KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2024/1960: Evalueringsfeil for tilbudt personells erfaring
Faktum
Oslobygg KF kunngjorde 15. august 2024 en åpen anbudskonkurranse for parallelle rammeavtaler for byggeledelse, teknisk byggeledelse, koordinator prosjekterende og koordinator utførende, med estimert verdi 850 millioner kroner og varighet fire år. Tildeling skulle skje etter beste forhold mellom pris og kvalitet, med tildelingskriteriene «Pris» (50 %) og «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» (50 %). Dokumentasjonskravet til kvalitetskriteriet etterspurte CV-er for ressurser med over fem års relevant erfaring i respektive roller. I tillegg var det vedlagt et kompetansekravdokument for koordinatorrollene med krav som varierte etter prosjektstørrelse. Fjorten av seksten innkomne tilbud ble ansett kvalifisert. Kontrakt ble tildelt åtte leverandører. Sweco Norge AS (klager) klaget på at åtte tilbud burde vært avvist for manglende oppfyllelse av minstekrav til erfaring, og at evalueringen av tildelingskriteriet var vilkårlig og i strid med konkurransegrunnlaget. Subsidiært anførte klager at konkurransen måtte avlyses på grunn av uklart konkurransegrunnlag.
KOFAs vurdering
1. Spørsmålet om minstekrav til tilbudt personells erfaring og avvisningsplikt
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 24-8 første ledd bokstav b skal oppdragsgiveren avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et avvik foreligger der oppdragsgiveren, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. LB-2019-85112. KOFAs tolkning: Utgangspunktet for tolking er hvordan dokumentene fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, jf. Rt. 2012 s. 1729 avsnitt 67–69. Formålet med et dokumentasjonskrav under et tildelingskriterium er å legge til rette for evaluering, ikke å oppstille kontraktskrav. Avgjørende faktum: Dokumentasjonskravet etterspurte CV-er fra ressurser «med +5 års relevant erfaring» for å identifisere hvilke ressurser det skulle evalueres på. Innklagedes svar i spørsmål og svar presiserte dette poenget uten å innføre et nytt minstekrav. Kompetansekravdokumentet fremstod som en intern rutine, ikke som et minstekrav i konkurransen. Delkonklusjon: Det forelå ikke noe minstekrav til erfaring som kunne utløse avvisningsplikt etter § 24-8 første ledd bokstav b. Anførselen førte ikke frem.
2. Spørsmålet om lovligheten av tilbudsevalueringen
Rettsregel: KOFA prøver ikke evalueringen på nytt, men kontrollerer om oppdragsgiveren har holdt seg innenfor tildelingskriterienes rammer, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42–43 og KOFA 2024/1803 avsnitt 83. KOFAs tolkning: Dokumentasjonskravet etablerte en nedre terskel: ressurser uten fem års erfaring i tilbudt rolle skulle ikke få uttelling i evalueringen. Det lå innenfor skjønnet å gi uttelling for deltidsengasjement og for erfaring fra roller med overføringsverdi, jf. KOFA 2024/959 avsnitt 88–91 og KOFA 2023/1120 avsnitt 54. Avgjørende faktum: (a) Innklagede ga uttelling til ressurser som ikke hadde dokumentert fem års erfaring i tilbudt rolle – herunder teknisk byggeledere tilbudt av OPV Consulting AS og Novaform AS – i strid med den nedre terskelen. (b) En ressurs ble gitt uttelling for «relevant utdanning på bachelornivå», men CV-en dokumenterte kun utdanning på fagskolenivå. Innklagede la dermed feil faktum til grunn. (c) Øvrige anførsler om ulik vekting av erfaringstyper og én ressurs med angivelig feil erfaringslengde, ble ikke funnet å utgjøre brudd. Delkonklusjon: Innklagede gikk utenfor tildelingskriteriets rammer og la feil faktum til grunn på to punkter, i strid med forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4. Feilene «kan» ha påvirket utfallet.
3. Subsidiær anførsel om uklart konkurransegrunnlag og avlysningsplikt
Rettsregel: Uklarhet i konkurransegrunnlaget kan føre til avlysningsplikt dersom uklarheten kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet og ikke kan rettes. KOFAs tolkning: Innklagedes svar om «roller med overføringsverdi» for koordinatorrollene måtte leses i lys av at disse rollene har definerte oppgaver i byggherreforskriften § 14. En rolle med overføringsverdi forutsatte ansvar for de samme oppgavene. Delkonklusjon: Konkurransegrunnlaget var ikke uklart på dette punktet. Anførselen førte klart ikke frem.
Konklusjon
KOFA kom til at Oslobygg KF hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring». Bruddet besto i at ressurser uten dokumentert fem års erfaring i tilbudt rolle likevel fikk uttelling, og i at én ressurs ble tillagt høyere formalkompetanse enn det CV-en dokumenterte. Klagers øvrige anførsler om avvisningsplikt og uklart konkurransegrunnlag førte ikke frem. Klagegebyret ble tilbakebetalt, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør skillet mellom dokumentasjonskrav under tildelingskriterier og minstekrav til ytelsen: en etterspurt erfaringsprofil i et dokumentasjonskrav etablerer en nedre terskel for uttelling i evalueringen, ikke et kontraktskrav som utløser avvisningsplikt. Videre bekrefter KOFA at en slik nedre terskel er bindende for selve evalueringen – ressurser som ikke oppfyller terskelen, skal ikke gis uttelling. Avgjørelsen illustrerer også at evalueringsprotokoll og meddelelsesbrev må gjenspeile de faktiske opplysningene i innleverte CV-er; avvik mellom dokumentert kompetanse og tillagt kompetanse kan utgjøre et selvstendig brudd på forutberegnelighetsprinsippet i LOA 2017 § 4.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Avvisning av tilbud. De grunnleggende prinsippene i § 4. Tildelingsevaluering. Uklart konkurransegrunnlag.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av byggeledelse, teknisk byggeledelse, koordinator prosjekterende og koordinator utførende. Klager anførte at åtte tilbud skulle blitt avvist som følge av manglende oppfyllelse av minstekrav til tilbudt personells erfaring, og at det forelå flere feil ved innklagedes tilbudsevaluering. Subsidiært anførte klager at konkurransen skulle vært avlyst som følge av uklart konkurransegrunnlag. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved tilbudsevalueringen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 21. mars 2025 i sak 2024/1960 Klager:
Sweco Norge AS
Innklaget:
Oslobygg KF
Klagenemndas medlemmer:
Tarjei Bekkedal, Hanne Torkelsen og Elisabeth Wiik
Bakgrunn:
Oslobygg KF (heretter innklagede) kunngjorde 15. august 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for kjøp av byggeledelse, teknisk byggeledelse, koordinator prosjekterende og koordinator utførende. Rammeavtalenes varighet var 4 år. Anskaffelsens verdi var estimert til 850 millioner kroner. Tilbudsfrist var 19. september 2024.
Det var angitt i konkurransegrunnlaget at rammeavtalene omfattet byggeledelse og konsulenttjenester fra teknisk byggeleder, koordinator prosjekterende og koordinator utførende, på prosjekter av varierende omfang, kostnad og varighet. Det var estimert at prosjektenes verdi varierte fra mindre tiltak under en halv million kroner, til større prosjekter med kostnad over en milliard kroner.
Det fremgikk av kontrakten at det ville bli gjennomført minikonkurranser for enkelte avrop under rammeavtalene: «Dersom avropets anslåtte verdi er over 3 mill kroner ekskl. mva., skal det gjennomføres minikonkurranse mellom rammeavtalenes leverandører. Det er også anledning til å gjennomføre minikonkurranse ved anslått verdi under 3 mill kroner eks kva, dersom prosjektets kompleksitet/art tilsier at minikonkurranse er nødvendig.»
Til konkurransegrunnlaget var det vedlagt et dokument med tittelen «2.1 Kompetansekrav til BHR – KP – KU». Dokumentet beskrev krav til utdanning og erfaring for byggherrens representant, koordinator prosjekterende og koordinator utførende. Det var angitt i dokumentet at:
«Kompetansekravene for SHA (nedenfor) kommer i tillegg til det som er definert i OBF kravspesifikasjon eller rammeavtale. Dvs. kvalifikasjonskriterier/-krav til organisatoriske/juridiske forhold, økonomisk/finansiell kapasitet og tekniske/faglige kvalifikasjoner»
Kompetansekravene som var oppstilt, varierte ut fra prosjektenes størrelse. For små prosjekter med verdi opptil 100 millioner kroner, fremgikk det at koordinator prosjekterende og utførende måtte ha «[m]inimum 1 års relevant erfaring» som den aktuelle type koordinator. For normale prosjekter verdt 100 til 300 millioner kroner, var det stilt krav om «[m]inimum 3 års relevant erfaring», og for store prosjekter med verdi over 300 millioner kroner, var kravet «[m]inimum 5 års relevant erfaring». Erfaringen skulle dokumenteres gjennom kursbevis, attester og CV, og det var presisert at «[i]ngen kurs eller erfaring skal være eldre enn 5 år».
Tildeling av kontrakt skulle skje ut fra hvilket tilbud som hadde best forhold mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris», vektet 50 prosent, og «Tilbudt personells kompetanse og erfaring», vektet 50 prosent. Tildelingskriteriene med tilhørende dokumentasjonskrav var angitt på følgende måte i konkurransegrunnlaget: Kriterium
Ferdig utfylt prisskjema som følger av vedlegg
Tilbudt personells kompetanse og erfaring
CV tilbudt personell
Oppdragsgiver vil særlig vektlegge
Dokumentasjonskrav
3 ressurser med +5 års relevant erfaring som BL
Relevant formalkompetanse og realkompetanse;
2 ressurser med +5 års relevant erfaring som TBL
Erfaring fra komplekse prosjekter for offentlige byggherrer
1 ressurs med +5 års relevant erfaring som KU/KP
Rehabilitering og nybygg
Prosjekter med vernestatus
Ca inntil 1000 ord pr tilbudt ressurs. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å kontakte tidligere oppdragsgivere for de tilbudte ressursene.
Før tilbudsfrist mottok innklagede følgende spørsmål om erfaring som ville kunne gi uttelling ved evalueringen av tilbudt byggeleder: «Ref. dokumentasjonskrav i tildelingskriteriene for tilbudt personell med over 5 års relevant erfaring som Byggeleder og Teknisk byggeleder: Vil erfaring som anleggsleder og/eller prosjektleder for entreprenør i offentlig byggeprosjekter telle som relevant overføringsverdi til rollen som byggeleder?»
Innklagede ga følgende svar på spørsmålet:
«Erfaring som anleggsleder og/eller prosjektleder for entreprenør i offentlige byggeprosjekter vil kunne telle som relevant overføringsverdi. Om og i hvilken utstrekning, vil bero på informasjonen i CV som innleveres. Hvor god uttelling dette vil gi, vil bero på en skjønnsmessig vurdering og hva som fremkommer av innlevert dokumentasjon.»
Det ble også stilt spørsmål om forholdet mellom dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» og dokumentasjonskravet til kompetansekravet til byggherrens representant og koordinatorrollene: «I dokument 2.1 Kompetansekrav til BHR - KP - KU er det angitt at ingen kurs eller erfaring skal være eldre enn 5 år. I tildelingskriteriet i konkurransegrunnlaget er det angitt at det skal dokumenteres 1 ressurs med + 5 års relevant erfaring som KU/KP. Dette fremstår som motstridende, og vi ber om en avklaring ift kravene.»
(10) Innklagede ga følgende svar på spørsmålet: «I tildelingskriteriet i konkurransegrunnlaget etterspørres ressurser med +5 års relevant erfaring. Dette fordi vi ønsker å evaluere på de erfarne ressursene. Dette betyr i praksis at tilbudt KU/KP må ha arbeidet som dette, eventuelt i en eller begge roller, eller innenfor roller med overføringsverdi i minst 5 år. Dokument 2.1 Kompetansekrav, krever, men dette dokumentet skal de tilbudte ressursene ikke evalueres på i selve konkurransen, at de tilbudte ressursene innenfor disse kategoriene løpende deltar i kursing mv og holder seg oppdatert i hht kravene i dette dokumentet.»
(11) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra 16 leverandører. Av disse ble 14 ansett kvalifisert: Centerpoint AS, OPAK AS, PPM Prosjekt Oslo AS, Sohlberg og Toftenes AS, Technogarden Engineering Resources AS, Øyvind Moen AS, OPV Consulting AS, Probea AS, Aase Prosjekt AS, Novaform AS, WSP Norge AS, Advansia AS, HRP AS og Sweco Norge AS (heretter klager).
(12) Ved brev 19. november 2024 meddelte innklagede at kontrakter var tildelt Øyvind Moen AS, OPV Consulting AS, Probea AS, Aase Prosjekt AS, Novaform AS, WSP Norge AS, Advansia AS og HRP AS.
(13) Av meddelelsesbrevet fremgikk at tilbudene var gitt poeng fra 0 til 10 på hvert av de to tildelingskriteriene. Evalueringen av kriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» var basert på en skjønnsmessig og samlet vurdering av den enkelte leverandørs tilbudte ressurser, hvor hver tilbudt ressurs var gitt like mye vekt. Om vektingen av formal- og realkompetanse var følgende opplyst: «Formalkompetanse er vektlagt noe lavere enn realkompetanse. Når det gjelder formalkompetanse, så er master eller tilsvarende innenfor relevante byggfag, vektet høyest, deretter er bachelor og mesterbrev innenfor relevante fag vektet likt, men noe lavere enn master. Deretter er svennebrev, teknisk fagskole og annen relevant utdanning mv vektet noe lavere igjen. Som hovedregel er det den etterspurte erfaringen som er vektlagt; dvs som hhv BL, TBL og KU/KP. Det er den dokumenterte erfaringen som er lagt til grunn.
Ved evalueringen av relevant fagkompetanse, er det gitt maks score for 15 års dokumentert relevant erfaring eller mer, noe lavere score for 10-14 års erfaring, og ytterligere noe lavere score for 5-9 års relevant erfaring. Der det er tilbudt ressurser med mindre enn 5 års relevant erfaring, er det gitt vesentlig trekk/lav score på realkompetansen, da det er etterspurt ressurser med +5 års relevant erfaring.»
(14) Videre fremgikk det at fem leverandører hadde tilbudt minst én ressurs med under fem års relevant erfaring. I begrunnelsen for evalueringen av disse ressursene, oppga innklagede at det var gitt trekk for den lave erfaringen.
(15) I anskaffelsesprotokollen var det også kommentert at leverandører som hadde tilbudt ressurser med mindre enn fem års relevant erfaring, hadde fått nokså lav uttelling: «For relevant erfaring under 5 år, er det gitt relativt lav score, da det er etterspurt ressurser med minimum 5 års relevant erfaring. Det er imidlertid ikke grunnlag for å avvise disse.»
(16) Klager påklaget tildelingsbeslutningen 28. november 2024. Tildelingsbeslutningen ble opprettholdt 2. desember 2024. Den 6. desember 2024 ble tildelingsbeslutningen påklaget på ny, og opprettholdt 10. desember 2024.
(17) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. desember 2024.
(18) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandører i uke 50, 2024.
(19) Nemndsmøte i saken ble avholdt 17. mars 2025. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(20) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b ved ikke å avvise tilbud som inneholdt avvik fra minstekrav til tilbudt personells erfaring. Det fremgår av dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» og innklagedes svar i spørsmål og svar, at tilbudt personell må ha arbeidet som aktuell rolle eller i roller med overføringsverdi, i minst fem år. Praksis fra klagenemnda viser at avvik fra minstekrav i utgangspunktet utgjør et vesentlig avvik som skal føre til avvisning etter forskriften § 24-8 (1) bokstav b. Til sammen åtte tilbud skulle derfor vært avvist på grunn av avvik fra minstekravet til tilbudt personells kompetanse og erfaring.
(21) Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved tilbudsevalueringen. Evalueringen av tilbudene fremstår vilkårlig og er i strid med konkurransegrunnlagets opplysninger. Innklagede har for det første evaluert annen relevant erfaring enn den som konkret etterspørres, ulikt. Der det er sett bort fra klagers erfaring fra andre arbeider, har andre leverandører fått uttelling. For det andre synes innklagede å ha likestilt erfaring fra andre roller enn de konkurransen gjelder, med erfaring fra de rollene som er etterspurt. Andre leverandører har dermed fått større uttelling enn det konkurransegrunnlaget tilsier. I tillegg har innklagede vektet samme formalkompetanse ulikt på tvers av tilbud, og likestilt deltidsengasjement i stillingen med fulltidsengasjement. Én ressurs har også bare dokumentert 14 års erfaring, men har fått uttelling for over 15 år.
(22) Forutsatt at det ikke er oppstilt et minstekrav til tilbudt personells kompetanse og erfaring, anføres det subsidiært at konkurransen må avlyses som følge av uklart konkurransegrunnlag. Det fremgår ikke klart hvilke krav som stilles til tilbudt personells erfaring. For eksempel er det uklart om det kreves erfaring fra den rollen som er etterspurt, eller om det er tilstrekkelig med erfaring fra roller «med overføringsverdi». Uklarheten kan ha vært av betydning for deltakerinteressen og/eller konkurranseutfallet, og kan ikke rettes. Innklagede har i det vesentlige anført:
(23) Det er ikke oppstilt noe minstekrav til tilbudt personells erfaring, følgelig skal ingen av tilbudene avvises. Dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring», er knyttet til hva innklagede ville vektlegge i tilbudsevalueringen. At innholdet i de etterspurte CV-ene presiseres, kan ikke likestilles med at det oppstilles et minstekrav til ytelsen. Svaret som ble gitt i forkant av tilbudsfristen under spørsmål og svar i konkurransen, gjelder forholdet mellom tildelingskriteriet og kompetansekravene til koordinator prosjekterende og koordinator utførende. Det presiseres i svaret at det ønskes å evaluere på de erfarne ressursene, ikke at det gjelder et minstekrav til tilbudt personells erfaring.
(24) Tilbudsevalueringen er lovlig. I tildelingskriteriet er det listet opp flere faktorer som ville bli vektlagt i evalueringen, og innklagede har forholdt seg til de rammene som oppstilles der. Videre er de samme prinsippene for vekting av ulik erfaring og kompetanse, lagt til grunn for evalueringen av samtlige tilbud.
(25) Det foreligger ikke avlysningsplikt. Det fremgår klart av tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring», hva som skal evalueres i konkurransen. Innklagedes svar under spørsmål og svar i konkurransen, har heller ikke skapt noen uklarhet. Klagenemndas vurdering:
(26) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder parallelle rammeavtaler for kjøp av byggeledelse, teknisk byggeledelse, koordinator prosjekterende og koordinator utførende, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 850 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(27) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise tilbud hvor tilbudt personell har under fem års erfaring i etterspurt rolle.
(28) Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(29) Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av anskaffelsesdokumentene. I den foreliggende klagesaken beror dette i første rekke på om dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» oppstiller et minstekrav til ytelsen, slik klager anfører.
(30) Utgangspunktet for tolking av anskaffelsesdokumentene er hvordan de fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører. Ordlyden står sentralt, men det kan også være nødvendig å se anskaffelsesdokumentene i sammenheng, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 s. 1729, avsnitt 67-69.
(31) Tildelingskriteriets dokumentasjonskrav var CV til personell «med +5 års relevant erfaring som» etterspurt rolle, for rollene teknisk byggeleder, byggeleder og koordinator prosjekterende/koordinator utførende.
(32) For rollene som koordinator utførende og koordinator prosjekterende, var det i tillegg oppstilt særskilte kompetansekrav i dokumentet «Kompetansekrav til BHR - KP - KU», som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Der var det angitt at kompetansekravene gjaldt ved siden av det som ellers var definert i kravspesifikasjon eller rammeavtale. Det nærmere innholdet i kompetansekravene, varierte ut fra prosjektenes størrelse. I dokumentasjonskravet til kompetansekravene var det presisert at «[i]ngen kurs eller erfaring skal være eldre enn 5 år».
(33) Ordlyden i tildelingskriteriets dokumentasjonskrav kan isolert sett leses som et minstekrav til tilbudt personells erfaring. Formålet med dokumentasjonskravet er imidlertid å legge til rette for oppdragsgivers evaluering av tilbudene, ved å informere om hvilke opplysninger og dokumentasjon tilbudsevalueringen vil baseres på. Etter klagenemndas syn er det derfor naturlig å lese dokumentasjonskravets ordlyd som en angivelse av at det er erfaringen som overstiger fem år, det skal evalueres på. Det aktuelle dokumentasjonskravet oppstiller altså ikke et minstekrav, men en nedre terskel for poeng under tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring». Dokumentasjonskravet er likt for samtlige roller, og terskelen gjelder derfor for alle de etterspurte rollene.
(34) Klager har vist til innklagedes svar på spørsmål om forholdet mellom dokumentasjonskravet til tildelingskriteriet, og dokumentasjonskravet til de særskilte kompetansekravene til koordinatorrollene, til støtte for sin anførsel. Spørsmålet og svaret er gjengitt i avsnitt 9 og 10. Det er innklagedes uttalelse om at «tilbudt KU/KP må ha arbeidet som dette, eventuelt i en eller begge roller, eller innenfor roller med overføringsverdi i minst 5 år», klager mener må tas til inntekt for at det er oppstilt et minstekrav om fem års erfaring. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at innklagedes svar kan tolkes på den måten. Etter nemndas syn gir ikke innklagede uttrykk for noe annet enn det som allerede fremgår av tildelingskriteriets dokumentasjonskrav, nemlig at det kreves fem års erfaring i tilbudt rolle for at vedkommende ressurs skal få uttelling i tilbudsevalueringen. Det er heller ikke angitt i konkurransegrunnlaget at det generelle dokumentet med kompetansekrav, som fremstår som en intern rutine for alle innklagedes prosjekter, er ment å oppstille minstekrav.
(35) På denne bakgrunn har klagenemnda kommet til at det ikke er oppstilt minstekrav til tilbudt personells erfaring i tildelingskriteriet. Klagers anførsel om at tilbud med ressurser med under fem års erfaring skal avvises, fører dermed ikke frem.
(36) Klagenemnda skal så ta stilling til om innklagede har brutt regelverket under tilbudsevalueringen.
(37) Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i
konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783, avsnitt 42-43. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør hadde grunn til å forvente, se klagenemndas avgjørelse i sak 2024/1803, avsnitt 83 med videre henvisning.
(38) For tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring» var det angitt at «[o]ppdragsgiver vil særlig vektlegge
Relevant formalkompetanse og realkompetanse;
Erfaring fra komplekse prosjekter for offentlige byggherrer
Rehabilitering og nybygg
Prosjekter med vernestatus»
(39) Tildelingskriteriet skulle som nevnt dokumenteres med CV-er for de totalt seks ressursene «med +5 års relevant erfaring» som aktuell rolle.
(40) Ordlyden i tildelingskriteriet tilsier at det skal foretas en helhetlig vurdering hvor både formalkompetanse og realkompetanse gir uttelling. Det følger av dokumentasjonskravet at ressursene må ha minst fem års erfaring for å få uttelling i evalueringen, se avsnitt 33. I spørsmål og svar har innklagede også forklart at man ønsket å evaluere på erfarne ressurser, se avsnitt 10. I tildelingskriteriet er det angitt flere momenter som innklagede «vil særlig vektlegge». Slik erfaring kan opparbeides både i og utenfor den rollen de aktuelle ressursene er tilbudt i. Ressursene kan dermed få uttelling for erfaring fra andre roller, såfremt erfaringen omfattes av de angitte punktene i kriteriet. Ordlyden utelukker heller ikke at også andre forhold kan trekkes inn i evalueringen. Anskaffelsen gjelder likevel tjenester fra nettopp byggeleder, teknisk byggeleder og koordinator i prosjekterings- og utførelsesfase. Det er dermed naturlig å forstå tildelingskriteriet slik at erfaring fra disse rollene gir større uttelling enn annen relevant erfaring. Det er videre naturlig å forstå tildelingskriteriet slik at erfaring fra den rollen ressursen er tilbudt i, også vil gi bedre uttelling enn erfaring fra en av de øvrige rollene. I spørsmål og svar har innklagede presisert at for rollen byggeleder, vil også erfaring som prosjektleder og anleggsleder kunne gi uttelling, se avsnitt 7 og 8 ovenfor.
(41) Tildelingskriteriet åpner altså for både kvalitative vurderinger av hva erfaringen og kompetansen gjelder, og kvantitative vurderinger av hvor lenge de tilbudte ressurser har opparbeidet seg denne erfaringen. Det er ikke gitt noen retningslinjer for den kvantitative vurderingen, herunder er det ikke oppstilt noe krav om eksklusivitet i rollen for at erfaringen skal gi uttelling. Det ligger dermed innenfor tildelingskriteriets rammer å gi uttelling for erfaring fra deltidsengasjement i rollen, likevel slik at den aktuelle ressursen må ha arbeidet i rollen med en viss kontinuitet i perioden det gis uttelling for, se klagenemndas avgjørelser i sakene 2024/959, avsnitt 88-91 og 2023/1120, avsnitt 54. Dette innebærer at klagers anførsel om at det ikke var adgang til å likestille deltidsengasjement med fulltidsengasjement i etterspurt rolle, ikke fører frem.
(42) En av klagers tilbudte teknisk byggeledere, ble vurdert å ha «mer enn 10 års relevant erfaring». Av dennes CV fremgikk det at vedkommende har ti års erfaring som teknisk
byggeleder og 22 års erfaring som anleggsbas, servicemontør og prosjektleder knyttet til EL-installasjoner. Klager har vist til innklagedes evaluering av tre andre tilbudte byggeledere, og en teknisk byggeleder. Samtlige har fått uttelling for mer enn 15 års relevant erfaring. Ifølge klager utgjør dette en forskjellsbehandling, da klager også mener å ha dokumentert relevant erfaring i mer enn 15 år.
(43) Av de tre tilbudte byggeledernes CV-er fremgår det at samtlige av dem har erfaring som byggeledere i over 10 år, og ellers har øvrig erfaring. Byggeleder og teknisk byggeleder er to ulike roller med ulike ansvarsområder og arbeidsoppgaver. Det innebærer at terskelen for når annen erfaring har overføringsverdi til rollene og kan gi uttelling ved evalueringen, også kan være ulik. Da ligger det innenfor oppdragsgivers skjønn å premiere byggelederne for erfaring som vurderes som relevant, selv om liknende eller tilsvarende erfaring ikke anses relevant for rollen som teknisk byggeleder. Videre hadde innklagede også presisert i svar på spørsmål, at erfaring som anleggsleder og prosjektleder kunne være relevant i vurderingen av erfaring som byggeleder. For vurderingen av klagers tekniske byggeleder, har innklagede forklart at erfaring fra tre prosjekter hvor ressursen var prosjektleder i perioden 2010 til 2016, er vurdert som relevante. For klagers ressurs er det ikke dokumentert erfaring fra konkrete prosjekter før 2014, kun at vedkommende i perioden 2006 til 2014 har jobbet som prosjektleder. Innklagede hadde derfor ikke forutsetning til å vurdere om prosjektledererfaringen var relevant for rollen som teknisk byggeleder for klagers tekniske byggeleder. Klagenemnda kan etter dette ikke se at innklagede har gått utenfor rammene for tildelingskriteriet på dette punkt.
(44) Klager anfører videre at innklagede har lagt feil faktum til grunn for evalueringen av flere tilbud. For én ressurs har klager gjort gjeldende at innklagede har gitt uttelling for flere års erfaring enn hva som samlet sett fremgår av vedlagt CV. Den aktuelle ressursen har fått uttelling for «mer enn 15 års dokumentert relevant erfaring». Når vedlagt CV inneholder referanseprosjekter fra og med 2010 til og med 2024, kan ikke klagenemnda se at innklagede har lagt feil faktum til grunn for evalueringen.
(45) Klager har også pekt på at en annen leverandør har tilbudt en byggeleder som er utdannet fagskoleingeniør innenfor bygg, og at innklagede i meddelelsesbrevet har gitt uttelling for «relevant utdanning på bachelornivå». Av ressursens CV fremkommer det imidlertid at vedkommende har utdanning på fagskolenivå, ikke bachelornivå. Klagenemnda leser begrunnelsen slik at innklagede har gitt uttelling for formalkompetanse på høyere nivå enn det som er dokumentert i vedlagt CV. Innklagede har dermed lagt feil faktum til grunn for evalueringen på dette punkt.
(46) Klager har videre pekt på flere tilfeller av at innklagede har gitt uttelling til ressurser med mindre enn fem års erfaring i tilbudt rolle. Det fremgår av anskaffelsesprotokollen at der innklagede mener det er dokumentert under fem års erfaring totalt, er det gitt vesentlig trekk. Terskelen i tildelingskriteriets dokumentasjonskrav tilsier imidlertid at disse ressursene ikke skulle fått uttelling i evalueringen. Videre har klager vist til to tilfeller hvor innklagede har gitt uttelling for mer enn 15 års relevant erfaring, men uten at disse ressursenes CV-er synliggjør fem års erfaring i tilbudt rolle. Dette gjelder teknisk byggeleder tilbudt av henholdsvis OPV Consulting AS og Novaform AS. Også her tilsier den nedre terskelen på fem års erfaring, at de aktuelle ressursene ikke skulle fått uttelling. Innklagede har gått utenfor tildelingskriteriets rammer ved evalueringen av ressursene som ikke har fem års erfaring i tilbudt rolle, og tilbudsevalueringen er på dette punkt i strid med prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4.
(47) Til klagers subsidiære anførsel om uklart konkurransegrunnlag på bakgrunn av innklagedes svar «innenfor roller med overføringsverdi», bemerker klagenemnda at svaret ble gitt i tilknytning til evalueringen av tilbudt koordinator utførende/koordinator prosjekterende. Begge disse rollene har definerte oppgaver i byggherreforskriften § 14. En rolle med overføringsverdi må derfor likevel ha hatt ansvar for å gjennomføre de samme oppgavene, selv om oppgavene eventuelt er utført under en annen stillingstittel. Klagers anførsel kan klart ikke føre frem.
(48) Det er påvist feil ved innklagedes tilbudsevaluering. Feilene «kan» ha påvirket utfallet av konkurransen og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon: Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Tilbudt personells kompetanse og erfaring».
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del III – anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III – tjenester over EØS-terskel
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder forutberegnelighet – brudd konstatert
- Klagenemndsforskriften § 13 — Tilbakebetaling av klagegebyr der feil kan ha påvirket utfallet
- Byggherreforskriften (FOR-2009-08-03-1028) § 14 — Definerte oppgaver for koordinator prosjekterende og koordinator utførende – relevant for tolking av «roller med overføringsverdi»
- KOFA 2024/1803 — Prøvingsintensitet ved tilbudsevaluering – skjønn i tråd med rimelig leverandørs forventning, avsnitt 83
- KOFA 2024/959 — Uttelling for deltidsengasjement i etterspurt rolle, avsnitt 88-91
- KOFA 2023/1120 — Uttelling for deltidsengasjement i etterspurt rolle, avsnitt 54