangspunkt stilles det strengere krav til begrunnelsen jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet. Etter omstendighetene kan en kortfattet begrunnelse være tilstrekkelig til å sette leverandørene i stand til å forstå hva som gjør at valgte leverandør ble vurdert som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene, se eksempelvis klagenemndas sak 2019/106, premiss 31 flg.

(21) I evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» ble det gitt ett til ti poeng for hvert av de seks underkriteriene, som så ble omregnet til endelig poengskala fra en til ti, med lik innbyrdes vekting. Slik klagenemnda oppfatter det, er dette gjort ved å dele den totale poengsummen på antall underkriterier. I sin forklaring til nemnda, har innklagede forklart at klager fikk ti poeng på samtlige underkriterier, med unntak av «Opplæring og oppfølging av arbeidstakere/ansatte», hvor klager fikk ni poeng. Dette utgjør totalt 59 poeng, som igjen utgjør 9,833 poeng når det deles på seks, som stemmer med poengsummen klager er gitt.

(22) Foruten å vise til at de valgte leverandørene har «spesielt gode beskrivelser» og «tydelige beskrivelser», gir begrunnelsen svært lite opplysninger om hvorfor de valgte leverandørene er vurdert som bedre. Det er riktignok vist til at det er tydelige beskrivelser av oppstart av nye oppdrag, hvordan ressurser skal sikres til oppdragene og gode rutiner for opplæring og oppfølging, men dette gjelder kun tre av seks momenter som inngikk i evalueringen. Det er heller ikke differensiert mellom de fire valgte leverandørene. Når tildelingen i denne konkurransen var basert på kvalitetskriteriet alene, og dette gav innklagede rom for en skjønnsmessig vurdering, er en begrunnelse som denne ikke tilstrekkelig for å oppfylle begrunnelsesplikten. Innklagede har derfor brutt begrunnelsesplikten i § 14-5 (1).

(23) Klagenemnda har i tidligere saker lagt til grunn at oppdragsgiveren kan rette en mangelfull begrunnelse ved å gi en ny eller utfyllende begrunnelse, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/183 avsnitt 54. I denne saken ga innklagede utfyllende begrunnelser 22. mai og 25. juni 2025.

(24) Av innklagedes opprinnelige begrunnelse gitt ved tildelingen, sett i sammenheng med den etterfølgende begrunnelsen, fremgår det at klager er gitt trekk for underkriteriet «Beskrivelse av prosedyrer og system leverandøren har for kontroll av faglig forsvarlighet og kvalitet». Dette kommer tydelig frem ved at det i den samtidige begrunnelsen gitt ved tildeling står at klager er vurdert «å ha levert med samme kvalitet» som de valgte leverandørene for opplæring og oppfølging. Dette står i motstrid med innklagedes forklaring av kvalitetsevalueringen, se avsnitt 21. I etterfølgende begrunnelse er kun de valgte leverandørene omtalt, og ikke forskjell til de øvrige leverandørene. Begge momentene som gjelder opplæring og oppfølging er begrunnet samlet. Videre fremgår det i den samtidige begrunnelsen gitt ved tildeling at klager for underkriteriet om prosedyrer og system, er «vurdert å ha svært god kvalitet» i sin besvarelse, og at «det er lite som skiller mot de beste besvarelsene». I den etterfølgende begrunnelsen er det for underkriteriet om prosedyrer og systemer vist til hvordan «øvrige leverandører» ikke fremstår «med samme grad av operasjonalisering eller dokumentert kvalitetssikring». Dette indikerer at klagers tilbud er gitt trekk på underkriteriet om prosedyrer og system, og ikke underkriteriet om opplæring og oppfølging.

(25) Videre fremgår det av innklagedes e-post til klager den 23. mai 2025 at de fire valgte leverandørene «har noe bedre beskrivelse av utformingen av tjenesten og besvarelse av kapasitet til å levere tjenester», og at dette er årsaken til poengtrekket klager har fått. Momentene det her vises til er ytterligere to andre underkriterier som var del av evalueringen, «Utforming av tjenesten» og «Beskrive kapasitet […]».

(26) Klagenemnda har etter dette kommet til at heller ikke den etterfølgende begrunnelsen er tilstrekkelig til å sette leverandørene i stand til å forstå hva som gjør at de valgte leverandørene ble vurdert som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene.

(27) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt loven § 4, nærmere bestemt prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

(28) Prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet er ment å dekke det samme som det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet. Dette innebærer at oppdragsgiver må sikre tilstrekkelig åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen, herunder at konkurransen må gjennomføres på en måte som er forutsigbar for leverandørene, samt at leverandørene gis mulighet til å kontrollere at konkurransereglene ikke bryter med

likebehandlingsprinsippet. Det innebærer videre at oppdragsgiver må sikre at vesentlige forhold i konkurransen kan etterprøves, slik at leverandørene skal kunne stole på at den informasjonen oppdragsgiver gir, er korrekt, se Prop. 51 L (2015-2016) på side 82.

(29) Basert på innklagedes begrunnelser og forklaringer, er det ikke mulig for verken klagenemnda eller klager å forstå hvilke forhold som har begrunnet trekket i klagers poengsum, eller på hvilke eller hvilket underkriterium de valgte leverandørene er vurdert som bedre. Klagenemnda finner det etter dette klart at det foreligger brudd på prinsippet om etterprøvbarhet og forutberegnelighet. På denne bakgrunn finner ikke klagenemnda grunnlag for å behandle klagers anførsel om brudd ved evalueringen av tilbudene.

(30) Klagenemnda forstår klagers anførsel om brudd på dokumentasjonsplikten i § 7-1 å være begrunnet med at den etterfølgende begrunnelsen etter klagers oppfatning ikke forelå da beslutningen om valg av leverandør ble tatt, men heller ble skrevet i etterkant for å forsvare valg av leverandør. Nemnda kan ikke se at det foreligger, eller at klager har fremsatt, holdepunkter for at den etterfølgende begrunnelsen ikke var basert på dokumentasjon nedtegnet på evalueringstidspunktet. Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å gå nærmere inn på dette.

(31) Det kan ikke utelukkes at bruddene som er konstatert kan ha hatt innvirkning på resultatet i konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Harstad kommune har brutt begrunnelsesplikten og de grunnleggende prinsippene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet i loven § 4.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────