KOFA 2021/614: Vesentlig avvik – levering etter jul

Mottaker Strømmes AS Rigetjønnveien 14 4626 KRISTIANSAND S Norge Deres ref.: Vår ref.: 2021/0614-8 Saksbehandler: Synne Martinussen Dato: 07.07.2021 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndas sekretariat viser til deres klage mottatt av 24. mars 2021 på offentlig anskaffelse på AS Vinmonopolets anskaffelse av julegaver til deres ansatte for 2020. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn

(1)AS Vinmonopolet (heretter innklagede) kunngjorde 4. september 2020 en åpen anbudskonkurranse om innkjøp av julegaver til Vinmonopolets ansatte for 2020. Anskaffelsens verdi var angitt til 1,6 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 17. september 2020. Av fremdriftsplanen fremgikk det at tildeling av kontrakt var planlagt den 9. oktober 2020, og at karensperioden utløp 20. oktober 2020.

(2)I konkurransegrunnlaget var det gitt en kort beskrivelse av anskaffelsen: «Det skal gjøres avtale om leveranse av julegave til Vinmonopolets ansatte for julen 2020. Gaven skal være en rund, høykvalitets emaljert jerngryte med lokk. Estimert omfang er inntil 1900 stykk.»

(3)Om «Krav til levering» fremgikk følgende: «Alle gavene skal leveres ferdig pakket i julepapir eller annen passende julegaveemballasje. Gavene skal distribueres til Vinmonopolets butikker, enkeltpersoner og kontor direkte etter en fordelingsliste fra Vinmonopolet (ca. 350 ulike adresser fordelt over hele landet). Tilbudet skal inneholde beskrivelse av distribusjonsløsning.» Postadresse: Besøksadresse:

(4)Tildeling av kontrakt skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris, kostnad og kvalitet, basert på en samlet vurdering av følgende tildelingskriterier: «Kvalitet, miljø og design», «Pris», «Levering» og «Brukervennliget».

(5)Det var videre angitt at en intern gruppe ville vurdere dokumentasjonen på de ovennevnte kriteriene, samt at hovedvekten ville bli lagt på tildelingskriteriet kvalitet, miljø og design. Dernest ville gruppen få tilsendt vareprøver av de tilbudene som kom best ut etter en vurdering av tildelingskriteriene.

(6)For tildelingskriteriet «Levering» fremgikk følgende: «Tilbyder skal beskrive løsning for bestilling, gavepakking og distribusjon. Tilbyder skal videre redegjøre for tilgjengelighet og leveringstidspunkt.»

(7)Innen tilbudsfristens utløp fikk innklagede tilbud på totalt 22 gryter fra 16 ulike leverandører. Av disse ble 12 avvist på grunn av mangler ved tilbudet.

(8)Av tilbudet til Strømmes AS (heretter klager) fremgikk følgende: «Hvis oppdragsgiver velger gryte 1, fra Le Creuset, må bestilling skje senest 27.09.2020. For de øvrige tilbudte produktene vil bestilling kunne skje 21.10.20, da disse finnes på lager hos våre leverandører. Ved bestilling i henhold til oppgitte tider blir produktene etter innpakking fortløpende sendt fra vårt lager per post, senest uke 51.»

(9)Innklagede gjennomførte dialog med klager den 24. september 2020, for å avklare om levering før jul var mulig. Klager opplyste om at bestilling måtte skje senest 28. september 2020, og at ved senere bestilling ville levering før jul bli vanskelig.

(10)Av tildelingsbeslutningen datert 15. oktober 2020 fremgikk det at gryte 1 fra Le Creuset fra klagers tilbud kom best ut etter evaluering og testing. Klager fikk høyest score på kriteriene «kvalitet, miljø og design» og «brukervennlighet», mens de fikk lavest score på levering. Kvalitetskriteriet samt brukervennlighet var imidlertid vektet høyest, noe som ble utslagsgivende for evalueringen. Karensperioden var satt til 26. oktober 2020.

(11)Kontrakt ble tildelt klager den 15. oktober 2020.

(12)Den 23. oktober 2020 mottok innklagede klage fra Brandr Gruppen.

(13)I brev av 26. oktober 2020 ble opprinnelig tildelingsbeslutning omgjort og klagers tilbud ble avvist med henvisning til forskriften § 9-6 første ledd bokstav b) og § 10-1 tredje ledd. Innklagede gjorde gjeldende at en grunnleggende forutsetning for tilbudsforespørselen var at produktene ble levert før julen 2020. Etter korrespondanse med klager ble det klart at klager ikke kunne levere grytene før i februar 2021. Et tilbud som hadde leveringstid flere uker etter julen 2020, kunne ikke gyldig evalueres på samme bakgrunn som tilbud fra leverandører som hadde ansett levering før jul som en forutsetning for deltakelse. Kontrakt ble dernest tildelt Brandr Gruppen AS som hadde det nest beste tilbudet.

(14)Klager klaget på avvisningen og omgjøringen den 26. oktober 2020. I klagen ble det påpekt at det ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget at det var et absolutt krav om at varen måtte leveres før en bestemt dato eller før 24. desember 2020. Det ble vist til at dette kun var et tildelingskriterium som ville bli vektet i evalueringen.

(15)Avvisningen ble opprettholdt av innklagede i brev av 30. oktober 2020, og det ble gitt følgende begrunnelse: «En ordinær objektiv tolkning av «Julegave» tilsier at denne skal distributeres i desember eller i tilstrekkelig nærhet til julefeiringen» og at «et tilbud som angir leveringstid flere uker etter julen 2020, kan ikke gyldig evalueres på samme bakgrunn som tilbud fra leverandører som har ansett levering før jul som en forutsetning for deltakelse. Vinmonopolet påpekte videre at «avviket i Strømmes tilbud må betraktes som vesentlig da det ikke oppfyller Vinmonopolets tilkjennegjorte behov for «levering av julegaver til sine ansatte», som forutsetningsvis burde gis julen 2020. Det er det forhold at Strømmes ikke leverte tilbud i henhold til dette anerkjente kravet som medfører plikt til avvisning i dette tilfellet, jf. FOA § 9-6 (1) bokstav b).»

(16)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 24. mars 2021.

Sekretariatets vurdering

(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av julegaver til Vinmonopolets ansatte for 2020 som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 1 600 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av klagers tilbud

(18)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.

(19)Det følger av forskriften § 9-6 første ledd bokstav b) at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(20)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i sak LB 2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet, og oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften §§ 9-1 (2) og 8-4 (3).

(21)I konkurransegrunnlaget fremgikk det at «[d]et skal gjøres avtale om leveranse av julegave til Vinmonopolets ansatte for julen 2020.» Videre fremgikk det under beskrivelsen av tildelingskriteriet «Levering» at «[t]ilbyder skal videre redegjøre for tilgjengelighet og leveringstidspunkt.»

(22)Det fremgikk ikke eksplisitt av konkurransegrunnlaget at julegavene måtte leveres før 24. desember 2020. Sekretariatet er likevel av den oppfatning at leveringstidspunktet ble tilstrekkelig tydeliggjort ved at det ble angitt at anskaffelsen gjaldt «for julen 2020». I tillegg tilsier formålet bak anskaffelsen at julegavene skulle leveres i nær tilknytning til julen 2020. Videre fremgikk det av fremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget at karensperioden utløp den 20. oktober 2020. Dette tilsier at tilbud med bestilling senest 27. september 2020 ikke ville være i samsvar med den angitte tidsplanen for anskaffelsen.

På denne bakgrunn er sekretariatet kommet til at klagers tilbud, som hadde levering flere uker etter julen 2020, inneholder et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.

(23)Etter sekretariatets syn er avvisningen av klagers tilbud i henhold til forskriften § 9-6 første ledd bokstav b). Klagers anførsel fører følgelig ikke frem.

(24)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

Klageadgang

Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges. Line Rakner Synne Martinussen Seniorrådgiver rådgiver

Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Strømmes AS Rigetjønnveien 14 4626 KRISTIANSAND S stromme@strommes.no Norge Aktieselskapet Vinmonopolet Postboks 6953 St. Olavs 0130 OSLO plass Norge kundesenter@vinmonop olet.no Advokatfirmaet Kjær DA Postboks 153 4662 Kim-Robert Danielsen KRISTIANSAND S Danielsen@advkjaer.no Norge .