KOFA 2020/72 – Absolutt krav om hanskestørrelser: brudd

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Begrunnelsesplikt.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om vernebekledning til Bergen brannvesen. Klager fikk medhold i sin anførsel om at innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2, som gjaldt hansker for røykdykkere. Klagenemnda fant at kravet om at hanskene skulle tilbys minimum i EU-størrelsene 6-12, var et ufravikelig krav. Avviket i valgte leverandørs tilbud var dermed «vesentlig» jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b. Klager fikk ikke medhold i sine anførsler om at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1 eller ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra denne konkurransen. Klager fikk heller ikke medhold i sin anførsel om brudd på begrunnelsesplikten. Klagenemndas avgjørelse 16. mars 2020 i sak 2020/72 Klager:

Marine Safety AS

Innklaget:

Bergen kommune

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Karin Fløistad og Halvard Haukeland Fredriksen

Bakgrunn:

Bergen kommune (heretter innklagede) kunngjorde 14. september 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av vernebekledning til Bergen brannvesen. Rammeavtalene skulle ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse i 1 + 1 år. Anskaffelsens totale verdi ble estimert til mellom 2,8 millioner kroner og 3 millioner kroner over fire år. Tilbudsfrist ble satt til 22. oktober 2019.

Det fremgikk av kunngjøringen at anskaffelsen var delt inn i fire delkontrakter, én for hver av til sammen fire produktgrupper. Produktgruppe 1 og 2, som er gjenstand for klagen, gjaldt henholdsvis utrykningstøy (jakke og bukse) og hansker. For hver av produktgruppene var det utarbeidet ett konkurransegrunnlag. Kontrakt skulle ifølge konkurransegrunnlaget tildeles på bakgrunn av tildelingskriteriene «Produktkvalitet/vareprøve», som talte 60 prosent, og «Pris» som talte 40 prosent.

For begge produktgruppene skulle tildelingskriteriet «Produktkvalitet/vareprøve» vurderes på grunnlag av innleverte vareprøver. I konkurransegrunnlagene var det listet opp punkter som spesielt ville vektlegges, slik som for eksempel bevegelighet, komfort, vask/vedlikehold eller tilpasning og justeringsmuligheter. For produktgruppe 1 skulle det leveres vareprøve på jakke og bukse i størrelse L og XL, mens det for produktgruppe 2 skulle leveres vareprøve på brannhansker i størrelse 9 og 10.

www.klagenemndssekretariatet.no

I konkurransegrunnlaget for produktgruppe 1 (Utrykningstøy) kapittel 7, som hadde overskriften «Absolutte krav», var det listet opp en rekke krav. Det fremgikk blant annet at: «Følgende absolutte krav gjelder for konkurransen: […] 3.0 Felleskrav for utrykningsjakke og -bukse (Informasjon) 3.1 Komplett sett (Svar er påkrevd) Jakken og buksen forutsettes brukt sammen av røykdykkere i aksjon. Modellene må derfor kunne fungere som et komplett sett, og gi god beskyttelse når de blir brukt sammen. […] 4.0 Utrykningsjakke for røykdykkere (Informasjon) […] 4.2 Beskyttelse (Svar er påkrevd) Jakken skal dekke brukerens hals fullstendig, og gi god beskyttelse mot sot- og kjemiske partikler. Kragen skal kunne justeres og ha mulighet for individuell tilpasning av halsvidde. […] 4.9 Formsydd (Svar er påkrevd) Albuer, ermer og skuldre skal være formsydde og ha polstring. 4.10 Mansjetter (Svar er påkrevd) Jakken skal ha tynne og slitesterke mansjetter på ermer med membran og hull til tomler. […] 4.13 Forsterkning – Bol (Svar er påkrevd) Jakken skal leveres med en vannavstøtende forsterket løsning nederst på jakkens bol og ermer for å hindre at vann trenger inn og opp i tøyet. […] 5.0 Utrykningsbukse for røykdykkere (Informasjon) […] 5.2 Overlapp jakke-bukse (Svar er påkrevd) Bukse skal ha høyt liv for å sikre minimum 20 cm overlapp jakke/bukse i normal størrelse XL. […] 5.10 Formsydde knær (Svar er påkrevd) Buksen skal leveres med formsydde forsterkede knær og formsydde, polstrede kneputer.»

I det samme kapittelet i konkurransegrunnlaget for produktgruppe 2 (Hansker), var det blant annet stilt følgende krav: «[…] 2.0 Hansker for røykdykkere (Informasjon) […] 2.2 Godkjenning (Svar er påkrevd) Hanskene skal være for røykdykkere og må være godkjent etter EN 659: :2003 + A1:2008 Vernehansker for brannvesen, og EN 388:2016 Vernehansker mot mekanisk risiko med Kuttmotstand: 5 Rivemotstand minst: 4 Punkteringsmotstand minst: 3 Varmemotstand minst: 4 […] 2.5 Beskyttelse (Svar er påkrevd) Hanskene må være fôret for å beskytte mot varme/kulde. Fôret må ikke løsne/vrenge seg ved bruk/vask. […] 2.9 Størrelser (Svar er påkrevd) Hansker skal tilbys minimum i følgende EU størrelsene 6-12.»

Det stod også i konkurransegrunnlagene punkt 2.10 («Forbehold og avvik») at «[…] Eventuelle forbehold/avvik til oppdragsgivers krav, spesifikasjon og/eller kontrakt med bilag, oppgis samlet i eget vedlegg til tilbudet. Forbehold/avvik skal være klart og entydig angitt slik at oppdragsgiver kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder. Forbehold/avvik som ikke lar seg kostnadsberegne, vil kunne føre til at tilbudet ansees som ufullstendig og kan bli avvist.»

I konkurransegrunnlagene punkt 8.1 («Evalueringsmetode») var det opplyst at oppdragsgiver ville benytte en evalueringsmodell der «avvik fra beste teoretiske kvalitet blir regnet om til et prispåslag og lagt på tilbudsprisen. Tilbyder med laveste sammenligningspris vinner konkurransen».

Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra fem leverandører i produktgruppe 1, og fire leverandører i produktgruppe 2. Marine Safety AS (heretter klager) leverte tilbud i begge konkurransene.

Av tildelingsbrevet av 21. november 2019, fremgikk det at Safe Brannvern AS (heretter valgte leverandør) var tildelt kontrakt for produktgruppene 1 og 2. Klagers tilbud ble rangert som nummer to i konkurransen for produktgruppe 1, og nummer fire i konkurransen for produktgruppe 2.

(10) På bakgrunn av innsigelser fra andre leverandører, ble klagers tilbud for produktgruppe 1 avvist i brev av 10. januar 2020, med følgende begrunnelse: «[…] Det vises til konkurransens kravskjema der det følger: 4.10 Mansjetter Jakken skal ha tynne slitesterke mansjetter på ermer med membran og hull til tomler. Det fremgår hverken av Deres tilbudsdokumenter eller innlevert vareprøve at det er membran i mansjettene på tilbudt produkt, slik beskrevet i kravet ovenfor. Dette er en mangel som kan medføre alvorlig helserisiko, herunder kreftfare, for brukerne. Avviket er derfor vesentlig iht (FOA) §24-8 (1) bokstav b). Dere blir på bakgrunn av dette avvist fra konkurransen. Vi beklager at avvikene ikke ble oppdaget i første gjennomgang av tilbudene. […]»

(11) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 19. januar 2020. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil utsettes til klagenemnda har behandlet klagen. Saken prioriteres derfor av nemnda.

(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. mars 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(13) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1 som følge av manglende oppfyllelse av kravet i konkurransegrunnlaget punkt 4.10. Avviket er ikke vesentlig jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b). Manglende membran i mansjettene på den tilbudte jakken er ikke relevant fordi det uansett vil benyttes hansker med membran over mansjettene.

(14) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1, fordi tilbudet inneholder avvik fra kravene i konkurransegrunnlaget punkt 3.1, 4.2, 4.9, 4.13, 5.2 og 5.10. Dette utgjør «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene jf. forskriften § 24-8 (1), bokstav b).

(15) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2 fordi tilbudet inneholder avvik fra kravene i konkurransegrunnlaget punkt 2.2, 2.5 og 2.9. Dette utgjør «vesentlige avvik» jf. forskriften § 24-8 (1), bokstav b).

(16) Innklagede har brutt regelverket fordi det ikke fremkommer hvordan vinneren er kåret. Valgte leverandør scoret dårligst på tildelingskriteriet «Produktkvalitet/vareprøve». Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Det bestrides at regelverket er brutt ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1. Manglende membran i mansjettene på jakken som klager tilbød er et

avvik som kan medføre alvorlig helserisiko for brukerne, herunder kreftfare. Avviket er derfor vesentlig jf. forskriften § 24-8 (1), bokstav b).

(18) Det bestrides at regelverket er brutt ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1. Basert på testing av produktene slik som beskrevet i konkurransegrunnlaget, inneholder ikke valgte leverandørs produkter avvik fra noen av kravene i konkurransegrunnlaget for produktgruppe 1.

(19) Det bestrides at regelverket er brutt ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2. Hanskene valgte leverandør tilbød oppfyller riktignok ikke kravspesifikasjonen punkt 2.9, da det ikke tilbys hansker i størrelse 6-12 slik som beskrevet, men kun størrelse 7-12. Dette er uansett ikke et «vesentlig» avvik. Tilbudsdokumentene til valgte leverandør viser at hanskene ikke avviker fra kravene i punkt 2.2 og 2.5.

(20) Det bestrides at regelverket er brutt som følge av at det ikke fremkommer hvordan vinneren er kåret. Det vises til begrunnelsen i tildelingsbrevet. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av vernebekledning til Bergen brannvesen som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til mellom 2,8 millioner kroner og 3 millioner kroner over fire år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av klagers tilbud i produktgruppe 1 (Utrykningstøy)

(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1 (Utrykningstøy).

(23) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b), at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.

(24) I konkurransegrunnlaget punkt 4.10, var det et krav til utrykningsjakken for røykdykkere at den skulle ha tynne og slitesterke mansjetter på ermer «med membran» og hull til tomler.

(25) Kravet var angitt som ett av flere «absolutte krav» til utrykningstøyet.

(26) At krav er «absolutte» må normalt forstås slik at de er ufravikelige. For potensielle leverandører er det naturlig å lese det slik at tilbud som inneholder avvik fra slike krav, vil bli avvist uten noen nærmere vurdering av avvikets størrelse eller betydning. Betegnelsen «absolutte krav» bør derfor forbeholdes krav som oppdragsgiver faktisk har ment at skal være ufravikelige, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2019/567, premiss 26, med videre henvisning til sak 2013/139.

(27) Kravet om membran må etter klagenemndas oppfatning forstås som et ufravikelig krav. I tillegg til at innklagede som nevnt har beskrevet kravet som «absolutt», er membran i

mansjettene så vidt nemnda forstår også en sentral egenskap ved en jakke som skal fungere som utrykningsjakke for røykdykkere.

(28) Det er enighet om at klager leverte en jakke som ikke hadde mansjetter med membran.

(29) Klagers tilbud inneholder dermed et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b). Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å avvise tilbudet, kan ikke føre frem. Avvisning av valgte leverandørs tilbud i produktgruppe 1 (Utrykningstøy)

(30) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b), ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 1. Nærmere bestemt anfører klager at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra krav nr. 3.1, 4.2, 4.9, 4.13, 5.2 og 5.10 i konkurransegrunnlaget.

(31) I konkurransegrunnlaget kapittel 7 punkt 3 var det stilt felleskrav for utrykningsjakke og -bukse. I punkt 3.1 stod det at «Jakken og buksen forutsettes brukt sammen av røykdykkere i aksjon. Modellene må derfor kunne fungere som et komplett sett, og gi god beskyttelse når de blir brukt sammen.»

(32) Klager anfører at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik fra dette kravet, fordi jakken og buksen ikke passer godt sammen.

(33) Innklagede har forklart at valgte leverandørs produkt har vært gjenstand for testing, slik det fremgikk av tildelingskriteriet «produktkvalitet/vareprøve» at innklagede skulle gjøre. Under denne testingen ble det påpekt at overlapping føltes noe kort. Det ble derfor utført kontrollmål på overdekningen mellom XL-buksen og XL-jakken til valgte leverandør. Bekledningen dekket kravet om 20 cm overdekning, i vanlig stående stilling, med armene hengende ned. Med armer over hodet, var overlappingen ca. 10 cm, som ifølge innklagede er omtrent samme overdekning som på det tøyet som benyttes i dag.

(34) På denne bakgrunn har innklagede vurdert det slik at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder et avvik fra kravspesifikasjonen punkt 3.1.

(35) Klagers anførsler gir ikke klagenemnda grunnlag for å tilsidesette denne vurderingen. Innklagedes forklaring medfører etter klagenemndas syn at det heller ikke er grunnlag for å konstatere avvik fra krav nr. 5.2 om at buksen skulle ha høyt liv for å sikre minimum 20 cm overlapp mellom jakke og bukse, jf. klagers anførsel om dette. En vurdering av hvorvidt innklagede har gjort en riktig og forsvarlig vurdering av hva produkttesten viste, krever at klagenemnda gjennomfører tilsvarende tester av de aktuelle produktene. Saksbehandlingen for klagenemnda er ikke egnet for slike vurderinger. Spørsmålet om valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra det nevnte kravet, avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

(36) Klager anfører videre at valgte kravspesifikasjonen punkt 4.2.

leverandørs

inneholder

(37) Det fremgikk av dette kravet at «Jakken skal dekke brukerens hals fullstendig, og gi god beskyttelse mot sot- og kjemiske partikler. Kragen skal kunne justeres og ha mulighet for individuell tilpasning av hals-vidde.»

(38) Klager viser til at testerne opplevde at jakke og bukse hadde for liten overlapp. Ifølge klager medfører dette at røyk og partikler kommer inn under klærne. Klager påpeker også at klager er den eneste leverandøren som kan levere en strikk/skjørtekant innvendig nede på jakken med nanomembran, noe som skal hindre at røyk og partikler trenger inn under jakken.

(39) Klagenemnda kan ikke se at klager med dette har påvist at jakken valgte leverandør tilbød, ikke oppfylte kravet i punkt 4.2 om at jakken skal dekke brukerens hals fullstendig, gi god beskyttelse mot sot- og kjemiske partikler og ha en justerbar krage.

(40) Klager anfører også at valgte leverandørs tilbud i produktgruppe 1 inneholder avvik fra kravspesifikasjonen punkt 4.9, 4.13 og 5.10. Innklagede bestrider at valgte leverandørs produkter inneholder avvik fra disse punktene.

(41) Så vidt klagenemnda kan se, er partene på disse punktene uenige om egenskapene til valgte leverandørs tilbudte produkter. Innklagedes vurdering om at tilbudet ikke inneholder avvik fra de aktuelle kravene, er basert på innklagedes tester av de innleverte vareprøvene. En vurdering av hvorvidt innklagede har gjort en riktig og forsvarlig vurdering av hva testene viste, krever at klagenemnda gjennomfører tilsvarende tester av de aktuelle produktene. En slik form for overprøving faller utenfor rammene for klagenemndas saksbehandling. Spørsmålet om valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra de nevnte kravene, avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Avvisning av valgte leverandørs tilbud i produktgruppe 2 (Hansker)

(42) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2. Nærmere bestemt anfører klager at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra krav nr. 2.2, 2.5 og 2.9 i konkurransegrunnlaget.

(43) Det fremgikk av krav 2.9 at «Hansker skal tilbys minimum i […] EU-størrelsene 6-12».

(44) På samme måte som kravene i produktgruppe 1, var også kravene i produktgruppe 2 – herunder kravet om hanskestørrelser – beskrevet som «absolutte krav». På samme måte som ovenfor, leser klagenemnda dette slik at kravene var ment å være ufravikelige. Når det gjelder kravet om hanskestørrelser, er også selve kravet utformet på en måte som gjør det naturlig for potensielle leverandører å oppfatte det som et ufravikelig krav. Hvilken størrelse et par med hansker har, kan for øvrig være avgjørende for om en person kan bruke dem eller ikke. Innklagede er da «bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory», jf. Underrettens avgjørelse i T-40/01 (Scan Office Design) premiss 76.

(45) Det er enighet om at valgte leverandør tilbød hansker i størrelsene 7 til 12.

(46) Valgte leverandørs tilbud inneholder dermed et anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

vesentlig

(47) Innklagede har på denne bakgrunn brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud for produktgruppe 2.

(48) Klagenemnda finner etter dette ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsler om at valgte leverandørs tilbud inneholder avvik fra krav nr. 2.2 og 2.5 i konkurransegrunnlaget. Begrunnelsesplikt

(49) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket fordi det ikke fremkommer hvordan vinneren er kåret. Klager viser til at valgte leverandør scoret dårligst på tildelingskriteriet «Produktkvalitet/vareprøve».

(50) Det følger av forskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd.

(51) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene settes i stand til, på objektivt grunnlag, å bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket, jf. klagenemndas avgjørelse i 2019/205, premiss 34, med videre henvisninger.

(52) Det fremgikk som nevnt av konkurransegrunnlaget at innklagede ville benytte en evalueringsmodell der avvik fra beste kvalitet ville bli regnet om til et prispåslag, og lagt på tilbudsprisen. Leverandøren med den laveste sammenligningsprisen ville vinne konkurransen.

(53) I tildelingsbrevet ga innklagede en begrunnelse for valg av tilbud for alle produktgruppene.

(54) Det fremgikk av tildelingsbrevet at klagers tilbud fikk 10 poeng på tildelingskriteriet «Produktkvalitet/vareprøve» i produktgruppe 1, som var høyeste poengsum, mens valgte leverandørs tilbud fikk 8 poeng. Det var også gitt en konkret forklaring på hva som var bra og hva som trakk ned i hvert av tilbudene.

(55) I tråd med evalueringsmodellen ble det regnet ut et prispåslag i Mercell, som ble lagt til tilbudsprisene. I valgte leverandørs tilbudspris på 2 487 140 kroner, ble det lagt til et prispåslag på 829 046 kroner, som ga en sammenligningspris på 3 316 186 kroner. I klagers tilbud, som altså fikk full score på kvalitet, ble det ikke gitt noe prispåslag. Tilbudsprisen og sammenligningsprisen var dermed begge 3 433 560 kroner – 117 374 kroner høyere enn valgte leverandørs sammenligningspris.

(56) Valgte leverandørs sammenligningspris var dermed lavere enn klagers, selv med prispåslaget for lavere score under kvalitetskriteriet. At klagers tilbud fikk best uttelling på kvalitetskriteriet, kunne altså ikke veie opp for den høye tilbudsprisen.

(57) Innklagede har med dette gitt en konkret og utfyllende begrunnelse for valg av leverandør. Klagenemnda kan på denne bakgrunn ikke se at begrunnelsesplikten i forskriften § 25-1 er brutt.

(58) Klagenemnda kan heller ikke se at innklagede har brutt begrunnelsesplikten for produktgruppe 2. Også for denne produktgruppen oppnådde klagers tilbud høyest

poengsum på kvalitetskriteriet, og ble dermed ikke ilagt noe prispåslag. Tilbudet ble likevel rangert sist, med den høyeste sammenligningsprisen i konkurransen – 154 292 kroner høyere enn valgte leverandør.

(59) Som for produktgruppe 1, viser innklagedes begrunnelse at den høye uttellingen klagers tilbud fikk på kvalitetskriteriet, ikke kunne veie opp for den høye tilbudsprisen.

(60) Klagenemnda har ovenfor konkludert med at innklagede har brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2. Bruddet på regelverket har påvirket resultatet av konkurransen, og klagegebyret skal følgelig tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.

Konklusjon: Bergen kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud i konkurransen for produktgruppe 2. Klagers øvrige anførsler om avvisning og brudd på begrunnelsesplikten, har ikke ført frem.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen

────────────────────────────────────────────────────────────