KOFA 2023/601: Ulovlig poengtrekk for manglende CV-er

Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale for tømrertjenester og tilhørende materiell. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet ved å trekke klager i poeng for ikke å ha levert inn CV-er for alle ansatte som ville stilles tilgjengelig for oppdragsgiver. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet miljø førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 16. november 2023 i sak 2023/0601 Klager: FVS Entreprenør AS Innklaget: Hitra kommune Klagenemndas medlemmer: Christina Paludan Melson, Wenche Sædal og Elisabeth Wiik. Bakgrunn:

(1) Hitra kommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. mars 2023 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale på tømrertjenester og tilhørende materiell. Anskaffelsens verdi ble på kunngjøringstidspunktet estimert til 15 millioner kroner. Tilbudsfrist var 12. april 2023.

(2) Anskaffelsens formål var å dekke innklagedes behov for kjøp av løpende tømrertjenester som støtte for den daglige driften og utviklingen av kommunens samlede eiendomsmasse.

(3) Tildelingskriteriene i saken var pris, kvalitet og miljø. Pris skulle vektes med 60 prosent, kvalitet skulle vektes med 20 prosent og miljø skulle vektes med 20 prosent.

(4) Under tildelingskriteriet kvalitet skulle «Tilgjengelighet/responstid», «Kapasitet» og «andel fagarbeidere» vurderes. Videre skulle følgende dokumenteres for kvalitetskriteriet: «• Beskriv normal tilgjengelighet og responstid for ordinære/ og hasteoppdrag • Antall ansatte • Antall fagarbeidere • Legg ved CV på ansatte som stilles tilgjengelig til Hitra Kommune».

(5) For miljøkriteriet skulle følgende dokumenteres: «• Beskriv hvilke konkrete miljøtiltak dere har iverksatt, eller som dere har gjennomført. (Eksempelvis plan for elbiler, emballasje, kildesortering, sertifiseringer, gjenbruksordninger etc). Postadresse: Besøksadresse:

• Gyldig lisensnummer for EMAS, ISO 14001 eller Miljøfyrtårn utstedt av uavhengige organer. Oppdragsgiver vil også godta andre tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater. • Dersom leverandør er i en prosess for godkjenning innenfor miljøsertifisering (eks. Miljøfyrtårn) vil dette kunne godtas midlertidig. Det er da leverandørens oppgave å dokumentere dette».

(6) Om evalueringsmetode fulgte det av konkurransegrunnlagets punkt 5.1 at «Det vil bli gitt poeng etter en poengskala fra 0-10 hvor 10 er det høyeste. Forholdsmessigmetoden skal gjennomføres for å evaluere kriteriet pris.».

(7) Fem leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristen, herunder Rædegård Entreprenør AS (heretter valgte leverandør) og FVS Entreprenør AS (heretter klager).

(8) Klagers tilbud inneholdt blant annet CV-ene til daglig leder og prosjektleder, i tillegg til et dokument med oversikt over de ansatte som skulle stilles tilgjengelig for oppdragsgiver med informasjon om navn, utdanning, erfaring og fagområde for disse.

(9) Ved tildelingsbeslutning 5. mai 2023 ble valgte leverandør tildelt kontrakten med en vektet poengscore på 9 poeng. Klager ble rangert som nummer to, med en totalscore på 8,76 poeng.

(10) Under pris fikk valgte leverandør 10 poeng med en tilbudspris på 58 500 kroner, mens klager fikk 9,93 poeng med en tilbudspris på 58 900 kroner.

(11) Under tildelingskriteriet kvalitet fikk valgte leverandør 5 poeng med begrunnelsen «Høy kapasitet, men mangler flere CV-er som dokumentasjoner. De gikk ikke i dybden om responstid.». Klager fikk 6 poeng med begrunnelsen «Lav kapasitet. De har svart godt på responstid».

(12) Under kriteriet miljø fikk valgte leverandør 10 poeng, og dette ble begrunnet med «Miljøfyrtårn sertifisert. ISO9001 kvalitetsledelse. ISO14001 Miljøledelse. ISO45001 Arbeidsmiljø. Flere el-biler. Kildesortering med containere.». Klager fikk 8 poeng, og under begrunnelse sto det «Miljøfyrtårn sertifisert».

(13) Klager klagde på tildelingen 14. mai 2023, da de var uenig i vektingen under tildelingskriteriene kvalitet og miljø.

(14) Innklagede svarte på klagen med en ny evaluering av klager og valgte leverandør. Valgte leverandør kom også her best ut med 9,40 poeng totalt sammenlignet med klagers 9,36 poeng.

(15) I den nye evalueringen var vurderingen under priskriteriet likt som i den opprinnelige evalueringen.

(16) Under tildelingskriteriet kvalitet fikk valgte leverandør 7 poeng med begrunnelsen «Trekkes 2 poeng for manglende CV og oversikt på tilbudt personell. Trekkes 1 poeng for manglende beskrivelse på responstid». Klager fikk 9 poeng med begrunnelsen «Trekkes 1 poeng for manglende CV ‘er nøkkelpersonell».

(17) Under tildelingskriteriet miljø var poengsettingen lik som i den opprinnelige evalueringen. Valgte leverandørs 10 poeng ble her begrunnet med «Har levert en skriftlig beskrivelse til første kulepunkt i dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet miljø» og «Miljøfyrtårnsertifisert». Klager sine 8 poeng ble begrunnet med «Det mangler en skriftlig beskrivelse til første kulepunkt i dokumentasjonskravet for tildelingskriteriet miljø» og «Miljøfyrtårn sertifisert.».

(18) I etterkant av den nye evalueringen klagde klager på den nye vurderingen av kriteriene kvalitet og miljø.

(19) Innklagede avviste klagen på den nye evalueringen.

(20) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 6. juni 2023.

(21) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 30. juni 2023.

(22) Nemndsmøte i saken ble avholdt 13. november 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(23) Innklagede har brutt regelverket ved å foreta en ulovlig tilbudsevaluering under tildelingskriteriet miljø. Det var ikke nødvendig å konkretisere miljøtiltak som er iverksatt eller skal iverksettes fordi dette følger av innholdet i det å være sertifisert som Miljøfyrtårn.

(24) Innklagede har brutt regelverket ved å foreta en ulovlig tilbudsevaluering under tildelingskriteriet kvalitet. Det var feil å gi trekk for manglende CV for personell som var stilt tilgjengelig når klager la ved et eget dokument med oversikt over de ansatte og deres utdanning, erfaring og fagområde. Innklagede har i det vesentlige anført:

(25) Tilbudsevalueringen skjedde i tråd med anskaffelsesregelverket og innenfor rammene av tildelingskriteriene, og er dermed lovlig. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av rammeavtale for tømrertjenester og tilhørende materiell. Anskaffelsen var på kunngjøringstidspunktet estimert til 15 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(27) Det følger av klagenemndsforskriften § 12, tredje ledd at klagenemnda er bundet av partenes anførsler og påstander. Klagenemnda kan derfor ikke på eget initiativ ta stilling til eventuelle problemstillinger saken reiser. Klagenemnda skal først vurdere om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene kvalitet og miljø i den reviderte evalueringen. Klagenemnda tar utgangspunkt i den reviderte evalueringen av tilbudene til klager og valgte leverandør.

(28) Den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Det klagenemnda kan prøve er om evalueringen er gjort innenfor rammene av tildelingskriteriene, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44.

(29) Valgte leverandør fikk flere poeng enn klager under tildelingskriteriet miljø. Spørsmålet er om dette representerer et brudd på anskaffelsesregelverket.

(30) Det følger av konkurransegrunnlaget at det for tildelingskriteriet miljø skulle beskrives hvilke konkrete miljøtiltak leverandøren hadde iverksatt eller gjennomført, som for eksempel plan for elbiler, emballasje, kildesortering, sertifiseringer og gjenbruksordninger. Videre skulle det dokumenteres gyldig lisensnummer for EMAS, ISO 14001 eller Miljøfyrtårn utstedt av uavhengige organer, eventuelt dokumentasjon på at leverandøren var i en prosess for godkjenning innenfor miljøsertifisering.

(31) Valgte leverandør fikk full uttelling på miljøkriteriet, da de både hadde levert en skriftlig beskrivelse av miljøtiltak og dokumentasjon for at de var Miljøfyrtårnsertifisert. Klager fikk 8 poeng, begrunnet med at de ikke hadde beskrevet konkrete miljøtiltak.

(32) Det er ikke omtvistet at klager ikke har beskrevet hvilke konkrete miljøtiltak klager har iverksatt eller gjennomført. Klager begrunner dette med at det ikke var nødvendig fordi deres miljøsertifisering ivaretar alle eksemplene nevnt i konkurransegrunnlaget.

(33) Klagenemnda viser til at evalueringskriteriet miljø inneholdt to separate dokumentasjonskrav der en beskrivelse av hvilke konkrete miljøkrav som var iverksatt eller gjennomført var et selvstendig dokumentasjonskrav ved siden av gyldig miljøsertifisering. Miljøsertifiseringen i seg selv inneholder ikke en beskrivelse av alle miljøtiltakene leverandøren har iverksatt eller gjennomført, og det kan være en merverdi i hvilke og hvor mange miljøtiltak som leverandøren har iverksatt eller gjennomført. Klager har bevisst unnlatt å etterkomme et av dokumentasjonskravene og det er ikke dermed verken vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene å gi klager trekk i poeng under miljøkriteriet.

(34) Spørsmålet blir videre om innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å gi klager trekk for manglende CV-er for tilbudt personell under evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet.

(35) Det følger av konkurransegrunnlaget at tilgjengelighet, responstid, kapasitet og andel fagarbeidere skulle vurderes under tildelingskriteriet kvalitet. Videre skulle tilgjengelighet og responstid for ordinære oppdrag og hasteoppdrag dokumenteres. Tilbudet skulle også inneholde dokumentasjon på antall ansatte som ble tilbudt, andelen fagarbeidere, og CV for ansatte som ble stilt tilgjengelig for oppdragsgiver.

(36) Det er naturlig at dokumentasjonen om antall ansatte og andel fagarbeidere skulle brukes til å vurdere tilbudt kapasitet og andel fagarbeidere. Når det gjelder dokumentasjonskravet om CV-er for de ansatte, er dette egnet til å si noe om sammensetningen av personellet som skulle utføre arbeid under kontrakten. CV-ene kunne dermed si noe mer om kapasiteten og tilgjengeligheten, ut over antallet ansatte og deres individuelle kvalifikasjoner i seg selv. Vurderingstemaene under tildelingskriteriet kvalitet la imidlertid ikke opp til å gjøre en kvalitetsvurdering av erfaringen og kompetansen til de ansatte innenfor de ulike stillingskategoriene som skulle tilbys.

(37) I evalueringen ble klager trukket et poeng for manglende CV-er for tilbudt personell.

(38) Tilbudet til klager inneholdt en liste over tilbudt personell med informasjon om navn, utdanning, erfaring og fagområde. Videre leverte klager CV til to av de ansatte og daglig leder. Klagers tilbud inneholdt dermed de opplysningene som var relevant og forutsigbart å legge vekt på under tildelingskriteriet kvalitet, selv om dokumentasjonskravet om CVer for alle ansatte ikke var oppfylt. Slik nemnda oppfatter det ble klager dermed ikke trukket i poeng for en kvalitetsmessig svakhet ved tilbudet, kun for manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet.

(39) Klagenemnda har etter dette kommet til at det er i strid med prinsippet om forutberegnelighet å trekke klager i poeng for manglende CV-er i evalueringen under tildelingskriteriet kvalitet.

(40) I evalueringen fikk klager til sammen 9,36 poeng, og valgte leverandør 9,40 poeng. Det er dermed lite som skiller tilbudene fra hverandre, og feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen slik at det er grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen under tildelingskriteriet kvalitet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik