KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/2065: Begrunnelsesplikt og referanseinnhenting
Faktum
Statens vegvesen kunngjorde 17. mars 2021 en konkurranse med forhandling om utførelsesentreprise for breddeutvidelse av riksvei 4 mellom Sandvoll og Amundrud, estimert til 150 millioner kroner. Tre leverandører innga tilbud innen fristen 12. august 2021. Tildeling skjedde etter en konkurransesum-modell der kvalitative tildelingskriterier K2 (organisering og nøkkelpersonell) og K3 (gjennomføring av oppdraget) kom til fradrag i tilbudssummen. Anlegg Øst Entreprenør AS fikk lavest konkurransesum (ca. 115 millioner kroner) og ble tildelt kontrakten, som ble inngått 1. november 2021. Peab Anlegg AS (klager) endte på andreplass med en konkurransesum om lag 1,3 millioner kroner høyere. Klager bestred fremgangsmåten ved referanseinnhenting, at underkriterievektingen for K3 ikke var oppgitt på forhånd, at valgte leverandør fikk dobbel uttelling for Covid-19-tiltak, og at begrunnelsen var mangelfull. Klagen ble brakt inn for KOFA 23. november 2021.
KOFAs vurdering
1. Referanseinnhenting – manglende purring. Rettsregel: Oppdragsgiver er bundet av de prosessuelle føringene i sitt eget konkurransegrunnlag, jf. de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i LOA 2017 § 4. Konkurransegrunnlaget fastslo at innklagede ved manglende svar skulle purre én gang på e-post. KOFAs tolkning: Føringen er en konkret prosessuell forpliktelse, og avvik fra den utgjør et regelbrudd uavhengig av årsak. Avgjørende faktum: Innklagede «glemte» å sende purring på én av tre referanser for klagers nøkkelperson «ansvarlig for trafikkavvikling». Delkonklusjon: Brudd på LOA 2017 § 4 fastslås, men bruddet anses klart uten innvirkning på konkurranseresultatet ettersom de to øvrige referansene svarte og ga vedkommende «nær maksimum uttelling».
2. Etterfølgende vekting av underkriterier til K3. Rettsregel: Oppdragsgiver har i utgangspunktet ingen plikt til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09 avsnitt 43. Etterfølgende fastsettelse av vekting er likevel bare tillatt dersom tre kumulative vilkår fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-331/04 ATI er oppfylt: vektingen endrer ikke tildelingskriteriene, den inneholder ikke forhold som ville ha påvirket utformingen av tilbudene, og den er ikke fastsatt med sikte på å diskriminere noen tilbyder. KOFAs tolkning: Vurderingen er konkret for den aktuelle konkurransen; at innklagede i en annen konkurranse hadde vektet tilsvarende underkriterier likt, er uten rettslig relevans. Avgjørende faktum: Av konkurransegrunnlagets beskrivelse fremgikk det tydelig at sikring av oppdragsgjennomføringen – særlig Covid-19-håndtering – var et sentralt fokus, slik at den gjennomførte vektingen (30/25/30/15 %) ikke fremstod som overraskende. Klager pekte heller ikke på konkrete forhold som viste at tilbudet ville ha vært annerledes utformet. Delkonklusjon: Vektingen lå innenfor det handlingsrommet EU-domstolens praksis gir oppdragsgiver; anførselen nådde ikke frem.
