KOFA 2022/182: Avklaring etter tilbudsfrist – forsyning

Saken gjelder: Tildelingsevaluering, De generelle kravene i § 4 Innklagede gjennomførte en konkurranse om anleggsarbeid på vannledningsnettet. Klager anførte at innklagede hadde foretatt avklaringer i etterkant av tilbudsfristen i strid med føringene i konkurransegrunnlaget, samt at evalueringen av valgte leverandørs tilbud bygget på uriktige faktiske forhold. Anførslene førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 30. mars 2022 i sak 2022/182 Klager: Fyllingen Maskin AS Innklaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Sverre Nyhus og Kristian Jåtog Trygstad Bakgrunn:

(1) Bergen kommune (heretter innklagede) publiserte 26. oktober 2021 en konkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av arbeider for ledningsfornyelse for vann og spillvann samt etablering av overvannsledning. Tilbudsfrist var opprinnelig 22. november 2021, men ble endret til 8. desember 2021.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen ble gjennomført i henhold til anskaffelsesloven og forsyningsforskriften. Det var også opplyst at konkurransen ville følge prosedyren for åpen tilbudskonkurranse. Om dialog med leverandørene skrev innklagede følgende: «Oppdragsgiver planlegger å tildele kontrakt uten å ha dialog med leverandørene utover å foreta eventuelle avklaringer/korrigeringer. Dialog gjennom forhandlinger kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver, etter at tilbudene er mottatt, vurdere det som hensiktsmessig. Utvelgelsen vil i så fall bli gjort etter en vurdering av tildelingskriteriene. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud. Dialog i form av rettinger/avklaringer gjennomføres ved behov.»

(3) Tildeling ville skje til tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Pris» (vektet 60 prosent), «Anleggsledelse» (vektet 20 prosent) og «Miljø» (vektet 20 prosent).

(4) Under tildelingskriteriet «Miljø» ville leverandørene få uttelling for å benytte utslippsfrie maskiner og kjøretøy. Det var angitt at maskiner ble vektet 10 prosent og kjøretøy 10 prosent. Eventuelle tilbudte maskiner og kjøretøy skulle være tilgjengelig innen 1. februar Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

2022, og det sto videre at «[M]askiner/kjøretøy som ikke er dokumentert tilgjengelig vil settes til 0 poeng i tilbudsevalueringen». Om dokumentasjon sto det følgende: «- Dokumentasjon på at tilbudt maskin/kjøretøy er anskaffet eller leid. - eller at tilbudt maskin/kjøretøy er bestilt med en utvetydig ordrebekreftelse fra maskin/kjøretøyleverandør med spesifisert leveringsdato, - eller at maskin/kjøretøy vil bli bestilt med en utvetydig forpliktelseserklæring fra maskin/kjøretøyleverandør med spesifisert leveringsdato. Med utvetydig bekreftelse menes en sikkerhet for at tilbudt utstyr faktisk blir tilgjengelig. Det innebærer at begreper som «planlagt leveranse» eller «estimert leveranse» ikke anses som tilstrekkelig dokumentasjon. Det vi ber om er en dokumentert bekreftelse på at tilbudt utstyr blir tilgjengelig uten vilkår om f.eks «med forbehold om tilgjengelighet». Eventuelle vilkår i ordrebekreftelser skal legges ved tilbudet. For maskiner som allerede er i entreprenørs besittelse skal leasingdokumentasjon eller eierdokumentasjon fremlegges.»

(5) Videre ble leverandørene bedt om å gi en beskrivelse av hvordan lading var planlagt gjennomført: «om det er planlagt ombygging av trafostasjoner, om det legges opp til AC lading (saktelading), beskrivelse av løsning og samarbeidspartner dersom det er aktuelt med batteribanker eller beskrivelse av eventuelt andre måter for lading som er planlagt i prosjektet.»

(6) Innklagede skrev videre at leverandørene sto ansvarlige for å sikre tilstrekkelig strøm til tilbudt maskin- og kjøretøypark. Det var en forventning om at beskrevet kapasitet i nettet ble lagt til grunn for tilbudet, og ved begrensninger i nettet skulle leverandørene vurdere om det kunne tilbys elektriske maskiner og kjøretøy. Videre sto det: «Dersom det likevel fra tilbyder legges opp til ombygging/oppgradering av trafostasjoner eller nettet, skal det dokumenteres at det er inngått avtale om dette med presisert leveransetidspunkt for slik ombygging/oppgradering, herunder fremføring av strøm og evt overgangstrafo med kabler. Dersom det planlegges bruk av ladekontainere må det vedlegges en utvetydig ordrebekreftelse av slike. Entreprenør skal generelt vurdere om elektriske maskiner og kjøretøy er egnet for oppdraget før slikt tilbys.»

(7) Innklagede mottok fem tilbud i konkurransen, herunder fra Fyllingen Maskin AS (heretter klager). Ved brev av 21. desember 2021 opplyste innklagede at Vestafjell AS (heretter valgte leverandør) hadde levert det beste tilbudet. Klager ble rangert som nummer to i konkurransen.

(8) I valgte leverandørs tilbud var det vedlagt en avtale med Bjørnars Transport AS med overskrift «Intensjonsavtale – Leiekontrakt». Det fremgikk at avtalen gjaldt leie av tippbil av merket Scania P230 6x2*4, årsmodell 2022. Under leieperiode var det angitt: «Antatt: 14 måneder fra febr/mars 2022».

(9) Vedrørende lading av de elektriske anleggsmaskinene, skrev valgte leverandør at de ville ta strøm fra trafostasjon til anleggsskap som plasseres ved riggområdet, og at det var behov for 63A/400V uttak. Tilbudet la opp til saktelading av anleggsmaskinene utenom

arbeidstid, slik at maskinene var fulladet på morgenen. Videre ville maskinene hurtiglades til ca. 80 prosent i lunsjen, og dette vil være tilstrekkelig for å drifte maskinene resten av dagen.

(10) Klager hadde lavest pris, og fikk full uttelling på 10 poeng under tildelingskriteriet «Anleggsledelse». Videre fikk klager 2,5 poeng under tildelingskriteriet «Miljø», som medførte en kvalitetskompensasjon på 3 954 343,25 kroner.

(11) Valgte leverandørs tilbudspris var i overkant av en million kroner høyere enn klagers. Valgte leverandør fikk 8,3 poeng under tildelingskriteriet «Anleggsledelse» og 9,55 poeng under tildelingskriteriet «Miljø». Dette medførte en kvalitetskompensasjon på 1 209 738,71 kroner.

(12) I tildelingsbrevet var det gitt følgende begrunnelse for evalueringen under tildelingskriteriet «Miljø»: «- Vestafjell AS har levert det beste tilbudet på dette kriteriet. De har tilbudt 2 elektriske maskiner og 2 elektriske lastebiler og har fått 9,55 poeng på dette kriteriet. - HGT AS har levert det nest beste tilbudet for dette kriteriet. De har tilbudt 2 elektriske lastebiler og er gitt 5 poeng. - VE Anlegg AS har levert det tredje beste tilbudet for dette kriteriet. De har tilbudt 1 elektrisk maskin og 1 elektrisk lastebil. - Fyllingen Maskin AS og Hylland AS har begge levert det svakeste tilbudet for dette kriteriet. Fyllingen Maskin AS har tilbudt 1 elektrisk lastebil og Hylland har tilbudt 1 elektrisk maskin. De har begge fått 2,5 poeng. Det presiseres at det er mangler/uklarheter i dokumentasjonen i flere av tilbudene knyttet til dette kriteriet. Det er ikke avklart med de tilbyderne som uansett ikke ville bli rangert som nummer 1 dersom dokumentasjonen var i henhold til kravet. Dette for å unngå uforholdsmessig arbeid for tilbyder som ikke ville være av betydning for konkurransen. Det kan derfor ikke utelukkes at noen av dem som ville fått sin poengscore på miljøkriteriet nedjustert, og poengene som er lagt til grunn for evalueringen for den enkelte tilbyder er den høyeste poengsummen som det vil være mulig å oppnå på dette kriteriet, basert på tilbudene. Dette har ikke betydning for hvem som ble tildelt kontrakt. Vi presiserer også at det vinnende tilbudet er godkjent ihht dokumentasjonskravet. Mangler i dokumentasjonen for de øvrige tilbyderne dreier seg om at hele eller deler av dokumentasjonen som er bedt om (sett bort fra miljø-skjema) mangler. Noen har levert uklare avtaler der leveringsdato ikke er spesifisert, avtale er ikke bindende, kun tilbud, innhold som ikke samsvarer med miljøskjema etc.»

(13) Klager påklaget tildelingen 4. og 5. januar 2022. Innklagede besvarte klagen 7. januar 2022. Klagen ble ikke tatt til følge.

(14) Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 27. januar 2022.

(15) Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse vil avventes til klagenemnda har behandlet saken. Saken prioriteres derfor av nemnda

(16) Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. mars 2022.

Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(17) Innklagede har brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4 ved evalueringen av valgte leverandørs tilbud under tildelingskriteriet «Miljø».

(18) Innklagede har for det første gitt valgte leverandør anledning til å avklare leveringsdato for elektriske lastebiler, i strid med føringene i konkurransegrunnlaget. Ifølge konkurransegrunnlaget skulle konsekvensen av at valgte leverandør oppga et estimert tidspunkt for tilgjengelighet være at tilbudet fikk null poeng under tildelingskriteriet «Miljø». Avklaringen innebærer dermed en forbedring av tilbudet i strid med regelverket. Ingen av de øvrige tilbyderne fikk tilsvarende mulighet til å forbedre tilbudene, dette til tross for at klager hadde lavest pris og best score på de øvrige tildelingskriteriene.

(19) For det andre har valgte leverandør tilbudt en urealistisk løsning for lading av de elektriske maskinene ved bruk av hurtiglading i lunsjpausen, uten at innklagede har vektlagt dette i evalueringen. De elektriske anleggsmaskinene kan maksimalt lade 40,5 kw per time. Med en lunsjpause på maksimalt 40 minutter, vil en maskin med batteripakke på 150kw bare kunne lades opp med 18,66 prosent batterikapasitet i løpet av lunsjpausen. Selv med noe restkapasitet, vil dette ikke være tilstrekkelig til å lade maskinene opp til 80 prosent. Med den tilbudte løsningen holder ikke de elektriske maskinene en hel arbeidsdag, og dieseldrevne maskiner må tas i bruk siste del av dagen.

(20) Innklagede har kun levert dokumentasjon på leie av én elektrisk lastebil, og skulle derfor scoret 0 poeng på én av to biler. Innklagede har i det vesentlige anført:

(21) Innklagede har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avklaringen med valgte leverandør er ikke foretatt i strid med konkurransegrunnlaget eller prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Formuleringene i tilbudsskjemaet kan ikke forstås som at innklagede har fraskrevet seg adgangen til å foreta nødvendige avklaringer med leverandørene. Videre inkluderer valgte leverandørs tilbud den datoen som maskinene skulle være tilgjengelig fra, og avklaringen innebærer dermed ikke en forbedring av tilbudet. Når det gjelder klagers tilbud, ble det ikke foretatt avklaringer fordi klager uansett ikke ville kunne bli innstilt som vinner av konkurransen.

(22) Innklagede har heller ikke brutt regelverket ved evalueringen av valgte leverandørs ladeløsning. Tilbudet omfattet ikke bruk av ladecontainer, og det foreligger da ikke krav om dokumentasjon for tilgjengelighet for ladecontainer. Innklagede har vurdert valgte leverandørs løsning som realistisk, blant annet sett hen til erfaring med en tilsvarende løsning i et annet prosjekt. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med vann- og avløpsrørledninger, som er en byggeog anleggsanskaffelse under forsyningsregelverket. Anskaffelsens verdi var ikke oppgitt i kunngjøringen. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 12. august 2016 nr. 975 del I, jf. forsyningsforskriften § 5-1 og 5-2.

Avklaring

(24) Klagenemnda tar først stilling til om innklagede kunne avklare hvilket tidspunkt valgte leverandørs elektriske lastebiler var tilgjengelig fra.

(25) Forsyningsforskriften del I inneholder ikke særskilte regler om dialog eller avklaringer etter tilbudsfristen. Loven § 4 stiller imidlertid krav om at anskaffelsesprosessen skal være i samsvar med de grunnleggende prinsippene, herunder likebehandling og forutberegnelighet. Disse prinsippene innebærer blant annet at oppdragsgiver er bundet av de føringene for konkurransen som man har fastsatt i konkurransegrunnlaget.

(26) Konkurransegrunnlaget åpnet for at dialog i form av rettinger/avklaringer ville bli gjennomført ved behov. Spørsmålet for klagenemnda er om innklagede i beskrivelsene av tildelingskriteriet «Miljø» har fraskrevet seg adgangen til å gjennomføre slike avklaringer når det gjelder tilgjengeligheten til elektriske kjøretøy.

(27) Det fulgte av tildelingskriteriet «Miljø» at tilgang til kjøretøy måtte dokumenteres med spesifisert leveringsdato, og det ble presisert at begreper som «planlagt leveranse» eller «estimert leveranse» ikke ville bli ansett som tilstrekkelig dokumentasjon. Videre var det opplyst at en maskin eller kjøretøy som ikke var dokumentert tilgjengelig ville få null poeng i tilbudsevalueringen. Klagenemnda er ikke enig i at de aktuelle formuleringene stenger for at innklagede kunne gjennomføre avklaringer. Slik klagenemnda ser det, må konkurransegrunnlaget forstås slik at det er tilbud som etter eventuelle avklaringer eller dialog ikke har dokumentert leveransen tilstrekkelig, som vil få null poeng.

(28) Angivelsen av «Antatt: 14 måneder fra febr/mars 2022» gir ikke en presis leveringsdato. Klager anfører at sitatet må forstås som at levering tilbys i månedsskiftet februar/mars, og at estimatet ikke omfatter 1. februar. Klagenemnda er ikke enig i denne tolkningen. Angivelsen «februar/mars» er skrevet i sammenheng med lengden på leieperioden, og en like naturlig forståelse av sitatet er at underleverandøren bekrefter 14 måneder leieperiode uavhengig av oppstart i februar eller mars. En avklaring av om leveransen kan skje til 1. februar, fremstår på denne bakgrunn som en avklaring og presisering av opplysningene i tilbudet.

(29) Klagenemnda har heller ingen innvendinger mot at innklagede i dette tilfellet kun foretok avklaring av leveringsdato overfor valgte leverandør. Innklagede har forklart at man ved evalueringen av de øvrige tilbudene la til grunn den mest fordelaktige fortolkningen av eventuelle uklarheter på dette punktet, og at man dermed ikke trengte å gjennomføre avklaringene for å utpeke riktig vinner. Avklaringen av leveringsdato innebar på denne bakgrunn ikke et brudd på regelverket. Tilbudsevalueringen

(30) Klager anfører at valgte leverandørs beskrivelse av ladeløsning, der de elektriske anleggsmaskinene lades på anleggsplassen til full kapasitet på natten og deretter hurtiglades til ca. 80 prosent kapasitet i lunsjen, ikke er realistisk.

(31) Klagenemnda forstår det slik at klager mener at den tilbudte løsningen med hurtiglading ikke vil gi tilstrekkelig ladeeffekt til at maskinene kan lades til 80 prosent i lunsjpausen.

Konsekvensen av dette er ifølge klager at de elektriske maskinene og kjøretøyene vil måtte suppleres med dieselmaskiner, noe som skulle ha blitt vektlagt ved evalueringen.

(32) I denne saken har innklagede forklart at man har erfaring med samme ladeløsning fra et annet prosjekt, og dermed var kjent med at en slik ladeløsning er realistisk og ikke medførte behov for å supplere med dieselmaskiner. Klagenemnda har etter dette ingen rettslige innvendinger mot evalueringen av opplysningene om lading av valgte leverandørs tilbudte anleggsmaskiner.

(33) Klager har videre anført at valgte leverandørs leiekontrakt ikke omfatter to lastebiler. Som et svar på klagers anførsel har innklagede fremlagt dokumentasjon på leiekontrakt også for den andre lastebilen. Anførselen fører etter dette ikke frem. Konklusjon: Bergen kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten