KOFA 2024/2032: Euro 6-krav til anleggsmaskiner ga brudd

Saken gjelder:

Begrunnelse. De grunnleggende prinsippene i loven § 4. Erstatning. Tilbudsevaluering.

Innklagede inviterte fem leverandører til å inngi tilbud i en konkurranse for bygging av kommunale hovedledninger for vann og avløp etter forsyningsforskriften del I. Klager anførte at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene ved evalueringen av tilbudene under miljøkriteriet, og at det ikke var gitt en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt prinsippet om forutberegnelighet i evalueringen ved å gå utenfor rammene for tildelingskriteriet, og prinsippet om etterprøvbarhet ved å ikke gi en tilstrekkelig begrunnelse. Klagenemndas avgjørelse 27. mars 2025 i sak 2024/2032 Klager:

Beitostølen Maskin og Transport AS

Innklaget:

Øystre Slidre kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Hallgrim Fagervold og Christina Paludan Melson

Bakgrunn:

Øystre Slidre kommune (heretter innklagede) inviterte 17. oktober 2024 fem leverandører til en konkurranse for bygging av kommunale hovedledninger for vann og avløp. Anskaffelsens estimerte verdi var 3,5 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 7. november 2024.

Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris», vektet 70 prosent, «Miljø», vektet 15 prosent, og «Kvalitet», vektet 15 prosent.

Under kriteriet «Miljø» var angitt følgende: «Kriterier for vurdering av miljø er: a) Beskriv hvilke miljømål selskapet har, og hvilke tiltak som er gjort for å nå disse. b) Beskriv hvordan massetransport skal løses i prosjektet; hvor skal massene hentes, hvor skal de leveres. Plan for intern massehåndtering skal vedlegges c) Beskriv maskinparken som skal benyttes, med tanke på motor og utslipp, årsmodell, sertifisering, type drivstoff etc. Anleggsmaskiner og lastebiler skal minimum ha Euro 6 – motorer.»

Innklagede mottok fem tilbud innen tilbudsfristen, herunder fra Beitostølen Maskin og Transport AS (heretter klager) og Kroon Maskin AS.

Den 15. november 2024 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Kroon Maskin AS (heretter valgte leverandør). Valgte leverandør hadde fått 67,62 poeng på priskriteriet, 12,75 poeng på kvalitetskriteriet og 11,25 poeng på miljøkriteriet, totalt 91,62. Klager ble rangert som nummer to, og hadde fått 70 poeng på priskriteriet, 12,75 poeng på kvalitetskriteriet og 8,25 på miljøkriteriet, totalt 91,00 poeng.

For evalueringen av kriteriet «Miljø» var følgende begrunnelse gitt: «Enkelte entreprenørar er ISO 90001 sertifisert, 14001 sertifisert og enkelte har Miljøfyrtårn sertifisering. Alle har et miljøstyringssystem, fokus på å minimere tomgangskøyring og ynskje om å flytte massar mest mogleg effektivt og med minst mogleg miljøavtrykk. Entreprenørane har opplyst at de ynskje å hente massar frå lokale grustak. Kroon Maskin AS har opplyst at dei ynskje å knuse og sortere tilgjengelege massar på anlegget for bruk i prosjektet. Kommunen vektlegg bl.a. i denne posten kort transportveg frå arbeidsplassen til grustaket. Og ei mest mogleg miljøvennleg behandling og transportering av interne og eksterne massar i forbindelse med arbeidet. Basert på levert dokumentasjon vurdere vi følgande poengsum til entreprenørane. I utgangspunktet har alle entreprenørane eit stykke å gå for å nå de nasjonale måla til miljøkrav.»

For evalueringen av kriteriet «Kvalitet» var følgende begrunnelse gitt: «Evaluering av kvalitet er ein kombinasjon av dokumentasjon lagt ved tilbodet deriblant byggherren sin eigen erfaring med føretaket. Poengvurderinga er soleis ein subjektiv vurdering.»

Klager påklaget tildelingsbeslutningen ved klager 15. og 25. november 2024. Innklagede besvarte klagene 21. og 26. november 2024, og tok ikke klagene til følge.

Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 28. november 2024.

(10) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. januar 2025.

(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 24. mars 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(12) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4 ved evalueringen av tilbudene under kriteriet «Miljø», herunder kravet til likebehandling, etterprøvbarhet og forutberegnelighet. Ut fra begrunnelsen som er gitt, er det ikke mulig å forstå hvorfor valgte leverandør har fått bedre uttelling enn klager. Det eneste som er oppgitt er at valgte leverandør skal benytte massene på anlegget til å produsere pukk, og transportavstanden til massetakene det skal hentes masser fra. Det er ikke mulig å benytte massene til å produsere pukk, det er ikke konkretisert hvor store mengder som skal produseres i valgte leverandørs tilbud, og transportavstanden mellom massetakene er ikke konkretisert.

(13) Det var oppstilt krav i tildelingskriteriet at anleggsmaskiner og lastebiler skulle ha minimum Euro 6-motorer. Dette eksisterer ikke for anleggsmaskiner. Valgte leverandør har fått positiv uttelling for å oppgi i sitt tilbud at de oppfyller kravet selv om det ikke er mulig. Innklagede skulle tatt utgangspunkt i Steg 5. Dette var ikke forutberegnelig.

(14) Begrunnelsen som er gitt for tildeling tilfredsstiller ikke kravene, og er mangelfull. Dette er et brudd på prinsippet om etterprøvbarhet.

(15) Når evalueringen er gjennomført i strid med eget konkurransegrunnlag, har innklagede opptrådt vilkårlig, resultatet er sterkt urimelig, det er tatt utenforliggende hensyn, og det faktum at innklagede har vektlagt valgte leverandørs planer om å produsere pukk med fraksjon 8/22 ved bruk av stedlige masser er uforholdsmessig. Dette gjelder uavhengig av om kommunen har lagt feil faktum til grunn eller ikke for sistnevnte. En slik evaluering er i strid med den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren.

(16) Klager leverte det beste tilbudet og skulle vært tildelt oppdraget. Det nedlegges påstand om krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Det bestrides at regelverket er brutt. Tildelingskriteriet «Miljø» er evaluert i henhold til konkurransegrunnlaget. Det er gjennomført en helhetsvurdering av de momentene som var angitt, hvor enkelte egenskaper trakk kvaliteten opp, og andre trakk kvaliteten ned. Valgte leverandør har i sitt tilbud levert en detaljert miljøplan som svarer ut samtlige underkriterier. Klager har ikke levert en egen miljøplan, men har levert en plan for transport på prosjektet. Her beskrives det at klager har lagt opp til å benytte seg av et pukkverk med en avstand på 42 kilometer tur retur. Dette er vurdert som den dårligst tilbudte løsningen og lengst avstand med hensyn til miljøutslipp. Valgte leverandør har valgt å benytte seg av grustak med en avstand på 22,6 kilometer tur retur. Dette var fremhevet som et moment i tildelingskriteriet.

(18) Valgte leverandørs miljøplan er også betydelig mer detaljert enn klagers plan for transport, som samlet sett legger opp til større miljøgevinst. Valgte leverandør har også lagt opp til produksjon av pukk ved bruk av stedlige masser. Dette er det gitt betydelig uttelling for. Det er dokumentert at valgte leverandør har erfaring med å knuse og sortere tilgjengelige masser på anlegg ved bruk av knuseskuffe, og dette treffer godt med både evalueringen av miljømål og løsning av massetransport. Det er presentert en nytenkende, helhetlig plan og tankemåte for å redusere klimagassutslipp og terrenginngrep. Valgte leverandør har også erfaring med å drive pukkverk, og det var ikke grunn for å betvile opplysningene i tilbudet. Det er også fulgt opp i kontraktsforhandlingene i ettertid, og det er ikke kommet frem opplysninger som viser at opplysningene ikke stemmer.

(19) For evalueringen av maskinparken er det vurdert at for anleggsmaskiner vil Steg 4 og Steg 5 tilsvarer Euroklasse 6. Det må videre være klart at klassifiseringen av anleggsmaskiner og Euroklasse 6 i tildelingskriteriet var feil. Innholdet og hensynet bak kravet er likevel klart nok. Det vises til at ingen av tilbyderne reagerte på kravet i anbudsfasen, og det er derfor nærliggende å hevde at en normalt forstandig entreprenør kunne eller måtte forstå at det var Euroklasse 6 eller «tilsvarende» som gjaldt. Ved å se på de øvrige opplysningene som årsmodell, type drivstoff med mer, vil dette også gi tilstrekkelig opplysninger om kvaliteten på maskinene. Det vil derfor være mindre forutberegnelig å la være å evaluere tilbudene på dette punkt på bakgrunn av at det ikke kan tilbys gravemaskiner med Euroklasse 6-motorer, enn om maskinene ble evaluert opp mot de øvrige kriteriene i klassifiseringen. Klassifiseringen har ikke vært utslagsgivende, da det ikke har hatt nevneverdig påvirkning på miljøet, og det var mindre forskjell i de tilbudte maskinparkene. Klager fikk best uttelling på dette punktet.

(20) For klagers anførsel om at innklagede har opptrådt i strid med den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren vises det til at klagenemnda for offentlige anskaffelser behandler brudd på anskaffelsesregelverket. For øvrig vises det til begrunnelsen over. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygging av kommunale hovedledninger for vann- og avløp som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var etter det opplyste estimert til 3,5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (heretter forskriften) av 12. august 2016 nr. 975 del I, jf. forskriften § 5-1.

(22) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Miljø».

(23) Den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4.

(24) Som vurderingsgrunnlag for miljøkriteriet var det angitt tre punkter. Disse er inntatt i avsnitt 3. Slik tildelingskriteriet er formulert, var listen uttømmende, og det var kun disse tre momentene leverandørenes tilbud kunne få uttelling for på miljøkriteriet. Det første momentet, som gjelder miljømål i selskapet og hvilke tiltak som er gjort for å nå disse, åpner etter sin ordlyd for en rekke forskjellige tiltak som vil ha positiv effekt på miljøet. For det andre momentet som gjelder massetransport, åpner formuleringen for flere forskjellige løsninger. Det presiseres likevel at det må opplyses om hvor massene skal hentes og leveres, samt at en plan for intern massehåndtering skal vedlegges. Leverandørene kunne derfor forvente at dette ble vektlagt i evalueringen. For det tredje momentet som gjelder maskinparken, var det listet opp flere opplysninger som skulle tas med i beskrivelsen. Det var også åpnet for å gi andre opplysninger som kunne være relevant for vurderingen av maskinparken opp mot miljøkriteriet, ved at de angitte momentene var etterfulgt av «etc». Til slutt hadde innklagede satt en terskel ved å oppgi at anleggsmaskiner og lastebiler som minimum skulle ha motorer som oppfyller Euroklasse 6.

(25) På miljøkriteriet har klager og valgte leverandør fått en poengscore på henholdsvis 8,25 og 11,25 poeng. Innklagede har overfor nemnda forklart at valgte leverandør har fått bedre uttelling enn klager etter en helhetlig vurdering. Det er vist til at valgte leverandør leverte en detaljert miljøplan som svarte ut samtlige momenter i miljøkriteriet, at det skulle benyttes grusuttak som var 22,6 kilometer tur retur fra anleggsplassen, og at valgte leverandør skulle knuse og sortere masser på anlegget ved hjelp av en knuseskuffe på gravemaskinen. Særlig sistnevnte har innklagede opplyst at det er gitt betydelig uttelling for, da det beskrevne tiltaket både teller positivt under momentet om miljøtiltak i bedriften og momentet om massetransport. Av valgte leverandørs miljøplan fremgikk blant annet beskrivelse av tiltak for å redusere utslipp til luft, å redusere påvirkning på natur, innkjøpsrutiner for materiell og avfallshåndtering.

(26) Klager har påpekt at det ikke er mulig å knuse massene på anlegget til pukk med fraksjon 8/22 med knuseskuffe. Innklagede har på sin side vist til at valgte leverandør har erfaring med å knuse og sortere tilgjengelige masser på anlegg ved bruk av knuseskuffe og at leverandøren har erfaring fra å drive pukkverk, slik at det ikke var grunn til å betvile opplysningene i tilbudet. Forholdet er også ifølge innklagede fulgt opp med valgte leverandør i kontraktsforhandlinger i ettertid. Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å tilsidesette innklagedes vurdering på dette punktet.

(27) Til klagers innvending om at det ikke er konkretisert hvor stor andel av massene som skal knuses og sorteres av det som er tilgjengelig på anlegget, bemerkes at det avgjørende er at valgte leverandør har synliggjort tiltaket i sitt tilbud, og at oppdragsgiver har vurdert at dette var et tiltak som ble vurdert å ha en positiv effekt på miljøet. Nemnda har ikke grunnlag for å sette denne vurderingen til side.

(28) Om evalueringen av klagers tilbud er det vist til at klager ikke leverte en egen miljøplan, men en plan for transport i prosjektet. Denne svarte ikke like godt ut vurderingsgrunnlaget i tildelingskriteriet som valgte leverandørs miljøplan. Planen la opp til å hente masser fra et pukkverk med en avstand på 42 kilometer tur retur, altså nesten 20 kilometer lenger enn valgte leverandør. Slik klagenemnda forstår det, la også klager opp til å hente alle masser fra pukkverket, mens valgte leverandør la opp til å benytte masser på anlegget, og dermed kunne redusere kjøring ytterligere. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har gått utenfor de rettslige rammene for tildelingskriteriene ved evalueringen på dette punkt.

(29) For momentet som gjelder maskinparken, var det angitt at «Anleggsmaskiner og lastebiler skal minimum ha Euro 6 – motorer». Innklagede hadde dermed gjennom dette minstekravet angitt at det kun var motorer som tilfredsstilte kravene i Euro 6 eller bedre som ville få uttelling på dette momentet.

(30) Ut over å vise til at tilbyderne måtte forstå at setningen skulle forstås som Euro 6 eller «tilsvarende», har innklagede ikke redegjort for hva som er grunnlaget for at standardene, både Steg 4 og Steg 5, er vurdert som tilsvarende som Euro 6. Videre har innklagede forklart at det i evalueringen er sett hen til de øvrige opplysningene om de tilbudte maskinparkene, og at dette er lagt til grunn for evalueringen på dette punkt.

(31) Euro 6 er en utslippsstandard som gjelder kjøretøy som kjører på vei og som baseres på utslipp per kjørte kilometer. Standarden er den nyeste og strengeste som per dags dato gjelder for kjøretøy. Den er ikke uten videre direkte overførbar til anleggsmaskiner, som står mye i ro eller på tilnærmet samme plass. For anleggsmaskiner er det utslippsstandarden kalt Steg som gjelder, som beregnes basert på utslipp per kilowattime. Den nyeste, og strengeste standarden som gjelder for anleggsmaskiner er Steg 5. Forgjengeren til Steg 5 var Steg 4, og inneholdt ikke like strenge krav som Steg 5. Selv om alle de nevnte standardene stiller grenser for utslipp for flere av de samme klimagassene, samt partikkelutslipp, angis ikke utslippsgrensene i en direkte sammenlignbar enhet.

(32) Terskelen som innklagede har oppstilt ved å stille et minstekrav om Euro 6 til både anleggsmaskiner og lastebiler, er derfor kun mulig å oppfylle for lastebiler eller andre kjøretøy i maskinparken. For anleggsmaskiner var det ikke mulig å oppfylle denne terskelen. Det er da i alle tilfeller ikke forutberegnelig at innklagede har lagt til grunn at anleggsmaskiner som oppfyller både Steg 4 og Steg 5 kan få uttelling. Det vises da særlig til at Steg 4 er verken den nyeste eller strengeste utslippsstandarden som finnes for

anleggsmaskiner. Dette innebærer et brudd på prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.

(33) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt prinsippet om etterprøvbarhet ved at det er gitt en utilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.

(34) Ettersom konkurransen er gjennomført etter forsyningsforskriften del I, må kravene til begrunnelse utledes av lovens krav til etterprøvbarhet. For at tildelingsebeslutningen skal være etterprøvbar, må innklagede gi en begrunnelse som gjør leverandørene i stand til å forstå hvorfor valgte leverandørs tilbud ble valgt fremfor deres tilbud.

(35) Kravene til begrunnelsen avhenger av forholdene i den enkelte sak. I denne saken har klager levert tilbudet med den laveste prisen, og priskriteriet var vektet 70 prosent. Totalt scoret klager 91,00 poeng mot valgte leverandørs 91,62 poeng. Det var altså 0,62 poeng som skilte de to beste tilbudene. Videre fikk både klager og valgte leverandør full uttelling på kvalitetskriteriet. På miljøkriteriet fikk klager 8,25 poeng og valgte leverandør 11,25 poeng, og dette ble derfor avgjørende. I en slik situasjon må begrunnelsen sette klager i stand til å forstå hvilke kvalitetsmessige fordeler ved valgte leverandørs tilbud som mer enn veiet opp for klagers lavere pris.

(36) Innklagedes begrunnelse er gjengitt i avsnitt 6 og 7. Foruten å trekke frem at valgte leverandør har opplyst at de ønsker å knuse og sortere tilgjengelige masser på anlegget for bruk i prosjektet, fremstår resten av begrunnelsen for miljøkriteriet som en generell gjengivelse av tilbudenes innhold, samt enkelte andre opplysninger. Begrunnelsen for poenggivning under kvalitetskriteriet gir ingen opplysninger om hva som har gitt uttelling i tilbudene. Klagenemnda finner det klart at denne begrunnelsen ikke gjør klager, eller de øvrige leverandørene, i stand til å forstå hvilke kvalitetsmessige fordeler ved valgte leverandørs tilbud som har mer enn veiet opp for at tilbudet ikke hadde lavest pris.

(37) Innklagede har brutt prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4 ved å ikke gi en tilstrekkelig begrunnelse for valg av leverandør.

(38) Bruddet på prinsippet om forutberegnelighet i evalueringen av tilbudene, kan ha påvirket resultatet i konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(39) Klagenemnda finner ikke grunn til å uttale seg om vilkårene for å kreve erstatning anses oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Konklusjon: Øystre Slidre kommune har brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å gå utenfor rammene for tildelingskriteriet ved evalueringen av tildelingskriteriet «Miljø». Øystre Slidre kommune har brutt prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Bjørn Berg

────────────────────────────────────────────────────────────