3. Begrunnelsesplikten. Rettsregel: Oppdragsgiver skal gi en begrunnelse som inneholder «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. FOA 2017 § 25-1 andre ledd, som er et utslag av etterprøvbarhetsprinsippet i LOA 2017 § 4. KOFAs tolkning: Begrunnelsen må være «så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket». Generelle beskrivelser av resultatet er ikke tilstrekkelig. Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet inneholdt generelle kommentarer om at valgte leverandør hadde «erfarent personell» og «gjennomarbeidet fremdriftsplan», men viste ikke hvilke konkrete forhold som begrunnet at valgte leverandørs tilbud ga rett til fradrag for tilbudt merverdi. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2017 § 25-1 fastslås. Bruddet anses likevel uten innvirkning på konkurranseresultatet, og gir ikke rett til tilbakebetaling av klagegebyr, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Statens vegvesen brøt LOA 2017 § 4 ved å unnlate å purre på én referanseuttalelse i strid med egne konkurransegrunnlagsføringer, og brøt FOA 2017 § 25-1 ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse for tildelingen. Ingen av bruddene ble ansett å ha påvirket konkurranseresultatet. Klagers øvrige anførsler – om assisterende prosjektleder, underkriterievekting og dobbel Covid-19-uttelling – nådde ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere er rettslig bundet av de prosessuelle rutinene de selv fastsetter i konkurransegrunnlaget – også tilsynelatende tekniske detaljer som purrerutiner ved referanseinnhenting. Videre bekrefter KOFA at en tildelingsbegrunnelse ikke kan nøye seg med generelle karakteristikker; den må konkret vise hvilke egenskaper ved det valgte tilbudet som ga uttelling på de enkelte tildelingskriteriene, slik at leverandørene reelt sett kan vurdere om prosessen har vært korrekt. Avgjørelsen avklarer også at etterfølgende fastsettelse av underkriterievekting er tillatt etter EU-domstolens ATI-vilkår, og at praksis fra andre, separate konkurranser ikke kan danne et berettiget forventningsgrunnlag om lik vekting.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder: Begrunnelse. De generelle kravene i § 4. Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av arbeider i forbindelse breddeutvidelse av vei. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket ved at fremgangsmåten ved innhenting av en referanseuttalelse var i strid med føringene i konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde også brutt begrunnelsesplikten. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 22. februar 2022 i sak 2021/2065 Klager: Peab Anlegg AS Innklaget: Statens vegvesen Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Arnt Skjefstad og Elisabeth Wiik Bakgrunn:
(1) Statens vegvesen (heretter innklagede) kunngjorde 17. mars 2021 en konkurranse med forhandling om en utførelsesentreprise for breddeutvidelse av riksvei 4 mellom Sandvoll og Amundrud. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen estimert til 150 millioner kroner. Tilbudsfrist var 12. august 2021.
(2) Om anskaffelsens art og omfang fremgikk det av konkurransegrunnlaget at «Oppdraget omfatter breddeutvidelse mot øst fra Sandvoll til Amundrud, en strekning på ca.3,8 km på rv. 4. Oppdraget består av utbedring av på- og avkjøringsramper, samt bygging av ny avkjøringsrampe ned mot fv. 34 ved krysset Sandvoll. Sanering av Stenerud overgangsbru av betong. Det skal breddeutvides fem konstruksjoner, hvor av tre bruer og to kulverter.»
(3) Kontrakt skulle tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «K1: Tilbudssum», «K2: Organisering og tilbudt nøkkelpersonell» og «K3: Gjennomføring av oppdraget, herunder fremdriftsplanlegging, ivaretagelse av HMS, YM og klima».
(4) Om evalueringen var det opplyst at innklagede ville «vurdere tilbudene på grunnlag av tildelingskriteriene og beregne hvert av tilbudenes konkurransesum. Tilbudet med den laveste konkurransesummen vil gi det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og leverandøren med lavest konkurransesum vil derfor tildeles kontrakten. I beregningen av konkurransesum vil oppdragsgiveren fastsette en konkret verdi på leverandørens besvarelse av tildelingskriteriene K2 – K3 innenfor de nærmere angitte verdigrenser. Den oppnådde verdien på det enkelte kriteriet kommer til fradrag til leverandørens tilbudssum. Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
Konkurransesummen S beregnes på følgende måte: S = K1 – K2 – K3»
(5) For «K2: Organisering og tilbudt nøkkelpersonell» var tildelingskriteriet beskrevet slik: «Kvalitet på leverandørens organisering og nøkkelpersonellets kompetanse.»
(6) Som dokumentasjon skulle leverandørene levere: «1. Organisasjonskart for prosjektet med tilhørende beskrivelse av hvordan leverandøren vil organisere gjennomføringen av prosjektet (beskrivelsen begrenses til 3 A4-sider, skriftstørrelse 12, bilder, figurer og illustrasjoner inngår ikke i sidebegrensningene). 2. CV og stillingsbeskrivelser for følgende nøkkelpersonell: a. Prosjektleder b. HMS-ansvarlig c. Anleggsleder konstruksjon d. Anleggsleder veg e. Ansvarlig for trafikkavvikling Hver CV skal inneholde 2-3 referanser per person, med navn på oppdrag, samt telefonnummer og e-postadresse til kontaktperson og dennes rolle i referanseprosjektet. Oppdragsgiver har rett til å innhente referanseuttalelser. Leverandøren er ansvarlig for at oppgitte referansepersoner besvarer eventuelle henvendelse fra oppdragsgiver. Dersom oppgitte referanser ikke besvarer denne henvendelsen, purres én gang på epost. Oppdragsgiver har rett til å vektlegge eventuelle egne erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell.»
(7) For K2 kunne leverandørene få fradrag på inntil 15 millioner kroner for tilbudt merverdi i tilknytning til kontrakten.
(8) For «K3: Gjennomføring av oppdraget, herunder fremdriftsplanlegging, ivaretagelse av HMS, YM og klima» var tildelingskriteriet beskrevet slik: «Leverandørens plan for gjennomføring av oppdraget. Herunder: Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med CoVid-19. Kvalitet på fremdriftsplan og risikovurdering av byggetid. SHA YM Klimabudsjett»
(9) Som dokumentasjon skulle leverandørene levere: «Redegjørelse for gjennomføring av oppdraget samt konkrete tiltak for å sikre at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med CoVid-19. Identifiserte utfordringer er arbeider på og ved trafikkert veg, pigging av stein, anleggsgjennomføring, trafikkavvikling og massehåndtering (uttak, disponering, massebalanse, lagring og transport av masser). Leverandøren skal også beskrive eventuelle ytterlige utfordringer og hvordan disse vil bli håndtert. (Beskrivelsen begrenses til 6 A4-sider, skriftstørrelse 12, bilder, figurer og illustrasjoner inngår ikke i sidebegrensningene.) Fremdriftsplan med angivelse av prosjektets enkelte faser, hovedaktiviteter, kontraktens frister, tidskritiske avhengigheter, kritisk linje og slakk. Fremdriftsplanen skal være utarbeidet i MS Project og skal leveres både i originalt filformat og som pdf. I tillegg skal Leverandøren angi en bindende frist for ferdigstillelse med tilhørende risikovurdering jf. kap A3 punkt 3. (Beskrivelsen begrenses til 2 A4-sider, skriftstørrelse 12, bilder, figurer og illustrasjoner inngår ikke i sidebegrensningene). Leverandørens SHA-plan, her skal særlig tiltak knyttet til CoVid-19 synliggjøres Redegjørelse for leverandørens ivaretakelse av Ytre miljø Leverandørens klimabudsjett.»
(10) For K3 kunne leverandørene få fradrag på inntil 35 millioner kroner for tilbudt merverdi i tilknytning til kontrakten.
(11) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, herunder fra Peab Anlegg AS (heretter klager) og Anlegg Øst Entreprenør AS.
(12) Av tildelingsbrevet datert 20. oktober 2021 fulgte det at innklagede hadde besluttet å tildele oppdraget til Anlegg Øst Entreprenør AS (heretter valgte leverandør). For tildelingskriterium K2 var det opplyst at valgte leverandørs tilbud fikk uttelling for at det var «levert en svært god organisasjon med erfarent personell. Det er i utførte referansesjekk gitt gode tilbakemeldinger på tilbudt nøkkelpersonell». Valgte leverandør fikk fratrekk fra konkurransesummen på 10 millioner og klager fikk fratrekk for 8 millioner kroner.
(13) For tildelingskriterium K3 var det opplyst at valgte leverandør fikk uttelling for at «plan for gjennomføring er godt lagt opp med hensyn til trafikkavvikling og en sikker gjennomføring. Fremdriftsplanen er gjennomarbeidet, informativ og fremstår som robust. Det er blitt planlagt med tiltak for å ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø samt ytre miljø». Valgte leverandør fikk fratrekk fra konkurransesummen på 17,5 millioner. Klager fikk fratrekk for 20,5 millioner kroner. Det fremgikk av evalueringen at underkriteriet «Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med CoVid-19» var vektet 30 prosent, «Kvalitet på fremdriftsplan og risikovurdering av byggetid» var vektet 25 prosent, «SHA-plan» 30 prosent og «YM/Klimabudsjett» 15 prosent.
