foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2021/968

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2021/968: Vesentlig avvik – sertifisering av tilpasset vest

Saksnummer
2021/968
Avgjort
2021-11-12
Kunngjort
2020-06-29
Innklaget
Politiets Fellestjenester
Klager
Reflectil AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på tildeling – avvisningsplikt ved vesentlig avvik
Anskaffelsens verdi
Estimert til 4,5 millioner kroner ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse (etterfulgt av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring)
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Politiets Fellestjenester anskaffet refleksprodukter gjennom åpen anbudskonkurranse, deretter konkurranse med forhandling. KOFA fant at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik fordi sertifiseringsdokumentasjonen for trafikkvest ikke gjaldt den spesialtilpassede vesten innklagede etterspurte. Brudd på avvisningsplikten i FOA 2017 § 24-8.
Hovedspørsmål
Inneholdt valgte leverandørs tilbud et vesentlig avvik fordi innlevert sertifiseringsdokumentasjon gjaldt en standard refleksvest og ikke den spesialtilpassede vesten angitt i kravspesifikasjonen? Hadde innklagede dermed plikt til å avvise tilbudet?

Faktum

Politiets Fellestjenester kunngjorde 29. juni 2020 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av refleksprodukter, estimert til 4,5 millioner kroner ekskl. mva. over fire år. To tilbud ble mottatt – fra Reflectil AS og Loxy Sweden AB – men begge ble avvist som følge av vesentlige avvik. Innklagede avlyste deretter konkurransen og inviterte de samme leverandørene til en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, med tilbudsfrist 2. februar 2021. Begge leverandørene leverte nye tilbud, og kontrakt ble tildelt Loxy Sweden AB. Saken for KOFA knyttet seg til delkontrakt 1 (jakker, vester og uniformering), nærmere bestemt til krav nummer 18 om at trafikkvest P11 A–G skulle være «sertifisert i henhold til EN ISO 20471 klasse 2». Loxy Sweden AB hadde levert sertifiseringsdokumentasjon for en standard refleksvest med glidelåslukning, uten de særlige tilpasningene innklagedes tekniske spesifikasjon krevde – herunder frontlomme med glidelås, bryst- og ryggmerke og fireruters refleksbånd. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 31. mai 2021.

KOFAs vurdering

1. Rettsregel – avviksbegrepet (FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b): Et avvik foreligger dersom oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen, jf. LB-2019-85112. Spørsmålet beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Krav nummer 18 måtte forstås slik at det var den spesialtilpassede vesten – som oppfylte kravene i den tekniske spesifikasjonen – som skulle være sertifisert etter EN ISO 20471 klasse 2. Avgjørende faktum: Det var ubestridt at innlevert dokumentasjon gjaldt en enkel refleksvest uten de påkrevde tilpasningene. Vesten manglet frontlomme med glidelås, bryst- og ryggmerke direkte på produktet og fireruters refleksbånd. Valgte leverandørs verifikasjonskrav (D2) krevde at akkreditert testinstitutt skulle dokumentere oppfyllelse, og med de aktuelle tilpasningene kunne det ikke uten videre legges til grunn at sertifiseringskravene fortsatt var innfridd. Innklagede var dessuten «avskåret fra selv å vurdere om sertifiseringskravene var oppfylt etter tilpasningene». Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt et avvik.

2. Rettsregel – vesentlighetsvurderingen: Vurderingen av om avviket er vesentlig beror på avvikets størrelse, viktigheten av det forholdet det avvikes fra, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen, jf. KOFA 2020/355 avsnitt 48 og LB-2010-115884. KOFAs tolkning: Minstekravene i kravspesifikasjonen var ikke absolutte – innklagede hadde forbeholdt seg rett til å overse avvik med «ubetydelige virkninger for leveransens innhold og kvalitet» – slik at vesentlighet måtte vurderes konkret. Avgjørende faktum: Minstekravene var fremhevet som viktige ved at manglende oppfyllelse «som utgangspunkt» ville føre til avvisning, og innklagede hadde i invitasjonen til den nye konkurransen presisert at tilbudene måtte «tilfredsstille alle minstekravene». Vestene P11 A–G utgjorde anslagsvis 30 prosent av anskaffelsens volum. EN ISO 20471 stiller krav til minsteareal av fluoriserende og reflekterende materiale, og er direkte knyttet til brukerens synlighet som verneplagg. Innklagede hadde understreket at feil på produktet kunne ha operative og HMS-relaterte konsekvenser. Hadde leverandørene kjent til at sertifisering av den tilpassede vesten ikke ble krevd, kunne andre tilbydere ha deltatt eller eksisterende tilbydere ha strukturert tilbudene annerledes. Delkonklusjon: Avviket var vesentlig.

