KOFA 2020/844: Kostnadsevaluering og vekting av tildelingskriterier

Saken gjelder:

Tildelingsevaluering. Tolking av konkurransegrunnlag. Vekting av tildelingskriterier

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for transport av lodd for kontroll av vekter. Klagenemnda kom til at innklagede hadde bedømt tilbudene i samsvar med konkurransegrunnlagets føringer, og at fremgangsmåten for beregning av totalkostnad var i samsvar med kravet om at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Klagenemnda hadde heller ikke rettslige innvendinger mot den endelige fastsettelsen av vekten til tildelingskriteriene som i konkurransegrunnlaget var vektet med utslag. Klagenemndas avgjørelse 14. januar 2021 i sak 2020/844 Klager:

Easy2You AS

Innklaget:

Justervesenet

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

Justervesenet (heretter innklagede) kunngjorde 28. mai 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør for transport av lodd for kontroll av vekter. Anskaffelsens verdi ble estimert til 4,8 millioner kroner. Tilbudsfrist var 6. juli 2020.

Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Kostnad» (vektet 40 til 50 prosent), «Teknisk utstyr og miljø» (vektet 30 prosent) og «Kvalitet» (vektet 20 til 30 prosent).

Tildelingskriteriet «Kostnad» ble bedømt på bakgrunn av utfylte prisskjema (prisskjema B1 og B2). Prisskjema B1 gjaldt enhetspriser for stor bil, minimum 25 tonn. Skjema B2 gjaldt enhetspriser for liten bil, 5 tonn. I begge skjemaene ble leverandørene bedt om å oppgi timepris med og uten overtid for kjøring med bil pr. km.

I konkurransegrunnlaget ble det gitt følgende informasjon om tilbudsevalueringen: «Kostnaden beregnes på bakgrunn av oppgitte enhetspriser i prisskjemaene, og eksempler på oppdrag som angitt i vedlegg G1 og G2. Kostnad for tungvekter og mellomstore vekter (prisskjema B1 og B2) vil telle hhv. 85% og 15% i totalkostnaden. Poengskala for hvert tildelingskriterium går fra 0-10 hvor 10 er beste score. Tilbudene får en poengscore som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, med utgangspunkt i det tilbudet som scorer best på hvert enkelt kriterium. Poengene vektes til

www.klagenemndssekretariatet.no

slutt etter oppgitt prosentfordeling og summeres. Tilbudet med høyest vektet poengsum totalt sett vil bli tildelt kontrakt.»

Vedlegg G1 til konkurransegrunnlaget var kalt «Eksempel på ukesoppdrag for transport av 25 tonn». Det var angitt informasjon om tidspunkt, antall timer og kilometer for fem dagsoppdrag; mandag til og med fredag. I tillegg var det gitt eksempel på et enkeltoppdrag.

Vedlegg G2 var kalt «Eksempel på ukesoppdrag 5 tonn». Her var det gitt informasjon om fire tenkte dagsoppdrag; mandag til og med torsdag. Også her var det i tillegg gitt eksempel på et enkeltoppdrag.

Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Easy2You AS (heretter klager).

I brev 4. september 2020, opplyste innklagede at kontrakt var tildelt Nik Haugrønning AS (heretter valgte leverandør). Selv om klagers tilbud ikke samlet sett ble ansett som det beste, fikk klager full uttelling (4 vektede poeng) på kostnadskriteriet, mens valgte leverandør fikk 3,98 poeng. Det var angitt følgende om bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kostnad»: «Kostnad er beregnet i prisskjemaet. Score for laveste kostnad er 10 poeng, de øvrige er gitt poeng i forhold til beste score. Poengene for kostnad er deretter vektet 40%.»

Klager fikk tilsendt et Excel-ark, hvor poengberegningen for klagers tilbud fremgikk. For klager ble det lagt til grunn en evalueringssum på 62753,34 kroner. Denne evalueringssummen var basert på beregnet totalpris for ukesoppdrag og enkeltoppdrag for både mellomstore og tunge vekter i henhold til vedleggene G1 og G2. I utregningen av evalueringssummen, var 15 prosent av totalprisen for transport av mellomstore vekter lagt sammen med 85 prosent av totalprisen for transport av tunge vekter: 34957,4 kroner*0,15+67658,5 kroner*0,85 = 62753,34 kroner.

(10)Klager påklaget tildelingen og anførte blant annet at innklagede skulle ha delt opp kostnadskriteriet i to atskilte kostnadsvurderinger (tungvekter og mellomstore vekter) og basert bedømmelsen av kriteriet på en summering av tilbudenes vektede poeng på disse delvurderingene. Klagen ble ikke tatt til følge.

(11)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 23. oktober 2020.

(12)Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse vil avventes til klagenemnda har behandlet saken. Saken er derfor behandlet som en prioritert sak.

(13)Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. januar 2020.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(14)Innklagede har evaluert tildelingskriteriet «Kostnad» i strid med regelverket, basert på en unaturlig forståelse av konkurransegrunnlaget. De kostnadene innklagede har basert seg

på, hensyntar kun deler av de tilbudte kostnadene, og er ikke tilbudt av noen av leverandørene. Evalueringen gjenspeiler dermed ikke tilbudenes innhold.

(15)Etter klagers forståelse av konkurransegrunnlaget, består tildelingskriteriet «Kostnad» av to underkriterier; 1) «Kostnad for tungvekter», og 2) «Kostnad for mellomstore vekter». Disse to underkriteriene er vektet med henholdsvis 85 prosent og 15 prosent. Det innklagede skulle ha gjort, var å bedømme de tilbudte kostnadene opp mot hverandre på hvert av disse underkriteriene og benytte den matematiske formelen for å beregne poeng. Tilbudenes poengscore på hvert av underkriteriene skulle deretter ha vært vektet med henholdsvis 85 og 15 prosent, slik at man fikk tilbudenes totale poengsum for tildelingskriteriet «Kostnad». Denne skulle da igjen ha vært vektet med 40 prosent og holdt opp mot de øvrige tildelingskriteriene.

(16)Innklagede har brutt forskriften § 18-1 (4) ved å evaluere tildelingskriteriet «Kostnad» på en slik måte at tilbudte kostnader i realiteten ikke er bedømt. For å overholde bestemmelsen i forskriften, må oppdragsgiver evaluere priser eller kostnader som har tilknytning til leveransen, det vil si priser og kostnader som er tilbudt og som vil ligge til grunn i kontraktsperioden.

(17)Innklagede har handlet i strid med regelverket ved ikke å angi hvilket tidspunkt den endelige vektingen av tildelingskriteriene ble fastsatt. Innklagede har i konkurransegrunnlaget angitt at tildelingskriteriet «Kostnad» er vektet med et intervall fra 40 prosent til 50 prosent. Det er ukjent for klager når innklagede bestemte seg for at tildelingskriteriet skulle vektes med 40 prosent.

(18)Klagenemnda bes om å ta stilling til om de aktuelle feilene medfører en rett eller plikt til avlysning av konkurransen.

Innklagede har i det vesentlige anført

(19)Innklagede bestrider å ha gjort feil ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kostnad». Tilbudene er evaluert i henhold til føringene i konkurransegrunnlaget. Det er den totale kostnadsbelastningen som har vært av betydning for innklagede. Dette gjenspeiles i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlagets punkt 5, er «Kostnad» oppgitt som ett samlet tildelingskriterium, som skal dokumenteres ved utfylt prisskjema (vedlegg B1 og B2). Det fremgår også av samme sted i konkurransegrunnlaget at kostnad for tungvekter og mellomstore vekter (prisskjema B1 og B2) vil utgjøre henholdsvis 85 prosent og 15 prosent av totalkostnaden. Hver av disse kostnadspostene er beregnet på bakgrunn av tilbudte enhetspriser som oppgitt i prisskjemaene, og eksempler på oppdrag som angitt i vedlegg G1 og G2.

(20)Konkurransegrunnlaget gir ingen indikasjoner på at det skal fastsettes poeng for underkriterier. Det går klart fram av konkurransegrunnlaget at kostnaden for tungvekter og mellomstore vekter skal inngå i tildelingskriteriet «Kostnad» med henholdsvis 85 prosent og 15 prosent før tilbudenes poenguttelling på kriteriet beregnes. Poengene for kostnad skal deretter vektes 40 – 50 prosent.

(21)Tildelingskriteriet «Kostnad» har tilknytning til leveransen. Transport av lodd ved kontroll av tungvekter utgjør den vesentligste andel av totalen. Beskrivelsen i konkurransegrunnlaget reflekterer dette.

(22)Det følger av forskriften § 18-1 (6) at oppdragsgiver kan angi vektingen av tildelingskriteriene «innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag». Denne muligheten ble benyttet i foreliggende anbudskonkurranse. Det står ikke noe i regelverket om at den eksakte vektingen må fastsettes på noe bestemt tidspunkt, eller at dette tidspunktet må kunne dokumenteres. Det foreligger derfor ingen dokumentasjon på når endelig vekting ble fastsatt. Den endelige fastsettelsen av tildelingskriterienes vekt ble imidlertid foretatt før sluttpoengsum ble beregnet. Vektingen er ikke endret senere i prosessen.

(23)Dersom klagenemnda skulle komme til at det er begått feil, anføres det at disse ikke har påvirket utfallet av, eller deltakelsen i, konkurransen, og at det derfor ikke foreligger avlysningsplikt.

Klagenemndas vurdering

(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rammeavtale om transport av lodd for kontroll av vekter, som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble estimert til 4,8 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

(25)Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Kostnad».

(26)Konkurransegrunnlaget beskriver hvordan tilbudsevalueringen ville skje. Denne beskrivelsen skal tolkes objektivt, i samsvar med den naturlige forståelsen av ordlyden. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør vil forstå tildelingskriteriene og anvendelsen av dem, slik det blant annet er lagt til grunn av EU-domstolen i sak C-19/00 SIAC.

(27)Klagenemnda er ikke enig med klager i at beskrivelsen i konkurransegrunnlaget, inntatt i avsnitt 4 foran, ga anvisning på at kostnadskriteriet skulle deles opp i to atskilte kostnadsvurderinger som ble poengsatt hver for seg. Det fremgår av utdraget at innklagede ville beregne en totalkostnad, hvor beregnet kostnad for transport av henholdsvis tungvekter og mellomstore vekter utgjorde 85 og 15 prosent. Fremgangsmåten innklagede benyttet, er i samsvar med dette. Klagenemnda leser den resterende delen av utdraget slik at det beskriver den samlede bedømmelsen av de tre tildelingskriteriene. Poengskalaen som skal benyttes for bedømmelsen av hvert tildelingskriterium (og ikke underkriterium) er beskrevet. Det fremgår videre at utmålte poeng på hvert tildelingskriterium ville vektes og inngå i den samlede vurderingen av de tre tildelingskriteriene.

(28)Klagenemnda er heller ikke enig med klager i at denne framgangsmåten bryter med kravet om at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen, jf. forskriften § 18-1 (4). Det er for så vidt korrekt at den totalkostnaden innklagede beregnet, er en pris som innklagede aldri vil betale. Etter klagenemndas syn var fremgangsmåten i samsvar med angivelsen av at transport av tungvekter ville utgjøre 85 prosent av totalvolumet, mens transport av mellomstore vekter ville utgjøre 15 prosent. Den anvendte måten å foreta volumjustering på antas for øvrig å være relativt vanlig i praksis. Klagenemnda legger til at det relative styrkeforholdet mellom tilbudene ville ha vært det samme om innklagede isteden hadde multiplisert de to delkostnadene med 85 og 15.

(29)Klagenemnda går deretter over til å vurdere klagers innsigelser mot innklagedes endelige fastsettelse av tildelingskriterienes vekt. Innklagede har ikke annen dokumentasjon på når denne vekten ble bestemt, enn at vekten ble fastsatt før evalueringen var ferdigstilt.

(30)Forskriften § 18-1 (6) annet punktum gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 5 annet ledd, og åpner for at tildelingskriterienes innbyrdes styrkeforhold kan angis innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriet «Kostnad» vektet 40 til 50 prosent, og «Kvalitet» var vektet 20 til 30 prosent. Ved valg av tilbud ble kriteriene vektet henholdsvis 40 og 30 prosent.

(31)Forskriftsbestemmelsen åpner for at tildelingskriterienes vekt kan angis på en måte som gir oppdragsgiver økt fleksibilitet, på bekostning av forutsigbarheten av hvordan ulike styrker og svakheter vil bli holdt opp mot hverandre i tilbudsevalueringen. Verken forskriften eller direktivet gir holdepunkter for at tildelingskriterienes endelige vekt skal gjøres kjent for leverandørene før tilbudsfristen. Klagenemnda kan heller ikke se at et slikt krav kan utledes av andre rettskilder. Det bemerkes at det også er andre forhold av betydning for evalueringen som leverandørene ikke har en berettiget forventning om å få klarlagt. Et eksempel er valg av «bedømmelsesmetode», se i denne sammenheng EUdomstolens avgjørelse i sak C-6/15.

(32)Klager har anført at tildelingskriterienes endelige vekt måtte bestemmes før tilbudene ble åpnet. Et slikt krav følger verken av forskrifts- eller direktivbestemmelsen. Etter hva klagenemnda er kjent med, er det heller ikke slått fast av EU-domstolen eller norske domstoler.

(33)I en avgjørelse avsagt etter et tidligere regelverk, LH-2008-134402, konkluderte lagmannsretten med at tildelingskriterienes vekt kan fastsettes etter at tilbudene er åpnet. Etter dette har EU-domstolen i flere saker fremhevet oppdragsgivers beskyttede behov for fleksibilitet i tilbudsevalueringen, se eksempelvis sak C-252/10P avsnitt 35, sak C-6/15 avsnitt 29 og sak C-677/15P avsnitt 33. På den annen side har EU-domstolen også i flere saker poengtert at risikoen for brudd på likebehandlingsprinsippet øker når oppdragsgiver er kjent med innholdet i tilbudene og således kan tilpasse vektingen til dette. Etter hva klagenemnda kan se, kan det imidlertid ikke av disse sakene utledes noen plikt til endelig fastsetting av tildelingskriterienes vekt før tilbudsåpning.

(34)I sak C-331/04 slo EU-domstolen fast at oppdragsgiver på nærmere vilkår – de såkalte ATI-vilkårene – kunne konkretisere tildelingskriterienes innhold etter tilbudsfristen. Oppdragsgiver hadde konkretisert kriteriene før tilbudsåpning, og EU-domstolen hadde ikke foranledning til å ta stilling til om det var adgang til å konkretisere kriteriene etter dette. I sak C-229/09 hadde EU-domstolen ingen innvendinger mot at prioriterte tildelingskriterier ble vektet etter tilbudsfristen, men før tilbudsåpning. EU-domstolen hadde heller ikke her foranledning til å uttale seg om spørsmålet om kriteriene måtte vektes før tilbudsåpning. Domstolen slo riktignok fast at oppdragsgiver var avskåret fra å endre den fastsatte vekten etter tilbudsåpning, men klagenemnda mener at en slik endring av kriterienes vekt ikke uten videre er sammenlignbar med en (førstegangs) fastsettelse av kriterienes vekt. I sak C-6/15 slo EU-domstolen fast at bedømmelsesmetoden skal bestemmes før tilbudsåpning. Det fremgår av avgjørelsens avsnitt 13 og 14 at «bedømmelsesmetoden» er fremgangsmåten for å gi uttelling for tilbudenes styrker og svakheter, ofte omtalt som «poengberegningsmetode». Det er noe annet enn endelig fastsettelse av tildelingskriterienes vekt, som er tema i vår sak.

(35)Klagenemnda har etter dette ingen rettslige innvendinger mot at innklagede ikke har dokumentert at tildelingskriterienes endelige vekt ble fastsatt før tilbudsåpning. Det bemerkes for øvrig at den endelige vekten ligger innenfor de intervallene som ble angitt i konkurransegrunnlaget, og som leverandørene forholdt seg til da de utarbeidet sine tilbud. Klagenemnda bemerker også at det synes som at en annen vekting av tildelingskriteriene innenfor de angitte rammene kun ville ha økt avstanden mellom klagers og valgte leverandørs tilbud.

(36)Klagen har etter dette ikke ført frem.

Konklusjon

Justervesenet har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad

────────────────────────────────────────────────────────────