KOFA 2020/73: Lovlig omgjøring av tildelingsbeslutning

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for rådgivningstjenester innenfor fagfeltet brannsikkerhet. Klager anførte at innklagedes omgjøring av tildelingsbeslutningen var ulovlig, fordi den opprinnelige beslutningen ikke var i strid med forskriften, jf. forskriften § 25-1 fjerde ledd. Anførselen førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 9. mars 2020 i sak 2020/73 Klager:

Rambøll Norge AS

Innklaget:

Kristiansand kommune

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Halvard Haukeland Fredriksen

Bakgrunn:

Kristiansand kommune (heretter innklagede) kunngjorde 16. mai 2019 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler for rådgivningstjenester innenfor fagfeltet «RIBr» (rådgivende ingeniør innenfor brannsikkerhet). Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til tolv millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget angitt til 19. juni 2019.

Rammeavtalen ville ha en varighet på to år, med opsjon på ett pluss ett år. Det var opplyst at man ville inngå rammeavtaler med inntil tre leverandører.

Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at tildelingskriteriene var «Pris» (vektet 30 prosent), «Kompetanse» (vektet 50 prosent) og «Metode og verktøy» (vektet 20 prosent).

Om «Kompetanse» fremgikk det blant annet under punkt 5.2.2 at «[d]et vil bli gjennomført en vurdering av dokumentert kompetanse for Tilbudt personell. I evalueringen vil erfaring og utdannelse vektes likt (50 % erfaring og 50 % utdannelse)». Det var videre presisert at kriteriet skulle dokumenteres gjennom CV-er for inntil fem personer. Følgende ville bli vektlagt: 

«Relevant og adekvat utdanning, praksis og erfaring innen det faget vedkommende RIBr representerer

Beskrivelse av relevante referanseprosjekter og hvilken rolle vedkommende har hatt

Erfaring med ombygning og rehabilitering av fredede/vernede bygninger

www.klagenemndssekretariatet.no

Erfaring med prosjektering etter BIM-standard og erfaring fra bruk av BIM-verktøy

Erfaring med tilstandsanalyser og 3.parts kontroll

Mulighet for å gjennomføre og ha erfaring med uavhengig kontroll. Må være godkjent som kontrollforetak».

Innen fristen mottok innklagede tilbud fra ni leverandører, herunder fra Erichsen & Horgen AS, Cowi AS, Rambøll Norge AS og Multiconsult AS.

Det var utarbeidet en veiledning for hvordan evalueringen av tilbudene skulle gjennomføres. Denne var ikke vedlagt konkurransegrunnlaget. Av dokumentet fremgikk det at «[p]oenggivning skjer etter en skjønnsmessig totalvurdering av hele dokumentert tilbudt team/løsningsforslag med utgangspunkt i momentene som er redegjort for i kulepunkter under konkurransegrunnlagets pkt. 5.2.2 og 5.2.3».

Den 26. august 2019 meddelte innklagede at man hadde til hensikt å inngå parallelle rammeavtaler med Cowi AS, Erichsen & Horgan AS og Rambøll Norge AS (heretter klager). De respektive leverandørene fikk henholdsvis 9,48 poeng, 9,30 poeng og 9,39 poeng. Om evalueringen av kompetansekriteriet fremgikk følgende: «Cowi ble rangert som best av samtlige tilbydere på tildelingskriteriet Kompetanse, med jevnt over godt dokumenterte kandidater i relasjon til momentene som etter konkurransegrunnlaget skal vektlegges under tildelingskriteriet. Cowi oppnådde etter dette 10 poeng på tildelingskriteriet Kompetanse. Erichsen & Horgen ble rangert som fjerde best av tilbyderne på tildelingskriteriet. Sammenlignet med Cowi er det også her dokumentert kandidater med god kompetanse, men noen av kandidatene har kortere erfaring, og noen av kandidatene mangler dokumentert erfaring med BIM og vernede bygg. Erichsen & Horgen oppnådde etter dette 9 poeng på tildelingskriteriet Kompetanse. Rambøll ble rangert som femte best på tildelingskriteriet. Sammenlignet med Cowi er det også her dokumentert kandidater med god kompetanse, men én av kandidatene har lite erfaring, og noen av kandidatene mangler dokumentert erfaring med BIM og vernede bygg og uavhengig kontroll. Rambøll oppnådde etter dette 9 poeng på tildelingskriteriet Kompetanse».

Innklagede mottok klage på tildelingen den 4. september 2019 fra Multiconsult AS. Ifølge Multiconsult AS hadde ikke relevante forskjeller i tilbudt kompetanse gitt tilsvarende utslag i poeng.

Det ble meddelt den 25. september 2019 at klagen ikke ble tatt til følge.

(10) Multiconsult AS sendte et nytt brev til innklagede den 27. september 2019, hvor klagen ble opprettholdt og utdypet.

(11) Tildelingen ble omgjort den 12. desember 2019. Innklagede opplyste da at man etter fornyet behandling hadde besluttet å tildele kontrakt til Cowi AS, Erichsen & Horgan AS og Multiconsult AS. Fra brevet til leverandørene gjengis følgende:

«[…] I oppfølgingsbrevet ble oppdragsgiver gjort oppmerksom på at evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse» tilsynelatende var utført uten at erfaring og utdannelse hadde blitt vektet «likt (50 % erfaring og 50 % utdannelse)», jf. Konkurransegrunnlagets pkt. 5.2.2. Etter en nærmere gjennomgang er det avdekket at dette beklageligvis var tilfelle, og beslutningen om valg av leverandør er dermed gjort i strid med forskriften, og gjenstand for omgjøring, jf. FOA § 25-1 (4) og KOFA-sak 2018/555. Oppdragsgiver har etter dette revaluert tildelingskriteriet «Kompetanse» for samtlige tilbydere etter korrekt metode, noe som har resultert i et endret poengresultat […]».

(12) Innklagede redegjorde nærmere for omgjøringen i en e-post til klager den 13. januar 2020. Av særlig relevans for saken, siteres følgende fra e-posten: «Ved tildelingen 26. august 2019 ble det ikke foretatt noen 50/50 vekting av erfaring og utdannelse. Dette kan utledes fra poengtildelingen i det opprinnelige meddelelsesbrevet, sett i lys av de innsendte tilbudene. Cowi har eksempelvis i tildelingen oppnådd totalt 10 poeng på «Kompetanse». Ut fra innsendt dokumentasjon er dette ikke mulig å oppnå (kun to av fem tilbudte rådgivere har relevant master) dersom dokumentert utdannelse vektlegges 50 %. Omega Areal oppnådde derimot kun 7 poeng på «Kompetanse». Heller ikke her kan erfaring og utdannelse ha blitt vektet likt, da Omega Areal er den tilbyder som har dokumentert best utdannelse (tre tilbudte rådgivere: siv,ing/master/ph.d.), samtidig som dokumentert erfaring ikke med rimelighet kan vektes så lavt at den kan forsvare kun 7 poeng. Årsaken til feilen er at de personene som satt i det første evalueringsteamet ikke var oppmerksom på setningen om 50/50 i konkurransegrunnlaget, og derfor evaluerte tilbudene i strid med denne. Oppdragsgiver ble først oppmerksom på feilen da Multiconsult påklaget tildelingen. Som fremgår av opprinnelig meddelelsesbrev er det kun foretatt en helhetsvurdering av kompetanse, og evalueringen er etter oppdragsgivers syn i strid med konkurransegrunnlaget».

(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 20. januar 2020.

(14) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen. Saken er derfor prioritert.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. mars 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har ikke sannsynliggjort at det er foretatt en evaluering i strid med konkurransegrunnlaget. Det fremgår ikke hvordan evalueringskomiteen har vurdert kriteriet utdannelse, herunder vurderingen av de ulike utdanningsgradene holdt opp mot relevans og antall ressurser med de ulike gradene. Dette er en sammensatt vurdering, som uansett vil bero på skjønn. Det foreligger en presumpsjon for at en helhetsvurdering er basert på en rimelig lik vekting av to kriterier. Det er dermed ikke sannsynliggjort at omgjøringen av tildelingsbeslutningen var lovlig. Innklagedes begrunnelse viser at omgjøringsbeslutningen er basert på en ny og endret skjønnsvurdering.

Innklagede har i det vesentlige anført:

(17) Opprinnelig tildeling var ulovlig, ettersom det ble foretatt en helhetsvurdering av «Kompetanse». Som det fremgikk av konkurransegrunnlaget, skulle erfaring og utdannelse telle 50 prosent hver av kriteriet. Da er det ikke rom for å se bort ifra denne vektingen av kriteriet. Det forelå derfor en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen. Klagenemndas vurdering:

(18) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rådgivningstjenester innenfor fagfeltet «RIBr» (rådgivende ingeniør innenfor brannsikkerhet). Anskaffelsens verdi er angitt til tolv millioner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Tildelingsevaluering

(19) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å omgjøre den opprinnelige tildelingsbeslutningen. Klager har vist til at innklagede ikke har sannsynliggjort at det heftet rettslige mangler ved den opprinnelige tildelingsbeslutningen.

(20) Det følger av forskriften § 25-1 fjerde ledd at en tildelingsbeslutning kan omgjøres før kontrakt er inngått, dersom den er «i strid med forskriften».

(21) Dersom det hefter feil ved tildelingsbeslutningen har oppdragsgiver ikke bare en rett, men også en plikt til å rette opp. Dette gjelder for eksempel når evalueringen ikke er i samsvar med de føringene som fremgår av konkurransegrunnlaget, og hvor evalueringen dermed er i strid regelverkets krav til forutberegnelighet, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/555, premiss 45. Det er imidlertid ikke anledning til å omgjøre en beslutning på bakgrunn av en endret skjønnsmessig vurdering. Det er videre innklagede som må vise at den opprinnelige tildelingen var i strid med forskriften, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/317, premiss 38 med videre henvisninger.

(22) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at «Kompetanse» skulle telle 50 prosent ved tildelingsevalueringen. Det var videre presisert at erfaring og utdannelse ville få like stor vekt ved bedømmelsen av dette kriteriet.

(23) Av veiledningsskjemaet som evalueringskomiteen var bedt om å ta utgangspunkt i, fremgikk det derimot at man skulle foreta en «skjønnsmessig totalvurdering» av hele det tilbudte teamet, med utgangspunkt i de seks kulepunktene som fremgikk under konkurransegrunnlagets punkt 5.2.2. Selv om det her står at erfaring og utdannelse skulle vektes likt, legger kulepunktene opp til at erfaring skulle ha klart størst betydning. Ifølge innklagede la evalueringskomiteen til grunn en totalvurdering med utgangspunkt i disse kulepunktene, og la dermed vesentlig større vekt på erfaring enn utdanning, noe den opprinnelige poenggivningen også gjenspeiler. I det opprinnelige tildelingsbrevet er leverandørenes utdanning for øvrig ikke nevnt med et eneste ord.

(24) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at den opprinnelige evalueringen var i strid med de klare føringene i konkurransegrunnlaget om den innbyrdes vekten mellom utdanning og erfaring. Denne feilen hadde innklagede både rett og plikt til å korrigere, jf. forskriften

§ 25-1 fjerde ledd. Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen, kan ikke føre frem. Konklusjon: Kristiansand kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen

────────────────────────────────────────────────────────────