3. Konklusjon på regelbrudd: Innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b, og bruddet påvirket resultatet av konkurransen.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Politiets Fellestjenester brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud (Loxy Sweden AB). Tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen fordi sertifiseringsdokumentasjonen ikke gjaldt den spesialtilpassede vesten anskaffelsen krevde. Bruddet påvirket resultatet av konkurransen, og klager fikk klagegebyret tilbakebetalt.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at sertifiseringsdokumentasjon for et standardprodukt ikke automatisk kan legges til grunn som tilstrekkelig dokumentasjon dersom konkurransegrunnlaget krever et spesialtilpasset produkt, og de aktuelle tilpasningene kan påvirke de parametrene standarden prøver. KOFA presiserer at oppdragsgiver er avskåret fra selv å vurdere om sertifiseringskravene er oppfylt etter at tilpasninger er gjennomført – dette tilkommer det akkrediterte testinstituttet å fastslå. Avgjørelsen viser også at minstekrav som ikke er absolutte, likevel vil lede til avvisning dersom avviket er av betydelig omfang, gjelder sikkerhetsrelaterte produkter og vil kunne ha forrykket konkurransesituasjonen.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av refleksprodukter. Samtlige tilbud ble avvist på grunn av vesentlige avvik. Innklagede inviterte så de samme leverandørene til en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Klager anførte at valgte leverandørs nye tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik. Klagenemnda kom til at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik, og at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klagenemndas avgjørelse 12. november 2021 i sak 2021/968 Klager:

Reflectil AS

Innklaget:

Politiets Fellestjenester

Klagenemndas medlemmer:

Marianne Dragsten, Kristian Jåtog Trygstad og Elisabeth Wiik

Bakgrunn

Politiets Fellestjenester (heretter innklagede) kunngjorde 29. juni 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av refleksprodukter. Anskaffelsens totalverdi var estimert til 4,5 millioner kroner ekskl. mva. Rammeavtalens varighet var angitt til to år, med opsjon på forlengelse for innklagede med ett pluss ett år, totalt fire år. Tilbudsfrist var satt til 2. desember 2020. Anskaffelsen var delt i to delkontrakter. Delkontrakt 1, som denne saken gjelder, omfattet «Jakker, vester og uniformering».

I konkurransegrunnlaget var kravene til produktene oppstilt i en tabell. Det var også gitt forklaringer om hvilke opplysninger kravtabellen inneholdt, og hvordan denne skulle forstås og fylles ut.

Det var angitt to forskjellige typer krav i tabellen, «Minstekrav» og «Preferanse». Om kravene som var merket med minstekrav var det opplyst følgende: «Minstekrav er et krav som skal være innfridd i et akseptabelt produkt. Krav gis ikke karakter eller vektes, men bedømmes oppfylt/ikke oppfylt. Dersom krav ikke er oppfylt, vil dette som utgangspunkt føre til avvisning av tilbudet. Kunden vil likevel kunne la være å avvise tilbudet dersom avviket har ubetydelige virkninger for leveransens innhold og kvalitet.»

Videre var det angitt følgende om kolonnen «Kravtekst»: «Formulering av selve kravet, preferansen.

www.klagenemndssekretariatet.no

Krav som knytter seg til spesifiserte standarder, merkevarer, anbefalinger og retningslinjer kan også oppfylles dersom Leverandørens løsningsbeskrivelse baserer seg på alternative tilsvarende standarder, merkevarer, anbefalinger eller retningslinjer. Leverandøren plikter i slike tilfeller å påvise at disse samsvarer med betingelser i det enkelte kravets henvisning. Der det henvises til standarder, er det siste utgave som er gjeldende, såfremt ikke annet er oppgitt i kravet»

I kolonnen «Verifikasjonskrav til leverandør» var det angitt hvordan leverandørene skulle verifisere de oppstilte kravene. Dersom kolonnen inneholdt flere typer verifikasjonsmetoder, skulle leverandørene levere samtlige av disse. De forskjellige verifikasjonskravene var følgende: «A: Leverandørens bekreftelse ja/nei betyr at leverandøren kun er påkrevd å bekrefte ja/nei på hvorvidt kravet vil innfris ved en eventuell kontrakt B: Leverandørens beskrivelse betyr at leverandøren skal svare ut kravet i kolonnen «leverandørens besvarelse». Ytterligere dokumentasjon kan benyttes ved behov. C: Leverandørens egen dokumentasjon betyr at leverandør skal legge frem dokumentasjon som sannsynliggjør at kravet er oppfylt, eksempelvis produktdatablad eller testrapport. Testrapport bør i tillegg til testresultater inneholde informasjon om testmetodikk og evt. annen utfyllende informasjon. Det skal tydelig fremgå i produktdatablad eller testrapporter at det er tilbudte produkt/modell som omtales/testes. Henvisning til dokumentasjon fylles ut i kolonnen «Leverandørens besvarelse». D1: Dokumentasjon fra tredjepart betyr at leverandør skal fremlegge rapport/sertifikat eller lignende, utstedt av nøytral part (annen enn tilbyder eller underleverandør) som sannsynliggjør at krav er innfridd. Det skal tydelig fremgå av testrapporter og testsertifikater at det er tilbudte produkt/modell som er testet. Henvisning til dokumentasjon fylles ut i kolonne «Leverandørens besvarelse». D2: Dokumentasjon fra akkreditert testinstitutt betyr at leverandør skal fremlegge dokumentasjon fra test, utstedt av akkreditert testinstitutt, som sannsynliggjør at krav er innfridd. Dokumentasjon skal være testrapport, sertifikat eller tilsvarende. Uansett dokumentasjon er det viktig at det tydelig fremgår at det er tilbudte produkt/modell som er testet. Med akkreditert testinstitutt menes ISO 17025 akkreditering fra Norsk Akkreditering eller tilsvarende standard/organ i andre land. Testinstitutt må også ha nødvendig kompetanse og eventuelle sertifiseringer spesifisert i standarden det henvises til. Henvisning til dokumentasjon fylles ut i kolonnen «Leverandørens besvarelse». E: Tilbudsprøve betyr at leverandøren skal legge frem tilbudsprøve iht punkt 1.1.2.»

Om kolonnen «Leverandørens besvarelse» var følgende angitt: «Leverandøren må sannsynliggjøre oppfyllelsen av de enkelte krav og preferanser iht. verifikasjonskrav i kolonnen «Verifikasjonskrav til leverandør». Dokumentasjon skal legges ved besvarelsen i KGV, og merkes med tydelige referanse som henviser til gjeldende kravnummer. I tillegg skal det være sporbarhet motsatt vei,

det vil si at det i denne kolonnen skal henvises til hvilket dokument, og hvor i dokumentet, oppfyllelsen dokumenteres. Besvarelsen vil inngå i den endelige kontrakten.»

Om tilbudsprøvene var det spesifisert følgende: «Tilbudsprøver vil bli brukt for verifikasjon av krav og preferanser. Prøvene vil bli bedømt i henhold til de krav og preferanser som er merket med "Tilbudsprøve". Tilbudsprøvene skal vise den kvaliteten som Kunden minst kan forvente i kontraktsperioden. Tilbudsprøvene skal produseres ved den fabrikk og produksjonslinje som skal benyttes i en eventuell kontraktsperiode».

Av kravtabellen fremgikk følgende krav: Krav Produkt nr.

Kravtype

Kravtekst

Verifikasjonskrav leverandør

Generelt

Minstekrav Samtlige tekstiler og refleksmaterialer, inkludert refleksmaterialet som brukes til sorte ruter skal tåle minimum 50 gangers vask i henhold til EN ISO 6330:2012, metode 6N

A og D2: Leverandørens bekreftelse ja/nei og Tredjepartsdokumentasjon fra akkreditert testinstitutt

Generelt

Minstekrav Hovedmateriale refleksprodukter, unntatt P11-I og H (Innsatsledervest) og P15-B (Sort hurtiguniformeringsvest) skal være i henhold til EN ISO 20471.

A og D2: Leverandørens bekreftelse ja/nei og Tredjepartsdokumentasjon fra akkreditert testinstitutt

Trafikkvest Minstekrav Vest skal være sertifisert i (P11 A-G) henhold til EN ISO 20471 klasse 2.

A og D2: Leverandørens bekreftelse ja/nei og Tredjepartsdokumentasjon fra akkreditert testinstitutt

For delkontrakt 1 var det også oppstilt krav i en egen teknisk spesifikasjon, herunder til «Grunnmodell P11». Grunnmodellen ble blant annet brukt til produktene P11 A til G, som var «Trafikkvest» for forskjellige etater. Av den tekniske spesifikasjonen fremgikk flere krav til disse vestene, herunder hempe for oppheng og samband, glidelåslukking i front, frontlommer med glidelåslukking og innvendige lommeposer, brystmerke, ryggmerke, kantbånd, samt flere refleksbånd. Det var også angitt mål og størrelser på forskjellige merker, og plassering av de forskjellige elementene. Om produktene P11 A til G var det angitt følgende bruksområde:

«Brukes alltid ved trafikkert veg, ved hastighet opptil 60 km/t, eller for å gjøre bruker mer synlig i tjenesten».

(10)Det var for samtlige produkter presisert at produktene ville bli brukt både ute og inne hele året, under varierende vær- og temperaturforhold, herunder bruk på vann og i internasjonale operasjoner. Det var angitt at det var forventet at produktene og alle deler av produktet fungerte uansett forhold, og at feil på produktet kunne få både operative og HMS-relaterte konsekvenser.

(11)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra to leverandører, Loxy Sweden AB og Reflectil AS (heretter klager).

(12)Ved brev 11. januar 2021, ble begge leverandørenes tilbud avvist på grunn av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Klagers tilbud for delkontrakt 1 ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av krav nummer 3, 42 og 43. Loxy Sweden ABs tilbud for delkontrakt ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av krav nummer 3, 36 og 48, og tilbudet for delkontrakt 2 ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av krav nummer 3.

(13)I samme meddelelse ble det opplyst at innklagede avlyste konkurransen, og at de to tilbyderne var invitert til å delta i en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. I meddelelsen var det opplyst at «[k]onkurransegrunnlaget tilknyttet den forfeilede åpne anbudskonkurransen videreføres. […] Et nytt tilbud må tilfredsstille alle minstekravene i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. PFT gjør oppmerksom på at det ikke vil kunne forhandles om konkurransegrunnlagets absolutte betingelser og krav». Tilbudsfrist i den nye konkurransen var satt til 2. februar 2021.

(14)Begge leverandørene leverte tilbud i den nye konkurransen. Den 17. februar 2021 ble leverandørene invitert til forhandlingsmøter. I invitasjonen ble det gitt innledende tilbakemeldinger på tilbudene. Forhandlingsmøtene ble avholdt 25. februar 2021.

(15)Av Loxy Sweden ABs besvarelse av krav nummer 3, som stilte krav om 50 gangers vask i henhold til EN ISO 6330:2012, metode 6N, fremgikk det at det ikke forelå eksisterende dokumentasjon på sertifisering i henhold til kravet. Leverandøren opplyste at det derfor var nødvendig å gjennomføre egne sertifiseringsprosesser etter denne standarden. Det ble videre opplyst at: «Vi har påbegynt sertifisering av tekstilene ved Sveriges forskningsinstitutt (RISE), men på grunn av Covid-19 kommer denne prosessen til å ta noe lengre tid enn først antatt. Prosessen er gjennomført for to av tekstilene som er benyttet til tilbudsprøver. For de resterende tekstilene har leverandøren gjennomført en preliminær hurtigtest som viser at tekstilene kommer til å klare en fullstendig sertifiseringsprosess, med ett unntak. Resultat av gjennomført sertifiseringsprosess og hurtigtest er dokumentert i bilag […]. Endelig resultat vil bli ettersendt når dokumentasjonen er ferdigstilt, og senest innen inngåelse av kontrakt. Oversikt over produkt/tekstil vises i tabellen (B.1.1.38) Tekstiloversikt tilbudsprøver. For refleksen som er benyttet dokumenteres oppfyllelse av vaskekravet i [bilag]»

(16)Av Loxy Sweden ABs besvarelse av krav nummer 9, som stilte krav til at hovedmateriale i refleksproduktene, med unntak av P11-I og H, og P15-B, skulle være i henhold til EN ISO 20471, fremgikk følgende: «Tekstil for P15-B oppfyller vektkravet (70-90gram). På grunn av at tekstilet skal være så lett, innebærer dette at tekstilet er for tynt til at det i utgangspunktet skal kunne oppnå sertifisering i henhold til EN ISO 20471. Dette til info fra produsent. Dette antas å gjelde for alle leverandører. Vi har valgt å prioritere vektkravet i vårt tilbud. Vi kan likevel under forhandlingene justere vekt slik at det skal kunne oppnå sertifisering i henhold til EN ISO 20471. Tekstil for P12-A og B ble under sertifiseringsprosessen testet på 140 g. I vedlagt dokumentasjon […] bekreftes det at tekstilene også vil fylle krav til sertifisering på 160 g.»

(17)I besvarelsen av krav nummer 18, som stilte krav til at vest P11 A-G skulle være sertifisert i henhold til EN ISO 20471 klasse 2, hadde Loxy Sweden AB opplyst: «Modell P11 A-G tilsvarer [sladdet] synbarhetsvest modell 9012 klasse 2. Vedlegg: B.1.1.24 Hi-vis protective clothing (9012) »

(18)Ved brev 18. mars 2021 ble leverandørene informert om at kontrakt for begge delkontraktene var tildelt Loxy Sweden AB (heretter valgte leverandør).

(19)Klager påklaget tildelingsbeslutningen ved to anledninger, den 19. april 2021 og 6. mai 2021. Ingen av klagene ble tatt til følge av innklagede ved svar 29. april 2021 og 19. mai 2021.

(20)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 3. juni 2021.

(21)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 31. mai 2021.

(22)Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. november 2021.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(23)Innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet inneholder flere avvik på grunn av manglende oppfyllelse av minstekrav i kravspesifikasjonen. Innklagede hadde derfor plikt til å avvise tilbudet, da det inneholder vesentlige avvik.

(24)For krav nummer 3, om vasking av produktene i henhold til ISO 6330:2012, metode 6N, har valgte leverandør krysset av «ja» for oppfyllelse. Teksten i besvarelsen viser imidlertid at kravet ikke er oppfylt. Det er ikke levert tilstrekkelig tredjepartsdokumentasjon fra akkreditert testinstitutt innen tilbudsfristen. Den dokumentasjon som viser at samtlige tekstiler og refleksmaterialer oppfyller kravet, er oversendt innklagede etter tilbudsfristen. Dette skulle vært levert senest på tilbudstidspunktet, og tilbudet skulle derfor vært avvist. Dette må gjelde selv om det er en konkurranse med forhandling.

(25)Dokumentasjonen som er levert inneholder også mangler. Det fremgår ikke tydelig om det er samme materiale som er testet. Dette er vesentlig for å kunne anse kravet oppfylt. Deler av dokumentasjonen er heller ikke utstedt av akkreditert testinstitutt, og andre deler av dokumentasjonen henviser til feil standard.

(26)For krav nummer 9 har valgte leverandør ikke dokumentert at samtlige krav i ISO 20471 er oppfylt. Det er også opplyst i tilbudet at valgte leverandør ikke har slik dokumentasjon for produkt P-15.

(27)For krav nummer 18 er det ikke levert påkrevd dokumentasjon på at den tilbudte vesten er sertifisert i henhold til ISO 20471. Dokumentasjonen som er levert gjelder en standard vest fra valgte leverandørs sortiment, som ikke inneholder de tilpasninger som er påkrevd av innklagede i denne konkurransen. Denne dokumentasjonen kan derfor ikke legges til grunn for oppfyllelse av kravet for den spesialtilpassede vesten. Det er heller ikke anledning til å se hen til tilbudsprøven for oppfyllelse av dette kravet, da dette ikke var angitt som dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget.

Innklagede har i det vesentlige anført

(28)Det bestrides at regelverket er brutt. Valgte leverandørs tilbud inneholder ikke vesentlige avvik, og skulle derfor heller ikke vært avvist.

(29)Valgte leverandør har levert dokumentasjon på at krav nummer 3 er oppfylt. Valgte leverandør opplyste om at ikke all dokumentasjon fra akkreditert testinstitutt var ferdigstilt, men at dette var under produksjon og ville oversendes før kontraktsinngåelse. Som dokumentasjon på at resultatene fra testinstituttet ville være i henhold til kravet, ble det levert datablader og dokumentasjon på gjennomført vasketest hos et uavhengig vaskeri. Ettersendingen av dokumentasjon som viser at kravet er oppfylt, er en lovlig avklaring, og har ikke forbedret tilbudet. Det ble vurdert at valgte leverandør hadde sannsynliggjort oppfyllelse av kravet. Uansett ville valgte leverandørs besvarelse medføre plikt for leverandøren til å levere i henhold til kravspesifikasjonen.

(30)Det er også levert dokumentasjon for at krav nummer 9 er oppfylt. For samtlige produkter, med unntak av Trafikkjakke og Refleksdekken hest, viser dokumentasjonen at samtlige krav i standarden er oppfylt. For de to produktene som ikke inneholder konkret dokumentasjon for alle elementene, er dette dokumentert gjennom øvrige bilag. Trafikkjakken er sertifisert i henhold til ISO 20471, og for at selve produktet skal være sertifisert, må også hovedmaterialene være sertifisert. Refleksdekken er laget i det samme tekstilet som Trafikkjakken, og kravet anses derfor oppfylt også for dette produktet. Begge leverandørene ble under forhandlingene informert om at krav 9 var frafalt for produkt P15-A, da dette ikke er et synbarhetsprodukt.

(31)Dokumentasjonen valgte leverandør har levert for krav 18, viser ikke de tilpasninger som er foretatt for å oppfylle den tekniske spesifikasjonen. Sertifiseringen som er påkrevd for å oppfylle kravet, gjelder størrelse og plassering av fluoriserende og reflekterende materiale på produktet. Detaljene som er tilføyd endrer ikke på disse forholdene, og kravet er derfor oppfylt.

Klagenemndas vurdering

(32)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder

rammeavtale for kjøp av refleksprodukter, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi var estimert til 4,5 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(33)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

(34)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

(35)Klagenemnda tar først stilling til om det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud.

(36)Avvik foreligger blant annet dersom oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet LB-2019-85112. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Krav nummer 18 – Trafikkvest P11 A-G

(37)Krav nummer 18 gjaldt trafikkvester med produktnummer P11 A til G. Kravet lød: «Vest skal være sertifisert i henhold til EN ISO 20471 klasse 2».

(38)For å dokumentere dette skulle leverandørene tredjepartsdokumentasjon fra akkreditert testinstitutt.

bekrefte

(39)Klager har vist til at valgte leverandør har levert dokumentasjon på at en standard refleksvest med glidelås er sertifisert, og ikke vesten med tilpasninger som innklagede etterspør. Innklagede har på sin side vurdert det slik at kravet er oppfylt basert på den dokumentasjon som er levert, selv om dokumentasjonen ikke gjelder den tilpassede vesten.

(40)Etter klagenemndas syn må kravet forstås slik at det var vesten som oppfylte kravene til tilpasning i innklagedes tekniske spesifikasjon som skulle være sertifisert i henhold til EN ISO 20471 klasse 2.

(41)Det er ikke bestridt at valgte leverandør har levert dokumentasjon som viser sertifisering av en vest som ikke har de tilpasninger som innklagede stilte krav om i den tekniske spesifikasjonen. Vesten sertifiseringsdokumentasjonen gjelder, er en enkel refleksvest med glidelåslukning. Den sertifiserte vesten mangler en rekke av tilpasningene i innklagedes tekniske spesifikasjon, blant annet frontlomme med glidelås, bryst- og ryggmerke direkte på produktet og fire-ruters refleksbånd.

(42)Etter klagenemndas syn er den dokumentasjon som er levert ikke tilstrekkelig, da den ikke viser at den tilbudte vesten med tilpasninger, er sertifisert. Innklagede fremholder at tilpasningene til deres tekniske spesifikasjoner ikke vil endre produktet, men at også den tilpassede vesten oppfyller kravene til sertifiseringen. Klager har på sin side vist til de påkrevde tilpasningene i den tekniske spesifikasjonen og deres betydning for vestens

reflekterende og fluoriserende areal, og dermed også for hva som vurderes ved sertifiseringen.

(43)Standarden gjelder «Svært synlig vernetøy – Prøvingsmetoder og krav», og inneholder blant annet krav til minsteareal av refleks og fluoriserende materiale. Slik klagenemnda forstår sertifiseringen, er det flere av de tilpasninger som kreves i vesten som blir vurdert under sertifiseringen. Det innebærer igjen at innklagede ikke uten videre kunne legge til grunn at vesten var sertifisert også etter at tilpasningene ble gjennomført. Vesten skulle verifiseres i samsvar med verifikasjonskrav D2 (gjengitt i avsnitt 5). Det innebar at leverandøren skulle «fremlegge dokumentasjon fra test, utstedt av akkreditert testinstitutt, som sannsynliggjør at krav er innfridd». Med de tilpasningene som er gjort, kan ikke klagenemnda se at valgte leverandør hadde sannsynliggjort at sertifiseringskravene var innfridd. Videre mener klagenemnda at innklagede var avskåret fra selv å vurdere om sertifiseringskravene var oppfylt etter tilpasningene.

(44)Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik.

(45)Spørsmålet i det videre er om avviket er vesentlig, og dermed om innklagede hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud.

(46)Ved vurderingen av om et avvik er vesentlig, må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/355, avsnitt 48, med videre henvisninger. Tilbud som avviker fra krav som er oppgitt som «absolutte» eller lignende i konkurransedokumentene, vil som et klart utgangspunkt anses å inneholde et vesentlig avvik, jf. blant annet LB-2010-115884. Slike krav må normalt forstås slik at de er ufravikelige.

(47)Krav nummer 18 var merket som «[m]instekrav». Minstekravene i kravspesifikasjonen skulle «være innfridd i et akseptabelt produkt». Innklagede hadde presisert at dersom minstekravene ikke var oppfylt, ville dette «som utgangspunkt føre til avvisning av tilbudet. Kunden vil likevel kunne la være å avvise tilbudet dersom avviket har ubetydelige virkninger for leveransens innhold og kvalitet».

(48)Slik klagenemnda leser dette, var minstekravene ikke ment å være ufravikelige, på den måten at ethvert avvik fra kravene ville føre til avvisning av tilbudet.

(49)Om avviket er vesentlig, beror derfor på en konkret vurdering. Det avgjørende er som nevnt hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen. Det avgjørende er ikke hva som faktisk er av stor betydning for oppdragsgiveren, men hva som ut fra anskaffelsesdokumentene objektivt fremstår som viktige krav.

(50)Selv om kravene ikke var absolutte krav, har innklagede fremhevet disse kravene som viktige krav for leverandørene som leste konkurransegrunnlaget. Dette er gjort ved å angi at tilbud som ikke oppfylte minstekravene som utgangspunkt ville bli avvist, og at kun «ubetydelige» avvik kunne ses bort fra. I invitasjonen til konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring hadde også innklagede presisert at tilbudene måtte «tilfredsstille alle minstekravene» i konkurransegrunnlaget. Dersom det var kjent for tilbyderne at det ikke var påkrevd med sertifisering av den tilpassede vesten, er det mulig

at andre tilbydere hadde deltatt i konkurransen, eller at de leverandørene som leverte tilbud hadde lagt opp tilbudet på annen måte.

(51)Videre utgjør vestene P11 A til G en stor andel av de produkter som skulle kjøpes inn. I prisskjemaet leverandørene skulle fylle ut, hadde innklagede oppstilt et estimert forbruk over avtaleperioden på fire år. For trafikkvester P11 A til I var det totale antallet estimert til 5 100 vester, som utgjorde nærmere 40 prosent av det antall produkter som var estimert, med unntak av refleksbånd. Selv om det ikke var spesifisert antall for vestene med benevnelse P11 H og I «Innsatsledervest», som kravet ikke gjelder, legger nemnda til grunn at vestene som var omfattet av kravet utgjorde rundt 30 prosent av anskaffelsen.

(52)EN ISO 20471 stiller som nevnt krav til størrelse og plassering av fluoriserende og reflekterende materiale. Dette har sammenheng med hvor synlig brukeren av plagget eller plaggene er, hvor klasse 1 er minst synlig, og klasse 3 er mest synlig. Plaggene brukes som verneplagg og for brukerens sikkerhet. Dette har innklagede også fremhevet og presisert i konkurransegrunnlaget, ved å vise til at feil på produktet kan få både operative og HMS-relaterte konsekvenser.

(53)På denne bakgrunn er klagenemnda kommet til at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik.

(54)Innklagede har dermed brutt § 24-8 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

(55)Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, har påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(56)På bakgrunn av det resultat klagenemnda er kommet til, tar ikke nemnda stilling til klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Politiets fellestjenester har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Elisabeth Wiik

────────────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • LOA 2017 § 1 — Anskaffelsesloven (LOV-2016-06-17-73) nevnt som parallelt regelverk
  • FOA 2017 § 5-1 — Fastsetter at anskaffelsen følger del I og III av forskriften (over EØS-terskel)
  • FOA 2017 § 5-3 — Fastsetter at anskaffelsen følger del III (prosedyreregler for vareanskaffelser over EØS-terskel)
  • FOA 2017 § 24-8 — Avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene – kjernebestemmelsen i saken
  • FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse for klager som har deltatt i konkurransen
  • FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr ved konstatert regelbrudd som påvirker resultatet
  • KOFA 2020/355 — KOFA-avgjørelse avsnitt 48 – vurderingstema for vesentlighet: avvikets størrelse, viktighet og konkurranseforvridning

Lignende saker

KOFA 2012/226
KOFA 2012/226: Urettmessig avvisning – NS-EN 81-41:2010
Klagenemnda fant at NAV urettmessig avviste TKS Heis AS sitt tilbud på løfteplattformer (postene 1–3) med hjemmel i FOA 2006 § 20-13 (1)...
KOFA 2017/94
KOFA 2017/94: Minimumskrav og omgjøring av kvalifikasjon
KOFA fastslo i sak 2017/94 at ROR IKT brøt regelverket på to selvstendige punkter i en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for PC-er og...
KOFA 2017/37
KOFA 2017/37: Vesentlig avvik fra minstekrav – Ringebu
KOFA avgjorde at Ringebu kommune ikke brøt regelverket da valgte leverandørs tilbud ikke ble avvist. Selv om det forelå et avvik fra...
KOFA 2013/2
KOFA 2013/2: Vesentlig avvik – feil produktsertifikat
KOFA fant at Arbeids- og velferdsdirektoratet brøt FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise tilbudene fra de valgte leverandørene...
KOFA 2025/1476
KOFA 2025/1476: Urettmessig avvisning – Lekolar AS
Klagenemnda kom til at Strand kommune urettmessig avviste Lekolar AS sitt tilbud. En dobbel nektelse i klagers avklaringssvar ble vurdert...
KOFA 2024/1605
KOFA 2024/1605: Avvisning ved prisavvik fra minstekrav
Sykehusinnkjøp HF avviste Adcare AS sitt tilbud om blæreskannere fordi summen av prisene på enkeltkomponentene ikke var identisk med...
KOFA 2023/43
KOFA 2023/43: Avvisning av tilbud – operasjonsbord (DICO AS)
KOFA avgjorde 7. mars 2023 at Sykehusinnkjøp HF ikke brøt regelverket ved å avvise tilbudet fra DICO AS i konkurransen om et gjennomlysbart...
KOFA 2024/424
KOFA 2024/424: Avvisning for avvik fra kravspesifikasjon
KOFA fant at Oslo kommune v/ Bymiljøetaten ikke brøt anskaffelsesregelverket da PST Sportsanlegg AS ble avvist fra en konkurranse om...

Ofte stilte spørsmål

Hva var det sentrale spørsmålet i KOFA 2021/968?
Spørsmålet var om Politiets Fellestjenester hadde plikt til å avvise Loxy Sweden ABs tilbud fordi innlevert sertifiseringsdokumentasjon for trafikkvest P11 A–G gjaldt en standard refleksvest og ikke den spesialtilpassede vesten konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon etterspurte. KOFA besvarte dette bekreftende og konstaterte brudd på FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b.
Hva er forskjellen på et avvik og et vesentlig avvik etter FOA 2017?
Et avvik foreligger når oppdragsgiver – ved å akseptere tilbudet – ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med kravspesifikasjonen. Avviket er vesentlig, og utløser avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b, dersom det er av et visst omfang, gjelder et viktig krav og kan ha forrykket konkurransen. I denne saken la KOFA vekt på at de aktuelle vestene utgjorde rundt 30 prosent av anskaffelsen, at de var sikkerhetsprodukter med HMS-relaterte konsekvenser, og at manglende sertifisering av den tilpassede vesten var fremhevet som en viktig forutsetning i konkurransen.
Kan oppdragsgiver selv vurdere om et produkt oppfyller sertifiseringskrav etter at leverandøren har gjort tilpasninger?
Nei, ifølge KOFA i denne saken. Der konkurransegrunnlaget krever dokumentasjon fra akkreditert testinstitutt (verifikasjonskrav D2) og de aktuelle tilpasningene kan påvirke de parametrene standarden prøver – i dette tilfellet minsteareal av refleks og fluoriserende materiale etter EN ISO 20471 – er oppdragsgiver avskåret fra selv å vurdere om sertifiseringskravene er oppfylt etter tilpasningene. Det er det akkrediterte testinstituttet som skal sannsynliggjøre oppfyllelse.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...