(14) Totalt ga dette valgte leverandør og klager følgende uttelling: Rangert liste konkurransesum Rangering Leverandør Korrigert Fratrekk K2 Konkurransesum tilbudssum + K3 K1 1 Anlegg Øst 142 474 304 27 500 000 114 974 304 Entreprenør AS 2 Peab Anlegg AS 144 769 319 28 500 000 116 269 319
(15) Tildelingsbrevet ga også klager en individuell tilbakemelding på tildelingskriteriene K2 og K3. Det var videre henvist til utfyllende kommentarer i vedlagt evalueringsnotat, og påmelding til gjennomgang av innklagedes vurdering av leverandørens endelige tilbud.
(16) Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått 1. november 2021.
(17) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. november 2021.
(18) Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. februar 2022. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(19) For tildelingskriteriet K2 «Kvalitet på leverandørens organisering og nøkkelpersonellets kompetanse» var innklagedes innhenting av klagers referanser i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling. Referanseinnhentingen var verken i tråd med konkurransegrunnlaget eller dokumentasjonsplikten i anskaffelsesforskriften § 7-1 tredje ledd.
(20) Innhenting av referanser og evaluering av assisterende prosjektleder, og den tilsynelatende negative vurderingen av ham, er problematisk fra et forutberegnelighet- og likebehandlingsperspektiv.
(21) Tildelingskriteriet K3 «Leverandørens plan for gjennomføring av oppdraget» manglet vekting av underkriteriene, i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Vektingen av underkriteriene skulle ha vært angitt i konkurransegrunnlaget. Her fikk ikke leverandørene tilgang til denne informasjonen før etter tilbudsevalueringen.
(22) For K3 har valgte leverandør har fått uttelling for håndtering av Covid-19 utfordringer både under evalueringen av SHA-plan og under evaluering av fremdriftsplan hvor dette punktet er angitt særskilt i konkurransegrunnlaget.
(23) Begrunnelsen for hvordan leverandørene har oppnådd fradrag for merverdi ved tildelingsevalueringen av K2 og K3 er i strid med begrunnelsesreglene i anskaffelsesforskriften § 25-1 andre ledd og prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.
(24) Kontrakt ble inngått til tross for at konkurransen var beheftet med feil som medførte avlysningsplikt. Klager ber klagenemnda uttale seg om vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse oppfylt. Innklagede har i det vesentlige anført:
(25) Innklagede bestrider at det foreligger feil ved innhenting av klagers referanser. Innhentingen ble gjennomført i tråd med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesregelverket.
(26) Innhenting av referanser og evaluering av assisterende prosjektleder var ikke i strid med et forutberegnelighet- og likebehandlingsprinsippene. Innklagede så det som nødvendig å innhente referanser da klager opplyste at vedkommende skulle ha betydelig ansvar for produksjonen i prosjektet. Når ansvar tilsynelatende overføres fra nøkkelpersonell til andre roller, er det naturlig at det foretas en nærmere vurdering av disse.
(27) I denne konkurransen har innklagede oppgitt vekten av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, og angitt de fire underkriteriene i K3. Innklagede har fastsatt en vekting av underkriteriene som basert på konkurransegrunnlaget og konkurransegjennomføringen må anses som forutberegnelig. Det var derfor ingen plikt til å oppgi underkriterienes vekt i konkurransegrunnlaget.
(28) Innklagede bestrider at det foreligger brudd på begrunnelsesplikten. Valgte leverandør tilbudte lavest tilbudssum, og fikk etter fratrekk på K2 og K3 også lavest konkurransesum. I tildelingsbrevet ble leverandørene gitt en kort forklaring knyttet til hvorfor valgte leverandør har oppnådd henholdsvis mest og nest mest fratrekk på K2 og K3. Det ble også gitt en nærmere begrunnelse knyttet til eget tilbud opp mot tildelingskriteriene K2 og K3. I tillegg var det også vedlagt et evalueringsnotat, som inneholdt mer utfyllende vurderinger fra innklagede.
(29) Innklagede bestrider at valgte leverandør har fått dobbel uttelling for samme forhold, eller er behandlet på en annen måte enn øvrige leverandører på «SHA-plan» og «Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med CoVid-19».
(30) Innklagede fastholder at det ikke foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Det foreligger ingen avlysningsplikt, og følgelig er det heller ikke grunnlag for erstatning. Klagenemndas vurdering:
(31) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder breddeutvidelse av riksvei 4 fra Sandvoll til Amundrud, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 150 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53. Referanseinnhenting
(32) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4 ved innhentingen og evalueringen av klagers referanser under
tildelingskriteriet «Kvalitet på leverandørens organisering og nøkkelpersonellets kompetanse».
(33) Det fremgikk av tildelingskriteriet at innklagede forbeholdt seg en rett til å innhente referanseuttalelser, men det var leverandøren som var ansvarlig for at referansepersonene besvarte henvendelser fra innklagede. Det var videre opplyst at innklagede ville purre én gang på e-post ved manglende svar.
(34) Innklagede har forklart at det ble sendt e-post med forespørsel til referansene for leverandørenes nøkkelpersonell. Etter disse manglet innklagede tilbakemelding fra 5 av klagers totalt 17 oppgitte referanser. Klagers nøkkelperson «ansvarlig for trafikkavvikling» hadde tre referanser hvorav den tredje ikke hadde svart. Innklagede har opplyst om at innklagede glemte å sende purring på denne referansen.
(35) For denne referansen finner klagenemnda at innklagede har brutt prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet ved å ikke følge konkurransegrunnlagets føringer om at det skulle purres én gang på e-post ved manglende svar, jf. anskaffelsesloven § 4. Nemnda finner det likevel klart at dette ikke har påvirket utfallet av konkurransen da to av tre referanser besvarte forespørselen, og ga ansvarlig for trafikkavvikling nær maksimum uttelling.
(36) For de øvrige referansene som ikke besvarte innklagedes forespørsel, har innklagede purret én gang. Klager ble orientert om referansenes manglende tilbakemelding i forhandlingene.
(37) Klager har forklart at de var av den oppfatning at referansene ville bli kontaktet på nytt etter forhandlingsmøtet og la en betydelig innsats i å kontakte referansene slik at disse ville svare ved neste henvendelse fra innklagede. Innklagede har på sin side oppfattet det slik at klager etter forhandlingsmøtet ville kontakte referansene og gjøre dem oppmerksom på forespørselen fra innklagede, slik at de ville besvare denne.
(38) Utgangspunktet i anskaffelsesregelverket er at leverandøren er ansvarlig for sitt tilbud. Innklagede har fulgt føringene i konkurransegrunnlaget, og klager har i tillegg blitt orientert om referansenes manglende svar. Klager hadde en oppfordring til å kontakte referansene. Klagenemnda kan ikke se at innklagede har opptrådt i strid med de grunnleggende prinsippene i lovens § 4.
(39) Klagers anførsel fører derfor ikke frem på dette punktet.
(40) Klager hevder videre at innklagedes innhenting av referanser for klagers tilbudte assisterende prosjektleder var i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4.
(41) I konkurransegrunnlaget var det lagt opp til at innklagede skulle evaluere leverandørenes organisering, og tilbudte nøkkelpersonells kompetanse under tildelingskriteriet K2. Dette skulle evalueres basert på organisasjonskart, CV og stillingsbeskrivelser for nøkkelpersonell.
(42) Innklagede har forklart at det fremgikk av klagers tilbud at assisterende prosjektleder hadde overtatt ansvar fra annet nøkkelpersonell. Vedkommende ville da få et betydelig
ansvar for produksjonen i prosjektet. Innklagede vurderte det derfor som nødvendig å evaluere referansene for klagers tilbudte assisterende prosjektleder.
(43) Klagenemnda finner det klart at den formelle rollen ikke kan være avgjørende. Slik saken er opplyst, har klager tilbudt en assisterende prosjektleder som skulle dekke kompetanseområder til nøkkelpersonellet som var oppført. Klagenemnda kan derfor ikke se at det foreligger rettslige mangler ved innklagedes vurdering på dette punktet.
(44) Klagers anførsel fører ikke frem.
(45) Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger brudd på protokollføringsplikten ved referanseinnhentingen. Innklagede har dokumentert innhentingen og evalueringen av referansene for klagenemnda. Tildelingskriteriet «Gjennomføring av oppdraget»
(46) Klagenemnda tar videre stilling til om vektingen av underkriteriene til tildelingskriteriet «K3: Gjennomføring av oppdraget, herunder fremdriftsplanlegging, ivaretagelse av HMS, YM og klima» var i strid med prinsippet om forutberegnelighet.
(47) For tildelingskriteriet skulle leverandørene presentere deres plan for gjennomføring av oppdraget. Leverandørene skulle herunder besvare kulepunktene «Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med CoVid-19», «Kvalitet på fremdriftsplan og risikovurdering av byggetid», «SHA», «YM» og «Klimabudsjett». Det fremgår av evalueringen at de tre første punktene var vektet henholdsvis 30, 25 og 30 prosent. Punktene ytre miljø og klimabudsjett var slått sammen, og vektet 15 prosent.
(48) En oppdragsgiver har i utgangspunktet ingen plikt til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget, jf. eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/09, avsnitt 43. Med mindre det er holdepunkter for det i konkurransegrunnlaget, kan ikke leverandørene legge til grunn at underkriterier nødvendigvis vektes likt av innklagede.
(49) Klagenemnda er derfor ikke enig med klager i at vektingen av underkriteriene skulle ha vært angitt i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende er om vektingen av underkriteriene er innenfor det som anses forutberegnelig, jf. anskaffelsesloven § 4.
(50) Basert på de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet har EU-domstolen i sak C-331/04 ATI, som er fulgt opp i senere praksis fra EU-domstolen, uttalt at en etterfølgende vekting av underkriterier er tillatt så lenge følgende kumulative betingelser er til stede: –ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen –ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse –ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende.
(51) Klagenemnda finner det klart at den etterfølgende vektingen ikke endrer kriteriene for tildeling av kontrakt i denne saken.
(52) Klager fremholder at innholdet i klagers tilbud ville vært annerledes dersom vektingen av underkriteriene var kjent. Klager har i den forbindelse vist til en forventing om at underkriteriene skulle vektes likt basert på en lignende konkurranse hvor underkriteriene var vektet 25 prosent hver. Hver konkurranse må imidlertid ses for seg, i lys av hva kontrakten konkret går ut på og hvilke krav oppdragsgiver har stilt. Det at innklagede har vektet et tildelingskriteriums underkriterier likt i en annen konkurranse er dermed ikke relevant for vurderingen av om innklagede har brutt regelverket ved gjennomføringen av denne anskaffelsen, se til sammenligning klagenemndas sak 2020/724, avsnitt 31.
(53) I beskrivelsen av tildelingskriteriet og det tilknyttede dokumentasjonskravet, var det gitt uttrykk for at sikring av oppdragsgjennomføringen var et sentralt fokus «slik at de prosjektspesifikke utfordringene håndteres og prosjektets totale risiko reduseres». Utfordringene med oppdragsgjennomføringen som følge av Covid-19 var særlig trukket frem. Klagenemnda mener derfor at det var forutberegnelig for leverandørene at punktene om tiltak for å sikre ivaretakelse av utfordringer i prosjektet og leverandørenes SHA-plan ble vektet høyest. Nemnda kan heller ikke se at det var uforutberegnelig at kvaliteten på fremdriftsplan og risikovurderingen av byggetid ble vektet 25 prosent, mens ytre miljø og klimabudsjett ble vektet lavere med 15 prosent. Klager har heller ikke pekt på konkrete forhold som gir holdepunkter for at vektingen har hatt innflytelse på tilbudets utforming.
(54) Slik saken ligger an, har ikke klagenemnda holdepunkter for at vektingen av underkriteriene «blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende».
(55) Klagenemnda har etter dette kommet til at vektingen av underkriteriene ligger innenfor det handlingsrommet oppdragsgiver har i henhold til EU-domstolens praksis. Klagers anførsel fører ikke frem. Tildelingsevaluering «Gjennomføring av oppdraget»
(56) Klagenemnda kan heller ikke se at valgte leverandør har fått uttelling for samme forhold under to forskjellige delvurderinger under tildelingskriteriet K3. Innklagede har forklart at leverandørene under delvurderingen sikkerhet, helse og arbeidsmiljø har fått uttelling for tiltak for smitteredusering blant leverandørens ansatte. For delvurderingen vedrørende leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på utfordringene med Covid-19, har leverandørene fått uttelling for tiltak som sikrer fremdriften av prosjektet, herunder innkjøp av materiell. Dette er ikke samme forhold. Klagers anførsel fører ikke frem. Begrunnelsesplikten
(57) Klager har anført at innklagede har brutt begrunnelsesplikten. Klager har vist til at det ikke er spesifisert hvordan leverandørene har oppnådd sine respektive fradrag i konkurransesummen for oppnådd merverdi på tildelingskriteriene.
(58) Begrunnelsesplikten er et utslag av prinsippet om etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 4. Det følger av anskaffelsesforskriften § 25-1 at oppdragsgiver skal gi en begrunnelse for valget av leverandør før kontrakt inngås. Begrunnelsen skal gis samtidig som at
oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt, og skal inneholde «en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. første og andre ledd. Det er denne første begrunnelsen som skal sette leverandørene i stand til å vurdere om anskaffelsen er gjennomført i samsvar med regelverket, og som dermed er gjenstand for klagenemndas vurdering av om begrunnelsesplikten er brutt.
(59) Klagenemnda har i rekke saker uttalt at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket.
(60) Begrunnelsen viser hvor mange poeng leverandøren fikk på de ulike tildelingskriteriene, og det er gitt kommentarer til de kvalitative tildelingskriteriene. Valgte leverandør tilbød lavest pris og fikk mest fratrekk i konkurransesummen på K2. Klager fikk høyest fratrekk på K3.
(61) For K2 har innklagede i tildelingsbrevet opplyst at valgte leverandør tilbød en god organisasjon med erfarent personell, som i referansesjekken fikk gode tilbakemeldinger på nøkkelpersonellet. For K3 opplyste innklagede at valgte leverandør tilbød en gjennomarbeidet gjennomføringsplan med god trafikkavvikling og sikker gjennomføring, med tiltak for å ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø, og ytre miljø.
(62) Begrunnelsen gir en beskrivelse av resultatet og generelle beskrivelser opp mot tildelingskriteriene. Begrunnelsen viser ikke hva som gjør at valgte leverandørs tilbud har fått fradrag for tilbudt merverdi. Til tross for at valgte leverandør leverte det laveste pristilbudet, viser begrunnelsen etter klagenemndas syn ikke hvilke konkrete forhold som gjorde at valgte leverandør ble rangert som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene.
(63) Innklagede har brutt begrunnelsesplikten i anskaffelsesforskriften § 25-1.
(64) Klagenemnda kan ikke se at bruddet på begrunnelsesplikten kan ha påvirket resultatet av konkurransen. Regelbruddet gir derfor ikke grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Statens vegvesen har brutt anskaffelsesloven § 4 prinsipper om forutberegnelighet og likebehandling ved å ikke følge konkurransegrunnlaget forutsetning om å purre på leverandørens referanse ved manglende tilbakemelding. Statens vegvesen har brutt anskaffelsesforskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Arnt Skjefstad
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet – brukt som rettsgrunnlag ved vurdering av referanseinnhenting og begrunnelsesplikt
- FOA 2017 § 25-1 — Begrunnelsesplikten ved tildeling av kontrakt – brutt ved for generell begrunnelse
- FOA 2017 § 7-1 — Dokumentasjonsplikten – påberopt av klager i tilknytning til referanseinnhenting
- FOA 2017 § 5-1 — Bestemmelse om forskriftens anvendelsesområde del I – brukt til å fastslå gjeldende regelverk
- FOA 2017 § 5-3 — Bestemmelse om forskriftens anvendelsesområde del III – brukt til å fastslå gjeldende regelverk
- C-226/09 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Avsnitt 43 – ingen plikt for oppdragsgiver til å oppgi vekten av underkriterier i konkurransegrunnlaget
- C-331/04 (ATI EAC e Viaggi di Maio) — Tre kumulative vilkår for lovlig etterfølgende fastsettelse av underkriterievekting – sentral prejudikat i vurderingen av K3
- KOFA 2020/724 — Sammenligning: praksis fra andre konkurranser er ikke relevant ved vurdering av om underkriterievekting er forutberegnelig