KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2020/909: Tildelingsevaluering – innkjøpsfaglig skjønn
Faktum
Statsforvalteren i Oslo og Viken kunngjorde 15. juli 2020 en åpen anbudskonkurranse for flytte- og avhendingstjenester til kontorstedet i Drammen. Tildelingskriteriene var pris (50 %) og kvalitet (50 %), der kvalitet skulle vurderes ut fra oppgaveforståelse og gjennomføring samt tilbudt prosjektleder. Det ble mottatt to tilbud – fra FlytteEksperten AS og Relokator AS – som begge ble avvist. Med hjemmel i FOA 2017 § 13-3 bokstav a gikk innklagede over til forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Under forhandlingsmøtet ble klagers fremdriftsplan omtalt som svært komprimert, særlig planleggingen av hovedflyttingen på én dag. Klager fastholdt i utgangspunktet planen, men presiserte i etterkant at to dager var gjennomførbart. Innklagede tildelte kontrakten til Relokator AS, som fikk 5,00 poeng (vektet) for kvalitet mot klagers 2,50 poeng. Klager påklaget tildelingen og anførte at evalueringen bygget på feil faktum om fremdriftsplanens gjennomførbarhet, og at vektingen av underkriteriene var vilkårlig.
KOFAs vurdering
1. Rammene for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
Rettsregelen: Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved tilbudsevaluering som bare i begrenset grad kan overprøves. Det kan likevel prøves om evalueringen er i samsvar med angitte tildelingskriterier, om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i LOA 2017 § 4. KOFAs tolkning: Terskelen for overprøving er høy; nemnda griper ikke inn i selve den faglige prioriteringen, men kontrollerer at evalueringen er forankret i korrekte premisser og er konsistent. Avgjørende faktum: Innklagede begrunnet det lave poengtallet med svak oppgaveforståelse og utilstrekkelig koordineringsplan, ikke bare med tidsplanen. Delkonklusjon: Overprøvingsadgangen var til stede, men terskelen for å konstatere brudd var høy.
2. Spørsmål om feilaktig faktum knyttet til fremdriftsplanen
Rettsregelen: Evalueringen kan ikke bygge på et faktisk grunnlag som er beviselig uriktig. KOFAs tolkning: Formuleringa i tildelingsbrevet om at planen «ikke lar seg gjennomføre på 1 dag» fremsto isolert sett misvisende. Nemnda leste imidlertid «innklagede slik at hovedbegrunnelsen» var at tilbudet ikke ga «tilstrekkelig sikkerhet for at alle elementene i flyttingen og tømmingen var tilstrekkelig planlagt og koordinert». Videre presiserte innklagede at lengden på besvarelsen ikke var avgjørende – «det er kvaliteten som fremkommer av tilbudene som er avgjørende». Avgjørende faktum: Anskaffelsesprotokollen, utarbeidet før tildelingsbrevet, inneholdt ikke påstanden om at én-dagsflyttingen var umulig. Delkonklusjon: Nemnda hadde «ikke grunnlag for å konstatere at innklagede la til grunn et feil faktum».
3. Spørsmål om vilkårlig vekting av underkriterier
Rettsregelen: FOA 2017 § 18-1 (6) pålegger oppdragsgiver å angi tildelingskriterienes relative vekt, men bestemmelsen inneholder «ikke noe eksplisitt krav om vekting av underkriterier». KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget viser til en samlet kravspesifikasjon (punkt 2.5) som omhandler begge momentene under «Kvalitet» i én helhetlig beskrivelse, er en samlet helhetsvurdering forutberegnelig for leverandørene. Avgjørende faktum: Dokumentasjonskravet for begge underpunkter var knyttet til samme vedlegg og kravspesifikasjonspunkt; ingen separat vekting var kommunisert. Delkonklusjon: En helhetsvurdering av «Kvalitet» uten separat vekting av underkriteriene var ikke i strid med regelverket.
4. Spørsmål om manglende innhenting av referanser
Rettsregelen: Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å innhente referanser når konkurransegrunnlaget angir at dette «kan vurdere[s]». KOFAs tolkning: Formuleringen var fakultativ og skapte ingen plikt. Delkonklusjon: Ingen regelverksbrudd.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Statsforvalteren i Oslo og Viken ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» var verken basert på feilaktig faktum eller vilkårlig utøvet. Mangelen på separat vekting av underkriteriene var heller ikke i strid med FOA 2017 § 18-1 (6). Ingen av klagers anførsler førte frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved tilbudsevaluering er robust mot rettslig overprøving så lenge evalueringen er forankret i korrekte faktiske premisser og de angitte tildelingskriteriene. Det presiseres at FOA 2017 § 18-1 (6) krever vekting av tildelingskriterier, men ikke av underkriterier, og at en helhetsvurdering av underliggende momenter er lovlig når konkurransegrunnlaget legger opp til det. Videre understrekes at en tilbudsteksts omfang i seg selv – antall sider eller ord – ikke er et relevant evalueringsmoment; det er kvaliteten av innholdet som teller. Avgjørelsen tydeliggjør også at fakultative referanseinnhentingsklausuler («kan vurdere») ikke skaper noen plikt for oppdragsgiver.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Tildelingsevaluering.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flytte- og avhendingstjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å legge til grunn ukorrekt faktum i tilbudsevalueringen. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved å være vilkårlig i tilbudsevalueringen. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 23. april 2021 i sak 2020/909 Klager:
FlytteEksperten AS
Innklaget:
Statsforvalteren i Oslo og Viken (tidligere Fylkesmannen)
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Bjørn Berg, Marianne Dragsten
Bakgrunn:
Statsforvalteren i Oslo og Viken (heretter innklagede) kunngjorde 15. juli 2020 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flytte- og avhendingstjenester til Fylkesmannen i Oslo og Viken, kontorsted Drammen. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt i anbudsdokumentene. Tilbudsfrist var 1. september 2020.
Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at tildelingen skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet: Tildelingskriterier Pris Kvalitet
Dokumentasjonskrav
Vedlegg 2 Prisskjema
- Oppgaveforståelse og gjennomføring
Vedlegg 1 Kravspesifikasjon, punkt 2.5
- Tilbudt prosjektleder, Oppdragsgiver kan vurdere å innhente oppgitte referanser.
CV prosjektleder
Ved evaluering av tilbudene skulle det benyttes en relativ evalueringsmodell med en poengskala fra null til ti.
Kravspesifikasjonen punkt 2.5 hadde overskriften «Leverandørens oppgaveforståelse, arbeidsledelse, og logistikk». Her var det angitt:
www.klagenemndssekretariatet.no
«Leverandøren skal ha tilstrekkelig kapasitet til å gjennomføre oppdraget i hele kontraktsperioden. Leverandøren skal på bakgrunn av kravspesifikasjonen fra oppdragsgiver gi en beskrivelse på hvordan de skal løse oppdraget, og fremlegge utkast til en fremdriftsplan. Oppdragsgiver vil vurdere innhold og struktur, leverandørens forståelse av oppdraget, løsningsvalg, utkast til framdriftsplan og ressursbruk. Ressursene som tilbys må ha relevant kompetanse knyttet til de tjenester som oppdraget omfattes av. Flytteoppdraget skal ledes av leverandørens prosjektleder. Det skal vedlegges CV på at prosjektleder har relevant og solid erfaring fra tilsvarende oppdrag av samme størrelsesorden og innhold. Det skal oppgis referanser fra tidligere tilsvarende oppdrag, det skal oppgis navn, epost og mobilnummer. Prosjektleder skal ha det samordnede koordineringsansvaret for alle utførelser under oppdraget, herunder: mannskap, forflytt, innflytt, avvikling, og løpende dialog med møbelleverandør, AV-leverandør, printer-leverandør m.v Prosjektlederen skal, sammen med medlemmer i den/de interne arbeidsgruppene hos oppdragsgiver, utarbeide en logistikkplan i forkant av den fysiske flyttingen. Prosjektleder skal ukentlig sende oppdragsgiver en rapport med status over gjennomføring av oppdraget iht. avtalt fremdriftsplan. Alle løpende endringer skal meldes fortløpende til oppdragsgivers prosjektleder.»
Innen tilbudsfristen mottok innklagede to tilbud, herunder fra FlytteEksperten AS (heretter klager) og Relokator AS.
Begge tilbudene ble avvist med hjemmel i forskriften 24- 8 (1) bokstav b. Med hjemmel i forskriften § 13-3 bokstav a besluttet innklagede å gå over i forhandlinger uten forutgående kunngjøring.
I referat fra forhandlingsmøte mellom innklagede og klager, datert 22. september 2020, om «Punkt 2.7 Logistikkplan og punkt 2.8 Hoved flytting» stod det: «Utkast til planen er veldig komprimert og fremstår som krevende særlig at hoved flytting skal utføres på en dag. FlytteEksperten fastholdt planen i sitt tilbud.»
Klager sendte inn egne presiseringer til referatet fra forhandlingsmøtet. Vedrørende «Punkt 2.7 Logistikkplan og punkt 2.8 Hoved flytting» skrev klager som kommentar: «Det stemmer at vi fastholder planen, i den betydning at vi er trygge på det skisserte tidsskjemaet, sett i forhold til den definerte flyttemengden. Men som prosjektleder (Lars Olsson) nevnte på møtet, utfører vi gjerne flytteoperasjonen over 2 dager, hvis Fylkesmannen er mer komfortabel med dette. I planleggingsfasen vil vi alltid legge mest vekt på at de involverte hos Fylkesmannen får den assistansen de trenger, og en best mulig flytteopplevelse.»
I anskaffelsesprotokollen, datert 1. oktober 2020, stod begrunnelsen for valg av tilbudet til Relokator AS (heretter valgte leverandør):
«Kvalitet ble avgjørende for å nå helt opp i konkurransen. Relokator AS har levert tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Relokator har den beste oppgaveforståelsen og gjennomføring basert på oppdragsgivers kravspesifikasjon. Relokators utkast til fremdriftsplan oppleves vel gjennomtenkt og godt planlagt sett i samsvar med oppdragsgivers ønsker for prosjektet, og den rammen den må løses innenfor. Fornuftig og hensiktsmessig planlegging av ressurser og tydelig involvering og «rom» for andre leverandører gjenspeiles i planen. Tydelig, operativ og fysisk prosjektledelse er et viktig element for gjennomføringen av oppdraget for oppdragsgiver, hvilket ble verifisert av Relokator under presentasjonen av fremdriftsplanen, under forhandlingsmøte. Tydelige og riktig punkter for oppstartsmøte er godt beskrevet, og Relokators merkesystem oppleves trygt og ryddig, for at alt gods blir flyttet riktig, og plassert på riktig plass uten skader og feil. Oppdragsgiver opplever Relokators profesjonalitet og helhetlige tenkning for prosjekt samlet sett av stor viktighet for forståelsen av gjennomføringen. Plan for avhending av gjenbruk og avfallshåndtering er tilfredsstillende beskrevet. Et riktig miljøperspektiv er synliggjort i forhold til oppgitte krav. Tilbudt prosjektleder har god og relevant erfaring fra flere referanseprosjekter fra flere sammenlignbare prosjekter, større og mindre. Sammenlignet med FlytteEksperten sin tilbudte prosjektleder, så vurderes Relokator noe svakere. Samlet sett for tildelingskriteriet kvalitet scorer Relokator høyest. Flytteeksperten presenterer et utkast til fremdriftsplan med en annen tilnærming. Denne planen oppleves meget komprimert i forhold til tidsperspektivet for oppdraget og ikke gjennomtenkt for alle delene av prosjektet. Ressursbruken vurderes som for begrenset i forhold til de oppgavene som skal løses. Flytteeksperten har en svært tynn beskrivelse av sin koordinerende rolle mot andre aktører i dette flytteprosjektet (møbelleveranser, IT-leveranser mv). Fylkesmannen har erfaringer fra tidligere flyttinger og vektlegger god planlegging og realistiske framdriftsplaner. Flytting av kontorarbeidsplasser er krevende og det er mange aktører involvert for at arbeidsplassene skal være operative på en gitt dato. Fylkesmannen har ved utlysningen vært tydelig på at vi ønsker å kjøpe den koordinerende og gjennomførende rollen. Flytteeksperten tilfredsstilte ikke dette behovet etter vårt innkjøpsfaglige skjønn. I forhold til kravspesifikasjonene leverte Relokator det beste og mest gjennomarbeidede tilbudet.»
(10) I tildelingsbrevet, datert 2. oktober 2020, stod det om evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet» og klagers tilbud: «Oppgaveforståelse og gjennomføring FlytteEksperten har levert utkast til en fremdriftsplan som har svakere tilnærming til oppgaveforståelse og gjennomføring av oppdraget. I forhandlingsmøte ble det av oppdragsgiver påpekt at planen for selve flyttingen fremstår som meget komprimert og ikke lar seg gjennomføre på 1 dag. Etter avklaringer i forhandlingsmøtet åpner FlytteEksperten opp fra 1 til 2 dagers flytting. FlytteEksperten bekreftet i forhandlingsmøte at de fastholder planen i sitt opprinnelige tilbud og mener den er dekkende. Framdriftsplanen beskriver ikke oppdraget i sin helhet. Oppdragsgiver kan ikke se at alle elementene i flyttingen og tømmingen er tilstrekkelig planlagt og koordinert. Oppgaveforståelsen fremstår noe uklart når det gjelder prosjektet samlet sett. Oppgavene som skal utføres henger nøye sammen. Løpende dialog, involvering og koordinering med andre leverandører og oppdragsgiver i forbindelse med innflytting, tømming og avhending er også viktige elementer som burde ha kommet frem tydeligere i oppgaveforståelsen og i utkast til fremdriftsplan innenfor de rammer som er gitt tidsmessig.
FlytteEksperten har god forståelse for gjennomføring av oppstartsmøte, tydelig merkesystem og avhending og er her likestilt med Relokator. Tilbudt prosjektleder FlytteEksperten har etter forhandlingsmøte levert CV med supplerende informasjon når det gjelder utdypning av erfaring og rollen han har innehatt på de oppgitte flytteprosjektene. FlytteEksperten har tilbudt en prosjektleder som har noe mer erfaring og får høyere uttelling enn Relokator. Samlet sett for tildelingskriteriet kvalitet er FlytteEksperten vurdert vesentlig svakere enn Relokator og er gitt 5 poeng.»
(11) Videre var følgende skjema oppgitt: Tilbud i rangert rekkefølge
Totalpoeng
Poeng pris
Poeng for pris vektet
Rang pris
Poeng K1 Kvalitet 1
Rang kvalitet
Relokator
Flytteeksperten
(12) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 19. oktober 2020.
(13) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klage datert 13. november 2020.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 19. april 2021. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Innklagede har brutt regelverket ved å legge til grunn ukorrekt faktum i tilbudsevalueringen. Evalueringen vedrørende tildelingskriteriet «Kvalitet» bygger på feil premisser.
(16) Innklagede har brutt regelverket ved å være vilkårlig i tilbudsevalueringen. Innklagede har hatt en skiftende argumentasjon, det har vært uklarhet vedrørende vekting av underkriteriene og utregningen av poengscore for «Kvalitet» har vært vilkårlig. Innklagede har i det vesentlige anført:
(17) Evalueringen av tidsplanen har ikke vært vilkårlig og oppdragsgiver har ikke lagt feil faktum til grunn.
(18) Innklagedes vekting har ikke vært vilkårlig.
(19) Innklagedes evaluering har ikke vært vilkårlig og oppdragsgiver har ikke lagt feil faktum til grunn.
Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av flytte- og avhendingstjenester, som er en tjenesteanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Tildelingsevaluering
(21) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet».
(22) Ved vurderingen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Det kan imidlertid prøves om evalueringen er i samsvar med de angitte tildelingskriteriene, om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4.
(23) Klager fremholder for det første at det var feil av innklagede å legge til grunn at flytteoppdraget ikke lot seg gjennomføre på én dag. Videre er det vist til at klager innrettet seg etter innklagedes ønske om en mindre stram tidsplan, ved å si seg villig til å bruke to dager på flytteprosessen.
(24) Av klagers tilbud fremgikk det at klager planla å gjennomføre hovedflyttingen i løpet av én arbeidsdag. I referat fra forhandlingsmøtet mellom innklagede og klager stod det: «Utkast til planen er veldig komprimert og fremstår som krevende særlig at hovedflytting skal utføres på en dag. FlytteEksperten fastholdt planen i sitt tilbud.»
(25) I klagers presisering til møtereferatet bekreftet klager planen om å gjennomføre flyttingen på én dag. Klager viste også til at flytteoperasjonen kunne gjennomføres på to dager dersom innklagede var mer komfortabel med det.
(26) Innklagede har forklart at de ikke trakk i tvil at flyttingen rent fysisk lot seg gjennomføre i henhold til den skisserte tidsplanen, dersom ikke uforutsette forhold dukket opp. I anskaffelsesprotokollen, datert før tildelingsbrevet, står det heller ikke noe om at flyttingen ikke var mulig å gjennomføre på én dag. I evalueringen har innklagede trukket frem at klager hadde en fremdriftsplan som hadde en svakere tilnærming til oppgaveforståelse og gjennomføring av oppdraget.
(27) Innklagede har uttrykt at oppdraget ikke lot seg gjennomføre på én dag. Imidlertid forstår Klagenemnda innklagede slik at hovedbegrunnelsen for manglende uttelling var at klagers tilbud ikke ga tilstrekkelig sikkerhet for at alle elementene i flyttingen og tømmingen var tilstrekkelig planlagt og koordinert, og at oppgaveforståelsen fremstod noe uklar når det gjaldt prosjektet samlet sett. Innklagede har også pekt på en rekke elementer innklagede anså som viktige, og som etter innklagedes mening burde ha kommet frem tydeligere i oppgaveforståelse og i utkast til fremdriftsplan.
(28) Klager har vist til at disse oppgavene var dekket av flere punkter i tilbudsteksten deres. Innklagede har forklart at det ikke hevdes at punktene ikke var berørt i klagers tilbud,
men at klager ville fått bedre uttelling dersom klager hadde behandlet forholdene mer utførlig i tilbudet. Videre har innklagede forklart hvordan oppgaveforståelsen og fremdriftsplanen kunne blitt bedre.
(29) Klagenemnda bemerker at innklagedes formulering om at klager ville fått en større uttelling dersom klager hadde behandlet forholdene mer utførlig i tilbudet sitt, kan tilsi at innklagede har lagt vekt på den kvantitative siden av omtalen i tilbudene, ikke de kvalitative sidene. Imidlertid forstår nemnda innklagede slik at det er kvaliteten som fremkommer av tilbudene som er avgjørende. Innklagede beskriver da også i tilsvaret de elementene som burde ha kommet tydeligere frem, og hvordan oppgaveforståelsen og fremdriftsplanen kunne blitt bedre.
(30) Klager har også vist til at valgte leverandør hadde behandlet «Oppgaveforståelse og gjennomføring» på færre sider enn klager. Klagenemnda bemerker at det avgjørende er egenskapene ved leveransen som tilbys, ikke lengden på besvarelsene isolert sett. At en leverandørs tilbud er mer omfattende enn andre, er derfor i utgangspunktet uten betydning.
(31) Klagenemnda har er dermed ikke grunnlag for å konstatere at innklagede la til grunn et feil faktum ved evalueringen av klagers tilbud.
(32) Klager fremholder videre at innklagede skulle vektet tilbudt prosjektleder likt med oppgaveforståelse og gjennomføring ved evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet».
(33) Det følger av forskriften § 18-1 (6), at oppdragsgiver skal angi tildelingskriterienes relative vekt. Bestemmelsen inneholder imidlertid ikke noe eksplisitt krav om vekting av underkriterier.
(34) I vår sak har innklagede foretatt en helhetsvurdering av tilbudene, hvor momentene angitt i beskrivelsen av tildelingskriteriet har blitt vurdert. Tildelingskriteriet «Kvalitet» skulle vurderes ut fra oppgaveforståelse og gjennomføring, og tilbudt prosjektleder. I beskrivelsen av tildelingskriteriet, var disse momentene delt inn i to punkter.
(35) Som dokumentasjon skulle leverandørene fremlegge CV for prosjektleder, og det var henvist til kravspesifikasjonen punkt 2.5. I kravspesifikasjonen var både momentet om oppgaveforståelse og gjennomføring, og prosjektleder utdypet i en samlet beskrivelse. Slik konkurransegrunnlaget er lagt opp, anser klagenemnda det som forutberegnelig at tildelingskriteriet «Kvalitet» ville bli vurdert etter en helhetsvurdering.
(36) Klager har også kommentert at tilbakemeldinger fra de oppførte referansebedriftene ikke er nevnt i forbindelse med evalueringen. Det fremgikk av tildelingskriteriet «Kvalitet» at oppdragsgiver «kan vurdere å innhente oppgitte referanser». At innklagede ikke har innhentet tilbakemeldinger fra oppførte referansebedrifter innebærer derfor ikke et brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Konklusjon: Statsforvalteren i Oslo og Viken har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til anskaffelser; ramme for overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
- FOA 2017 § 5-1 — Terskelverdi – del I av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Terskelverdi – del III av forskriften
- FOA 2017 § 13-3 — Overgang til forhandlinger uten forutgående kunngjøring, bokstav a
- FOA 2017 § 18-1 — Krav om angivelse av tildelingskriterienes relative vekt; ingen eksplisitt plikt til vekting av underkriterier (sjette ledd)
- FOA 2017 § 24-8 — Avvisning av tilbud, første ledd bokstav b – hjemmel for avvisning av begge tilbud
- FOA 2017 § 6 — Forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 – saklig klageinteresse