foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2023/213

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2023/213 – Begrunnelsesplikt ved kontraktstildeling

Saksnummer
2023/213
Avgjort
2023-05-25
Kunngjort
2023-01-31
Innklaget
Rennebu kommune
Klager
MT Byggteknikk AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig tildelingskriterium, evalueringsfeil, begrunnelsesplikt og avlysningsplikt
Anskaffelsens verdi
40 millioner kroner ekskl. mva. (estimert i kunngjøringen)
Art
Bygg og anlegg
Prosedyre
Åpen tilbudskonkurranse
Terskelverdi
Over nasjonal, under EØS
KOFA fant at Rennebu kommune brøt begrunnelsesplikten da tildelingsmeddelelsen ikke redegjorde for valgte leverandørs egenskaper og relative fordeler. Anførsler om ulovlig tildelingskriterium, evalueringsfeil og avlysningsplikt førte ikke frem. Bruddet ble ansett reparert gjennom etterfølgende evalueringsrapport og hadde ikke innvirkning på konkurranseresultatet.
Hovedspørsmål
Hadde Rennebu kommune oppstilt et ulovlig tildelingskriterium, og ble begrunnelsesplikten brutt da tildelingsmeddelelsen kun redegjorde for klagers eget tilbud uten å omtale valgte leverandørs egenskaper og relative fordeler? Medfører et slikt brudd avlysningsplikt?

Faktum

Rennebu kommune kunngjorde 31. januar 2023 en åpen tilbudskonkurranse for totalentreprise for bygging av ny brannstasjon, estimert til 40 millioner kroner ekskl. mva. Kontrakt skulle tildeles etter tildelingskriteriene «Pris/kostnad» (65 %) og «Kvaliteten på entreprenørens gjennomføringsplan, inkludert raskest mulig fremdrift» (35 %). Leverandørene skulle dokumentere kvalitetskriteriet gjennom en detaljert gjennomføringsplan med fremdriftsplan, prosjektbeskrivelse og risikovurdering. Fire leverandører leverte tilbud, og etter en forhandlingsrunde ble kontrakt tildelt B&B Entreprenør AS 16. mars 2023. Klager, MT Byggteknikk AS, mottok et evalueringsdokument som kun redegjorde for vurderingen av eget tilbud. Etter klage sendte kommunen 29. mars 2023 ut en samlet evalueringsrapport til alle leverandører, som også avdekket og korrigerte to feil i evalueringen av klagers tilbud. Feilene ble ansett ikke å ha påvirket rekkefølgen mellom leverandørene.

KOFAs vurdering

1. Ulovlig tildelingskriterium
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 8-11 (1) og (2) skal tildelingskriterier være objektive, ha tilknytning til leveransen og ikke gi oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet. Klarhetskravet innebærer at en normalt påpasselig leverandør skal forstå hvilke egenskaper som er relevante, jf. LOA 2017 § 4. KOFAs tolkning: Det er ikke et krav etter FOA 2017 å angi vekting eller poengsetting av underkriterier på forhånd. Et skjønnsbasert kriterium er likevel lovlig dersom det er presisert hvilke forhold som gir uttelling. Avgjørende faktum: Kvalitetskriteriet angav dokumentasjonskrav (fremdriftsplan, prosjektbeskrivelse, risikovurdering) og opplyste at realisme og etterprøvbarhet ville vektlegges foran hurtighet. Leverandørene fikk dermed tilstrekkelig forutberegnelighet. Delkonklusjon: Tildelingskriteriet «Kvalitet» var ikke «så skjønnspreget at det gav innklagede en ubegrenset valgfrihet». Anførselen førte ikke frem.

2. Begrunnelsesplikten
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 10-1 (1) og (2) skal begrunnelsen inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene». Det er den begrunnelsen som gis samtidig med tildelingsmeddelelsen som er gjenstand for vurdering, jf. KOFA 2016/3 avsnitt 59. KOFAs tolkning: Begrunnelsen må sette øvrige leverandører i stand til å forstå på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre, jf. NOU 2010:2 s. 159. Det er ikke tilstrekkelig å kun redegjøre for eget tilbuds svakheter. Avgjørende faktum: Klager mottok kun en vurdering av eget tilbud; tildelingsmeddelelsen inneholdt ingen omtale av valgte leverandørs egenskaper eller relative fordeler. Delkonklusjon: Kommunen brøt FOA 2017 § 10-1 (1). Anførselen førte frem.

3. Evalueringsfeil og avlysningsplikt
Rettsregel: KOFA prøver ikke om evalueringen er korrekt i materiell forstand, men om oppdragsgiver har holdt seg innenfor tildelingskriteriene, korrekt fastlagt tilbudenes innhold, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1738 avsnitt 42–44 og KOFA 2018/232 avsnitt 26. Oppdragsgiver kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt, men som omfattes av en naturlig forståelse av kriteriet, jf. T-477/15 avsnitt 131 og KOFA 2016/54 avsnitt 26. KOFAs tolkning: Trekk for manglende detaljering av avhengigheter i fremdriftsplanen lå innenfor kriteriet. Trekk for å belyse færre risikoer ble korrigert og justert til lik score som valgte leverandør. Avgjørende faktum: Begge korrigeringene hadde ikke innvirkning på rekkefølgen. Den etterfølgende evalueringsrapporten satte nemnda i stand til å prøve evalueringen. Delkonklusjon: Verken evalueringsfeil eller bruddet på begrunnelsesplikten medførte avlysningsplikt. Samtlige anførsler på dette punktet førte ikke frem.

Konklusjon

Rennebu kommune brøt begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 (1) ved at tildelingsmeddelelsen ikke redegjorde for valgte leverandørs egenskaper og relative fordeler. Bruddet ble imidlertid ikke ansett å ha hatt innvirkning på konkurranseresultatet, og medførte derfor ikke avlysningsplikt. Anførsler om ulovlig tildelingskriterium og feil i tilbudsevalueringen førte ikke frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at tildelingsmeddelelsen alltid må inneholde en redegjørelse for det vinnende tilbudets egenskaper og relative fordeler – det er ikke tilstrekkelig å kun informere tapende leverandører om svakheter ved eget tilbud. Avgjørelsen viser videre at etterfølgende evalueringsrapporter kan reparere et brudd på begrunnelsesplikten dersom de ikke endrer selve evalueringen og bruddet ikke har påvirket konkurranseresultatet. Oppdragsgivere som opererer under FOA 2017 del II, er ikke forpliktet til å angi vekting eller poengsetting av underkriterier på forhånd, men må angi hvilke forhold som vil gi uttelling og i hvilken grad, slik at en normalt påpasselig leverandør kan innrette seg.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder:

Ulovlig tildelingskriterium. Tildelingsevaluering. Begrunnelse. Avlysning.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for totalentreprise for bygging av ny brannstasjon. Klager anførte at innklagede hadde oppstilt et ulovlig tildelingskriterium, at det var gjort feil i tilbudsevalueringen, at det forelå brudd på begrunnelsesplikten, og at konkurransen derfor måtte avlyses. Klagenemnda kom til at det forelå brudd på begrunnelsesplikten, men at dette ikke medførte avlysningsplikt. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 25. mai 2023 i sak 2023/213 Klager:

MT Byggteknikk AS

Innklaget:

Rennebu kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Karin Fløistad

Bakgrunn:

Rennebu kommune (heretter innklagede) kunngjorde 31. januar 2023 en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for prosjektet Rennebu Brannstasjon. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen estimert til 40 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var satt til 28. februar 2023.

Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Pris/kostnad (inkl. evt opsjoner)» vektet 65 prosent, og «Kvaliteten på entreprenørens gjennomføringsplan, inkludert raskest mulig fremdrift», vektet 35 prosent. For priskriteriet skulle leverandørene fylle ut det vedlagte prisskjemaet. Kvalitetskriteriet skulle vurderes ut fra følgende: «Tilbyderen skal levere en detaljert gjennomføringsplan for arbeidet. Gjennomføringsplanen skal bestå av tre deler: 1. Fremdriftsplan som viser milepæler og tidspunkt for overlevering. 2. Supplerende beskrivelse av prosjektgjennomføring og fremdrift. 3. Mulige utfordringer i prosjektet, generelle og spesielle forhold som vil kreve særskilte tiltak eller oppmerksomhet. Gjennomføringsplanen pkt. 2 og 3 skal til sammen være på maksimalt to sider»

I konkurransegrunnlaget var det også gitt opplysninger om evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet»:

www.klagenemndssekretariatet.no

«Tilbyderens kompetanse i rollen som totalentreprenør og tilbyderens løsningsforslag for gjennomføring er av stor betydning for byggherren. Kvaliteten på tilbyders plan for gjennomføring vil vurderes ut fra tilbyders gjennomføringsplan og all øvrig tilbudsdokumentasjon. Opplegg for gjennomføring og håndtering av evt utfordringer vurderes særskilt. Fremdrift vurderes særskilt ut fra antall kalenderdager fra oppstart til ferdigstillelse, der laveste tilbudte fremdrift før vekting får 10 poeng og de øvrige skaleres ut fra det. Oppstart og varighet i kalenderdager beregnes ut fra tenkt oppstart 1. mars 2023. Alle delene av tildelingskriteriet kvalitet vurderes samlet. Realisme i gjennomføringen og gjennomføringsplanens detaljering og etterprøvbarhet i kontraktsgjennomføringen vil bli vektlagt foran hurtighet i gjennomføringen. Til sammen får beste tilbud 10 poeng og de øvrige vurderes på en skala fra 10 til 0.»

Før tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, B&B Entreprenør AS, Consto Midt-Norge AS, Hent AS og MT Byggteknikk AS (heretter klager).

Det ble gjennomført en forhandlingsrunde med leverandørene. Samtlige leverandører leverte revidert tilbud innen fristen.

Den 16. mars ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt B&B Entreprenør AS (heretter valgte leverandør). Følgende tabell med tilbudenes totale poengsum var vedlagt tildelingsmeddelelsen:

Sammen med tildelingsbrevet mottok også leverandørene hver sitt brev som inneholdt en redegjørelse for hvordan deres tilbud hadde blitt evaluert opp mot tildelingskriteriene.

I brevet klager mottok var følgende opplyst for tildelingskriteriet «Kvalitet»: «Når det gjelder kvalitet var tilbudene svært jevne, ikke minst etter forhandlingsrunden. Det er valgt to desimaler for å skille tilbudene. MT Byggteknikk har utarbeidet en godt detaljert framdriftsplan, for bedre score burde hvert aktivitet ha vært satt opp med tid for gjennomføring. Gjennomføringsplanen er god og detaljert beskrevet, men belyser færre risikoer enn tilbyder evaluert som best. For framdrift i antall dager er MT Byggteknikk nr. 3.»

Klager påklaget tildelingsbeslutningen 21. mars 2023 med påstand om at det var gjort feil i tildelingsevalueringen. Innklagede besvarte klagen ved brev 22. mars 2023. Klagen ble ikke tatt til følge.

(10) Den 29. mars 2023 sendte innklagede et nytt brev til samtlige leverandører i konkurransen. I brevet ble det opplyst om at det var mottatt klage på at det ikke var gitt en samlet begrunnelse for valg av leverandør. Det ble derfor sendt ut en samlet evalueringsrapport datert samme dag. I brevet ble det også opplyst om at det var oppdaget to feil som var rettet, og at feilene ikke hadde hatt betydning for rekkefølgen mellom leverandørene.

(11) I den samlede evalueringsrapporten var det opplyst følgende innledningsvis: «Oppdragsgivers opprinnelige evaluering ble nedfelt i meddelelser til de enkelte tilbyderne, men ikke nedfelt i en samlet evalueringsrapport. Oppdragsgiver har mottatt en klage hvor det påpekes at denne teknikken innebærer at «det mangler en skriftlig evaluering av valgte tilbyder – og dets egenskaper og fordeler sett opp mot de øvrige tilbudene». Denne evalueringsrapporten er utarbeidet for å rette denne feilen.»

(12) Om feilene i evalueringen som ble oppdaget under gjennomgangen var følgende opplyst: «Feil nr 1: Det justerte tilbudet fra MT Byggteknikk datert 21.02.2023 inneholdt en fremdriftsplan med tilbudt overlevering 2. april 2024. I tilbudet er det også opplyst at det er 385 dager fra forutsatt oppstartdato 1. mars 2023 til overlevering. Det viser seg at korrekt antall dager er 399. Denne feilen er korrigert i etterfølgende oversikt over hvor mange poeng de ulike tilbudene har fått. Feil nr 2: I opprinnelig evalueringen av kvalitet – underkriteriet gjennomføringsplan – var MT Byggteknikk trukket 1 poeng fordi gjennomføringsplanen viser færre risikoer og dermed gir en mindre komplett redegjørelse for usikkerheter i kontraktsgjennomføringen enn de to beste gjennomføringsplanene. Ved ny gjennomgang ser vi at dette innebærer forskjellsbehandling fordi B&B Entreprenører bare ble trukket et halvt poeng for tilnærmet samme forhold. Feilen er korrigert ved at MT Byggeteknikk nå bare trekkes et halvt poeng.»

(13) Om evaluering av klager og valgte leverandørs fremdriftsplan og gjennomføringsplan var følgende opplyst i den ettersendte evalueringsrapporten: «B&B: Fremdriftsplan 10 poeng. B&B har den beste fremdriftsplanen. Den viser avhengigheter i kontraktsgjennomføringen, og tidspunkt for gjennomføring av de ulike aktiviteter. Fremdriftsplanen fremstår realistisk og god. Beskrivelse av planlagt gjennomføring 9,5 poeng: For beskrivelse av prosjektgjennomføring er B&B trukket et halvt poeng. Begrunnelsen er at gjennomføringsplanen viser færre risikoer og dermed gir en mindre komplett redegjørelse for usikkerheter i kontraktsgjennomføringen enn de to beste gjennomføringsplanene. […] MT Byggteknikk:

Fremdriftsplan 9 poeng. MT Byggteknikk er trukket ett poeng fordi fremdriftsplanen viser avhengigheter i kontraktsgjennomføringen dårligere enn B&Bs fremdriftsplan og det er ikke satt opp tidspunkt for gjennomføring av de enkelte underaktiviteter. Beskrivelse av planlagt gjennomføring 9,5 poeng: De er trukket 0,5 poeng i gjennomføringsplanen fordi gjennomføringsplanen viser færre risikoer og dermed gir en mindre komplett redegjørelse for usikkerheter i kontraktsgjennomføringen enn de to beste gjennomføringsplanene.»

(14) Til sist i den samlede evalueringsrapporten hadde innklagede inntatt en oppdatert tabell med tilbudenes poengsum. Innklagede informerte også om at poengsummene for tildelingskriteriet «Kvalitet» var oppjustert slik at beste tilbud fikk 10 poeng. Dette ble gjort ved å legge til 0,37 poeng for samtlige tilbud på dette kriteriet. Tabellen så slik ut:

(15) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 24. mars 2023. Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktsinngåelse inntil klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor gitt prioritert behandling av nemnda.

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. mai 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede har brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium. Nærmere bestemt er ikke kriteriet «Kvalitet» utformet på en slik måte at det sikrer et objektivt grunnlag for oppdragsgivers evaluering.

(18) Videre er tildelingskriteriet ulovlig da det ikke er angitt poengsetting og vekting av de ulike underkriteriene. Hvordan disse underkriteriene er vektlagt fremkommer først etter tildeling. For å sikre full etterprøvbarhet burde poengsetting og vekting vært gjort kjent for alle leverandørene i forkant av konkurransen, og avgitt poengscore burde vært inntatt som en del av evalueringen.

(19) Det foreligger også feil i evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet» for to av underkriteriene. Klagers og valgte leverandørs tilbud er vurdert som svært jevne. Det er gitt forskjellig uttelling for fremdriftsplan. Ifølge innklagede burde fremdriftsplanen vært satt opp med tid for gjennomføring for hver aktivitet for å oppnå høyere uttelling. Valgte leverandørs fremdriftsplan har fått høyere uttelling, men vi kan ikke se at den er mer detaljert utformet enn vår, eller gir oppdragsgiver mulighet til mer etterprøvbarhet i en gjennomføring.

(20) Det er også gitt forskjellig uttelling for gjennomføringsplanen. Vårt tilbud har fått trekk med den begrunnelse at det er belyst færre risikoer enn det som fremkommer av valgte leverandørs gjennomføringsplan. I konkurransegrunnlaget var det kun angitt at man

skulle opplyse om eventuelle utfordringer, og ikke at antall påpekte utfordringer ville gi uttelling. Konkurransegrunnlaget åpner derfor ikke for å gi forskjellig poengsum med en slik begrunnelse. Et slikt tildelingskriterium anses heller ikke relevant for vurderingen av kvaliteten for det arbeidet som skal utføres.

(21) Innklagede har videre brutt begrunnelsesplikten. Klager har kun mottatt en vurdering av sitt eget tilbud, og selv etter innsynsforespørsler er det fortsatt ikke mottatt en evaluering av valgte leverandørs tilbud. Det er dermed heller ikke mottatt en begrunnelse med evaluering av valgte leverandørs tilbuds egenskaper og fordeler sett opp mot de øvrige tilbudene. Det fremstår heller ikke som at en slik begrunnelse er utarbeidet i forbindelse med evalueringen av de ulike tilbudene. Innklagedes manglende begrunnelse og dokumentasjon for sin evaluering har gjort at klager ikke har vært i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at innklagede har bedømt valgte leverandørs tilbud som best for kriteriet «Kvalitet». Kravet til etterprøvbarhet er derfor brutt, og konkurransen må derfor avlyses.

(22) Den etterfølgende evalueringen som er gjort og distribuert til leverandørene bekrefter at innklagede ikke har gjort nødvendige steg for å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket underveis i konkurransen. Det bør ikke tillates at en slik etterfølgende begrunnelse reparerer forholdet. Denne etterfølgende saksbehandlingen strider mot de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Feilene som ble avdekket i forbindelse med utarbeidelse av den samlede evalueringsrapporten har også kun slått ut til ugunst for klager.

(23) Klager ber også klagenemnda vektlegge at innklagede har begått brudd i den tidligere gjennomføringen av samme konkurranse. Innklagede har i det vesentlige anført:

(24) Det bestrides at det er oppstilt et ulovlig tildelingskriterium. Tildelingskriteriet «Kvalitet» er lovlig, og legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved tilbudene. Det er derfor knyttet til kontraktsgjenstanden, og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Slik det er utformet, sikrer dette et objektivt grunnlag for oppdragsgivers evaluering. Anskaffelsen følger anskaffelsesforskriften del II. Det foreligger derfor ikke krav til å vekte tildelingskriteriene. At tildelingskriteriene er vektet på forhånd, innebærer ikke en plikt til å angi vekt for underkriteriene på forhånd.

(25) Tilbudene ble evaluert i henhold til de rammene som var oppstilt i konkurransegrunnlaget. Det erkjennes at det ble gjort to mindre feil i evalueringen av klagers tilbud, som ble rettet i forbindelse med utarbeidelse av den samlede evalueringsrapporten. Disse feilene hadde ikke innvirkning på rekkefølgen av tilbudene. Den første feilen var at det var lagt til grunn feil antall dager mellom forutsatt oppstartsdato og dato for overlevering. Her hadde klager opplyst i tilbudet at antall dager var 385, men en kontrollregning viste at korrekt antall dager var 399. Den andre feilen var at klager var trukket ett poeng for gjennomføringsplanen, mens valgte leverandør var trukket et halvt poeng for samme forhold. Dette ble ansett å være forskjellsbehandling, og klagers trekk ble derfor justert fra ett til et halvt poeng. Tilbudene ble derfor vurdert som like gode på dette punktet.

(26) For anførselen som gjelder evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet vises det til den samlede evalueringsrapporten.

(27) Det erkjennes at det ble gjort feil ved at evalueringen av tilbudene ikke ble nedfelt i en samlet evalueringsrapport. Denne feilen er det imidlertid adgang til å rette, slik det ble gjort ved å sende ut en samlet evalueringsrapport til samtlige leverandører. Denne rapporten redegjorde for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Sett bort fra de to feil som ble avdekket under gjennomgangen, redegjorde den samlede evalueringsrapporten for den evaluering som ble gjort i forkant av tildelingen.

(28) Korrigeringen av de feil som ble avdekket og den ettersendte samlede vurderingen er ikke en erkjennelse av at kommunen ikke har gjort nødvendige steg for å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket underveis i konkurransen, og det er heller ikke riktig at korrigeringen av feilene kun var til ugunst. Verken ved utsending av samlet evaluering eller på annen måte har det vært en ny tildelingsrunde. Feilene hadde ikke betydning for rekkefølgen mellom leverandørene. Klagenemndas vurdering:

(29) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder totalentreprise for prosjektet Rennebu Brannstasjon, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen estimert til 40 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(30) Klager har vist til at innklagede har brutt regelverket ved gjennomføring av en tidligere konkurranse om samme anskaffelse, hvor klagenemnda konstaterte avlysningsplikt. Klagenemnda bemerker at det er forholdene i den aktuelle konkurransen som skal vurderes. I denne saken er derfor ikke relevant hva som har skjedd i tidligere konkurranser. Ulovlig tildelingskriterium

(31) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har oppstilt et ulovlig tildelingskriterium. Klager har fremsatt flere innsigelser mot tildelingskriteriet «Kvalitet».

(32) Nærmere bestemt fremholder klager at tildelingskriteriet er utformet på en slik måte at det ikke sikrer et objektivt grunnlag for oppdragsgivers evaluering. Slik klagenemnda forstår klager, mener klager at tildelingskriteriet er så skjønnspreget utformet at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet. Videre har klager vist til at det ikke var angitt poengsetting og vekting av de underkriteriene som inngikk i vurderingen av tildelingskriteriet.

(33) Det følger av forskriften § 8-11 (1) at oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av «objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge i anskaffelsesdokumentene». Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen og skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet, jf. forskriften § 8-11 (2).

(34) Tildelingskriteriene må utformes på en klar og utvetydig måte. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante ved bedømmelsen av kriteriet, jf. de

grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

(35) Det aktuelle kriteriet var «Kvaliteten på entreprenørens gjennomføringsplan, inkludert raskest mulig fremdrift». Som dokumentasjon skulle leverandørene levere en detaljert gjennomføringsplan som skulle inneholde fremdriftsplan med milepæler og tidspunkt for overlevering, supplerende beskrivelse av prosjektgjennomføring og fremdrift, samt mulige utfordringer i prosjektet, generelle og spesielle forhold som vil kreve særskilte tiltak eller oppmerksomhet.

(36) Videre var det også angitt hvordan innklagede ville evaluere de forskjellige delene av den innleverte dokumentasjonen. Innklagede ville først vurdere og gi poeng for de to underkriteriene opplegg for gjennomføring og håndtering av eventuelle utfordringer, og antall kalenderdager fra oppstart til ferdig stillelse. Etter dette ville alle deler av tildelingskriteriet vurderes samlet. Det var opplyst at realisme i gjennomføringen og gjennomføringsplanens detaljering og etterprøvbarhet i gjennomføringen av kontrakten ville vektlegges foran hurtighet i gjennomføringen i den samlede vurderingen.

(37) Tildelingskriteriet la opp til en vurdering av den leverte gjennomføringsplanen, opp mot de forholdene som var presisert i konkurransegrunnlaget, også omtalt som underkriterier av innklagede. En slik vurdering vil i seg selv legge opp til et skjønn knyttet til innlevert dokumentasjon. Gjennom beskrivelsen av evalueringen fikk imidlertid leverandørene en forventning om hvilke forhold som ville gi uttelling, samt hvilke underkriterier som ville vektlegges i større grad i evalueringen av kriteriet.

(38) Videre har klager vist til at det ikke var angitt poengsetting og vekting av de ulike underkriteriene som inngikk i vurderingen av tildelingskriteriet. Dette er ikke et krav etter forskriften.

(39) Klagenemnda kan etter dette ikke se at tildelingskriteriet var så skjønnspreget at det gav innklagede en ubegrenset valgfrihet. Klagers anførsel om at tildelingskriteriet «Kvalitet» er ulovlig, fører ikke frem. Begrunnelsesplikten

(40) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt begrunnelsesplikten.

(41) Det følger av forskriften § 10-1 (1) at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør. Begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. (2).

(42) Begrunnelsen skal inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgt leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene.

(43) Det er denne første begrunnelsen som gis samtidig med meddelelse om valg av leverandør som skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket, og som dermed er gjenstand for klagenemndas vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2016/3, avsnitt 59. Det følger videre av NOU 2010:2 (håndhevelse av offentlige anskaffelser) at det må fremgå tydelig av begrunnelsen på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre

enn de øvrige tilbudene, men uten at dette må beskrives i forhold til hver enkelt leverandør, se side 159.

(44) Sammen med meddelelsesbrevet med beslutning om kontraktstildeling, var det vedlagt en tabell med tilbudenes totale poengsum på de to tildelingskriteriene. Klager mottok også et evalueringsdokument med begrunnelse. Dette dokumentet inneholdt en redegjørelse for hvordan deres tilbud hadde blitt vurdert opp mot tildelingskriteriet, herunder om de var gitt full uttelling eller om det var gitt trekk. Begrunnelsen inneholdt imidlertid ingen redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.

(45) Innklagede har derfor brutt begrunnelsesplikten i § 10-1 (1). Klagers anførsel fører frem. Tilbudsevaluering

(46) Klagenemnda tar så stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Kvalitet». Nærmere bestemt mener klager at klagers tilbud er gitt for lav score for underkriteriene fremdriftsplan og gjennomføringsplan.

(47) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudet. Det som skal prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1738, avsnitt 42-44. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør hadde grunn til å forvente, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2018/232, avsnitt 26.

(48) Det avgjørende er om oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene. Dette innebærer at oppdragsgiver også kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, men som omfattes av en naturlig forståelse av det aktuelle kriteriet, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-477/15, avsnitt 131 og klagenemndas avgjørelse i sak 2016/54, avsnitt 26.

(49) Klager har for det første vist til at klagers tilbud ble gitt trekk for ikke å ha satt opp hver aktivitet i fremdriftsplanen med tid for gjennomføring. Ifølge klager er ikke valgte leverandørs fremdriftsplan mer detaljert enn klagers, og burde ikke fått høyere uttelling enn klager.

(50) Det fremgikk av den opprinnelige begrunnelsen at klagers fremdriftsplan burde vært satt opp med tidspunkt for gjennomføring for å oppnå bedre score. Det var imidlertid ikke gitt noen informasjon om hvordan valgte leverandørs tilbud var vurdert på dette punktet. Av den samlede evalueringsrapporten som ble sendt ut senere, fremgikk det at klagers tilbud var trukket ett poeng på dette underkriteriet fordi fremdriftsplanen i mindre grad viste avhengigheter i kontraktsgjennomføringen enn valgte leverandørs fremdriftsplan, og at det ikke var satt opp tidspunkt for gjennomføring av de enkelte underaktivitetene.

(51) Innklagede har også opplyst i svar på klage datert 22. mars 2023, at en fremdriftsplan med avhengigheter og start- og stoppdatoer på de ulike aktivitetene, ble vurdert som bedre enn en fremdriftsplan som kun viste start- og stoppdatoer på overordnede aktiviteter.

Videre presiserte innklagede at valgte leverandørs fremdriftsplan med avhengigheter og rekkefølger, var vurdert å gi en mer realistisk plan enn klagers.

(52) Klagenemnda har mottatt klagers fremdriftsplan, men kun en sladdet versjon av valgte leverandørs fremdriftsplan. Nemnda har bare innklagedes beskrivelse å bygge på, og legger til grunn innklagedes opplysninger om at valgte leverandørs fremdriftsplan inneholder mer detaljerte opplysninger om avhengigheter og rekkefølge på aktivitetene. Slik klagenemnda forstår den mottatte dokumentasjonen, er klagers fremdriftsplan kun satt opp med start- og stoppdato på overordnede aktiviteter. En mer detaljert plan gir oppdragsgiver et bredere grunnlag for å vurdere realismen i fremdriftsplanen. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har gått ut over de rammene konkurransegrunnlaget oppstiller ved evalueringen av de tilbudte fremdriftsplanene.

(53) Videre mener klager at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av gjennomføringsplanen. Nærmere bestemt er det vist til at klager har fått trekk for å belyse færre risikoer enn tilbudene evaluert som best, men at underkriteriet ikke åpnet for å gi uttelling basert på antall belyste risikoer.

(54) I den opprinnelige tildelingen fikk valgte leverandør 9,5 poeng for beskrivelse av planlagt gjennomføring, mot klagers 9 poeng. De to øvrige leverandørene i konkurransen fikk begge 10 poeng.

(55) Etter å ha mottatt klage på tildbudsevalueringen gjennomgikk innklagede evalueringen på nytt, og oppdaget at det var gjort to feil i vurderingen av klagers tilbud. Den ene feilen gjaldt antall belyste risikoer i gjennomføringsplanen. Innklagede justerte derfor klagers poengscore til 9,5 poeng, slik at klager og valgte leverandør fikk lik score på dette underkriteriet. For begge tilbudene var det angitt at begrunnelsen for trekket var at gjennomføringsplanene, ved å vise færre risikoer, gav en mindre komplett redegjørelse for usikkerheter i kontraktsgjennomføringen enn de to beste gjennomføringsplanene.

(56) Slik klagenemnda forstår det er det derfor ikke antall belyste risikoer alene eller i seg selv som er bakgrunnen for trekk i poeng for klagers og valgte leverandørs gjennomføringsplan på dette punktet.

(57) Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene fører ikke frem.

(58) Til tross for bruddet på begrunnelsesplikten, har den etterfølgende informasjonen om evalueringen gjort klagenemnda i stand til å ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved tilbudsevalueringen. Etter klagenemndas syn har bruddet på begrunnelsesplikten derfor ikke hatt innvirkning på resultatet i konkurransen, og bruddet kan derfor ikke føre til avlysningsplikt.

Konklusjon: Rennebu kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 8-11 — Krav om objektive tildelingskriterier med tilknytning til leveransen; forbud mot ubegrenset valgfrihet
  • FOA 2017 § 10-1 — Begrunnelsesplikt – redegjørelse for valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler
  • FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del II
  • FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – grunnlag for anvendelse av del II
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet
  • KOFA 2016/3 — Det er den første begrunnelsen gitt samtidig med tildelingsmeddelelsen som er gjenstand for vurdering av begrunnelsesplikten, avsnitt 59
  • KOFA 2018/232 — Standard for prøving av skjønnsutøvelse – rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandørs forventning, avsnitt 26
  • KOFA 2016/54 — Oppdragsgiver kan vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt men som faller innenfor en naturlig forståelse av kriteriet, avsnitt 26
  • T-477/15 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — EU-Underretten om adgangen til å vektlegge forhold som ikke er uttrykkelig nevnt i konkurransegrunnlaget, avsnitt 131
  • NOU 2010:2 — Håndhevelse av offentlige anskaffelser – begrunnelsen må angi på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre, s. 159

Lignende saker

KOFA 2024/1021
KOFA 2024/1021: Manglende etterprøvbarhet ved tilbudsevaluering
Klagenemnda for offentlige anskaffelser slo fast at Fyresdal kommune brøt prinsippet om etterprøvbarhet ved evalueringen av tilbud på lyd,...
KOFA 2025/0834
KOFA 2025/834: Lærlingkrav og begrunnelsesplikt
KOFA fant at Balsfjord kommune brøt regelverket ved ikke å stille kontraktskrav om tilknytning til lærlingeordning og ved å gi en...
KOFA 2024/1940
KOFA 2024/1940: Mangelfull begrunnelse – ingen utfallsvirkning
KOFA fant at Vennesla kommune ikke overholdt begrunnelsesplikten da tildelingsbeslutning for totalentreprise av ny basketball-/flerbrukshall...
KOFA 2024/0066
KOFA 2024/0066: Statsbygg brøt begrunnelsesplikten
Statsbygg gjennomførte to parallelle anbudskonkurranser om rammeavtaler for maler- og beleggarbeider. KOFA fant at innklagede hadde brutt...
KOFA 2025/0896
KOFA 2025/0896: Brudd på begrunnelsesplikt – BPA-konsesjon
KOFA fant at Harstad kommune brøt begrunnelsesplikten og prinsippene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet ved tildeling av...
KOFA 2025/1373
KOFA 2025/1373: Tildelingsevaluering avfall – ikke brudd
Klagenemnda fant at Agder renovasjon IKS ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene...
KOFA 2025/0961
KOFA 2025/0961: Mangelfull samtidig begrunnelse – brudd
Nesodden kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering og oppgradering av en paviljong på en ungdomsskole. KOFA fant at...
KOFA 2023/1141
KOFA 2023/1141: Inhabilitet og omgjøring av tildeling
KOFA fant at Oppdal kommune lovlig kunne omgjøre sin opprinnelige tildelingsbeslutning til fordel for Siero AS, fordi evalueringsfirmaet On...

Ofte stilte spørsmål

Hva må en begrunnelse for kontraktstildeling inneholde etter FOA 2017?
Etter FOA 2017 § 10-1 (2) må begrunnelsen inneholde en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Det er ikke tilstrekkelig å kun informere tapende leverandør om svakheter ved eget tilbud. Det må fremgå på hvilke punkter det vinnende tilbudet ble vurdert som bedre enn de øvrige, slik at leverandørene settes i stand til å vurdere om konkurransen er gjennomført i samsvar med regelverket.
Krever FOA 2017 at oppdragsgiver angir vekting og poengsetting av underkriterier på forhånd?
Nei. KOFA fastslo i sak 2023/213 at det ikke er et krav etter FOA 2017 å angi vekting eller poengsetting av underkriterier på forhånd. Oppdragsgiver er likevel forpliktet til å utforme tildelingskriteriene på en tilstrekkelig klar måte slik at en normalt påpasselig leverandør forstår hvilke egenskaper som vil gi uttelling, jf. FOA 2017 § 8-11 og de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4.
Medfører brudd på begrunnelsesplikten alltid avlysningsplikt?
Ikke nødvendigvis. I KOFA 2023/213 ble det konstatert brudd på begrunnelsesplikten i FOA 2017 § 10-1 (1), men bruddet medførte ikke avlysningsplikt. KOFA vurderte at en etterfølgende samlet evalueringsrapport hadde reparert bruddet og satt nemnda i stand til å prøve evalueringen, og at bruddet ikke hadde hatt innvirkning på konkurranseresultatet. Avlysningsplikt forutsetter etter fast nemndspraksis at bruddet har påvirket, eller ikke kan utelukkes å ha påvirket, utfallet av konkurransen.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...