KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/291: Ulovlig direkte anskaffelse – rammeavtale mangler prisvilkår
Faktum
Samordna Innkjøp i Salten, med Bodø kommune som vertskommune, kunngjorde 22. mai 2015 en begrenset anbudskonkurranse om rammeavtale med én leverandør for IKT-driftstjenester, bredbåndstjenester, konsulenttjenester og tilhørende utstyr, herunder kontorutstyr. Rammeavtalen ble inngått med Atea AS 3. januar 2017. Fauske kommune deltok på leveranse av maskinvare og konsulenttjenester. Det viste seg at Atea AS ikke hadde vedlagt komplett nettoprisliste ved tilbudet, og at det heller ikke forelå skriftlig avtale om påslagsprosent for øvrig kontorutstyr. Kjøp ble i praksis gjennomført via en nettbasert portal. I en tidligere KOFA-avgjørelse (sak 2018/568) ble Bodø kommune ilagt overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse av kontorutstyr under den samme rammeavtalen. Braathe Gruppen AS klaget inn Fauske kommune 15. februar 2022 for tilsvarende avrop foretatt etter 17. februar 2020. Nemnda behandlet avropene etter FOA 2017 i samsvar med overgangsbestemmelsen i forskriftens § 32-2.
KOFAs vurdering
1. Rettidig klage og behandlingsspørsmål. Rettsregel: Klage om ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd, og krever ikke saklig klageinteresse etter § 13a første ledd. KOFAs tolkning: Nemnda avgrenser prøvingen til avrop foretatt etter 17. februar 2020 (fristavbrytende brev til Fauske kommune). Avgjørende faktum: Klagen ble sendt 15. februar 2022; fristavbrytende brev til innklagede 17. februar 2022. Delkonklusjon: Klagen er rettidig for avropene innenfor toårsfristen. Videre fant nemnda at det forhold at Bodø kommunes gebyrvedtak var bestridt for domstolene ikke hindret behandling, ettersom klagenemndsforskriften § 6 tredje ledd kun avskjærer saker som er «avgjort ved dom».
2. Ulovlig direkte anskaffelse – manglende forankring i rammeavtalen. Rettsregel: En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», jf. merknadene til LOA 2017 § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Avrop skal foretas «på grunnlag av kontraktsvilkårene i rammeavtalen», jf. FOA 2017 § 26-2 første ledd. KOFAs tolkning: Med tilslutning til sak 2018/568 fastslo nemnda at rammeavtalen ikke inneholdt informasjon om valgte leverandørs påslagsprosent eller mekanismen for å omdanne påslagene til en bindende prosentsats; rammeavtalen manglet dermed prisvilkår for kontorutstyr. Avgjørende faktum: Tilbudet fra Atea AS inneholdt verken komplett nettoprisliste eller opplysninger om påslagsprosent; Bodø kommune bekreftet i 2018 at det kun forelå en muntlig avtale. Delkonklusjon: Avropene på kontorutstyr kan ikke forankres i rammeavtalen og utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
3. Fauske kommunes ansvar som deltaker – innkjøpssentral. Rettsregel: FOA 2017 § 7-8 andre ledd siste setning fastslår at hver oppdragsgiver er ansvarlig for å overholde reglene «for de delene av anskaffelsen som han selv gjennomfører». KOFAs tolkning: Selv om rammeavtalen ble inngått av Bodø kommune på vegne av innkjøpssamarbeidet, fritar ikke dette Fauske kommune for ansvar ved de avropene kommunen selv foretar. Delkonklusjon: Fauske kommune er ansvarlig for egne avrop uavhengig av organiseringen av innkjøpssamarbeidet.
4. Skyldgrad og overtredelsesgebyr. Rettsregel: LOA 2017 § 12 første ledd krever grov uaktsomhet eller forsett for en plikt til å ilegge gebyr; ved simpel uaktsomhet er gebyrilegning fakultativ. Ved fakultativ vurdering skal det etter § 12 tredje ledd særlig legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen». KOFAs tolkning: Nemnda karakteriserte avropene som uaktsomme, ettersom innklagede fikk presentert rammeavtalen «der det fremstod som om alle vilkårene var fastsatt» og ikke mottok komplett avtaletilgang før februar 2019. Avgjørende faktum: Innklagede hadde begrenset innsyn i prisvilkårene, kjøp skjedde via nettbutikk administrert av Bodø kommune, og resultatet ble det samme som i parallelle saker mot Hamarøy (2019/367) og Steigen (2019/593) kommune. Bodø kommune er allerede ilagt et betydelig gebyr. Delkonklusjon: Skyldgraden er uaktsomhet, og nemnda finner under tvil ikke grunnlag for gebyr gitt sakens spesielle omstendigheter og lav preventiv effekt av ytterligere gebyr.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Fauske kommunes avrop på kontorutstyr under rammeavtalen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, da rammeavtalen manglet bindende prisvilkår. Kommunen ble ikke ilagt overtredelsesgebyr under henvisning til sakens spesielle omstendigheter, begrenset delaktighet i anskaffelsesprosessen og at vertskommunen Bodø allerede var ilagt gebyr. Klagegebyret ble tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at deltakere i et innkjøpssamarbeid er selvstendige ansvarlige for lovligheten av de avropene de selv foretar, selv om rammeavtalen er inngått av en vertskommune eller innkjøpssentral, jf. FOA 2017 § 7-8. Videre bekrefter nemnda at fraværet av bindende prisvilkår for deler av en rammeavtalens sortiment – uavhengig av at en nettbasert bestillingsportal tilbyr priser – medfører at avrop ikke kan forankres i rammeavtalen og dermed utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen inngår i en serie KOFA-saker knyttet til den samme rammeavtalen, og illustrerer at deltakerkommuners faktiske villfarelse om avtalens innhold kan påvirke gebyrspørsmålet, men ikke selve bruddskonklusjonen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Offentlig versjon
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse
Samordna Innkjøp i Salten gjennomførte i 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av IKT-driftstjenester, bredbåndstjenester, konsulenttjenester og tilhørende utstyr. Klagenemnda fant at innklagedes kjøp av kontorutstyr utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda kom videre til at innklagedes avrop på kontorutstyr skulle karakteriseres uaktsom. Sett hen til sakens spesielle omstendigheter, kom nemnda til det ikke skulle ilegges overtredelsesgebyr i saken. Klagenemndas avgjørelse 9. februar 2023 i sak 2022/291 Klager:
Braathe Gruppen AS
Innklaget:
Fauske kommune
Klagenemndas medlemmer:
Finn Arnesen, Karin Fløistad og Sverre Nyhus
Bakgrunn:
Samordna Innkjøp i Salten (nå Samordna Innkjøp i Nordland) kunngjorde 22. mai 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Vertskommune for innkjøpssamarbeidet var Bodø kommune. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten, herunder Fauske kommune (heretter innklagede), samt kommunene Sortland, Øksnes og Værøy. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen estimert til mellom 144 og 288 millioner kroner. Rammeavtalen ville ifølge kunngjøringen ha en varighet på 4+1+1 år, til sammen seks år. Tilbudsfristen var 28. september 2015.
Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 8 «Tildelingskriterier» bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på «Totalkostnad» (40 vektet prosent) og «Kvalitet på leveransen» (60 vektet prosent).
Tildelingskriteriet «Totalkostnad» var delt inn i underkriteriene «Driftskostnader– drift, bredbånd, timepriser/konsulent» (60 vektet prosent), «Implementeringskostnader» (5 vektet prosent) og «Kjøp kontorutstyr og infrastruktur» (35 vektet prosent).
Av konkurransegrunnlaget vedlegg 01.1 «Overordnet kravspesifikasjon til Bilag 1: Kundens kravspesifikasjon» punkt 2.1 «Kundens virksomhet» gikk det frem at Bodø kommunes behov, slik disse er beskrevet i anskaffelsesdokumentene, ble ansett dekkende for de andre kommunenes ulike IKT behov. Det ble videre opplyst at samarbeidskommunene sto fritt til å velge hvilke tjenester man ønsket å benytte seg av innenfor rammeavtalen.
www.klagenemndssekretariatet.no
Om «Anskaffelsens formål og omfang» fremgikk det at «Hardware kjøp og klargjøring som inkluderer livsløpsforvaltning av PCer og laptop til kommunens ansatte og lokaler», var blant områdene som skulle dekkes i den nye avtalen.
Av konkurransegrunnlaget vedlegg 02.6 «Leverandørens svar til utstyr for kontor og infrastruktur» punkt 1 «Utstyr» fremgikk det følgende: «1.1 Avtalen på levering av kontorutstyr omfatter i hovedsak:
Personlige, stasjonære og bærbare datamaskiner.
Skjermer
Tastatur og pekeutstyr (mus)
Printere og skannere som kobles direkte til den personlige datamaskinen
Annen garnityr som naturlig hører til personlig datamaskin og håndholdt utstyr
1.2 Avtalen på levering av infrastruktur omfatter i hovedsak:
Backupenheter
Switcher
Trådløse aksesspunkter og tilhørende controllerutstyr
Felles produksjonsutstyr i nettverk (som for eksempel scannere)
Avbruddsfrie strømforsyninger (UPS)
Overvåkingsutstyr for nettverk
Monteringsrekvisita og programvare for utstyr i denne kategori»
Det fremgikk videre under «Krav til produktet kontorutstyr» under punktet vedrørende «Bestillingsløsning» at leverandøren blant annet skulle tilby en nettbutikkløsning hvor bestillerne i kommunene skulle ha mulighet til å innhente priser, konfigurere og lage bestillinger. Leverandøren skulle beskrive oppfyllelse.
Konkurransegrunnlaget vedlegg 07.1 «Samlet pris og prisbestemmelser» inneholdt prisbestemmelsene og prisskjemaene som skulle benyttes i konkurransen, herunder et prisskjema for kontorutstyr og infrastruktur. Dette var lagt opp slik at det skulle gis pris på syv utvalgte IKT-hardwareprodukter og fire infrastrukturprodukter (avtalens kjernesortiment).
Hvilke priser som skulle gjelde for kjøp av øvrig kontorutstyr og infrastruktur, fremgikk av punkt 3.1.1 «Priser»: «Pris baseres på tilbudte priser i tilbudsdokumentet. Øvrig sortiment/sidesortiment, som det ikke spesifikt er gitt tilbudspris på, skal holde tilsvarende avanse/fortjenestenivå som leverandøren har kalkulert inn i sine priser gitt i tilbudet. Dette skal også gjelde ved endring av modell og kjøper kan kreve innsyn i gjeldende nettoprisliste. Komplett prisliste med gjeldende nettopriser skal legges ved tilbudet i vedlegg.»
(10) Innen utløpet av tilbudsfristen kom det inn tre tilbud; fra iTet AS (nå innfusjonert i Braathe Gruppen AS, heretter klager), Evry AS og Atea AS.
(11) Det fremgikk av Atea AS’ tilbud at leverandøren bekreftet oppfyllelse av en nettbutikkløsning for kontorutstyr hvor oppdragsgiver hadde muligheten til å innhente priser, konfigurere og lage bestillinger. Vedlagt tilbudet var en beskrivelse av nettbutikkløsningen Atea eSHOP. Det fremgikk av vedlegget punkt 5.3 «Priser» at Atea eSHOP til enhver tid er oppdatert med kundens priser i henhold til inngåtte avtaler.
(12) Atea AS’ tilbud inneholdt prisskjema for kontorutstyr og infrastruktur med pris på syv utvalgte IKT-hardwareprodukter og fire infrastrukturprodukter slik det var etterspurt. Tilbudet inneholdt ikke en liste over nettopriser på kontorutstyr og infrastruktur. Tilbudet inneholdt heller ikke opplysninger om hvilken påslagsprosent enhetsprisene inneholdt.
(13) I brev 4. november 2015 informerte Bodø kommune om at kontrakten var tildelt Atea AS. Tildelingsbeslutningen ble annullert 13. november 2015. Leverandørene ble 2. desember 2015 orientert om at kontrakten på nytt var tildelt Atea AS (heretter valgte leverandør). Klager var rangert som nummer to. Vedlagt tildelingsbrevet fulgte en revidert anskaffelsesprotokoll, med en utdypende begrunnelse for tildelingen.
(14) Bodø kommunes gjennomføring av konkurransen ble klaget inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 25. januar 2016. Bodø kommune valgte å avvente kontraktsinngåelse, og klagen ble behandlet som en prioritert sak, se klagenemndas avgjørelse 19. april 2016 i sak 2016/18. Klager anførte i den saken blant annet at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av at leverandørens nettoprisliste ikke var vedlagt tilbudet. Klagenemnda la til grunn at nettoprislisten ikke inngikk i evalueringen av tilbudene. Det at nettoprislisten ikke ble levert sammen med tilbudet, medførte derfor ikke at valgte leverandørs tilbud inneholdt et avvik som medførte en avvisningsplikt.
(15) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått av Bodø kommune på vegne av deltakerkommunene 3. januar 2017.
(16) Det fremgikk av rammeavtalen bilag 4.1 «Endelig oversikt over kommuners deltakelse i leveransen» at innklagede deltok på «Levering av HW» og «Konsulenttjenester drift og utvikling». Videre hadde innklagede opsjon på «IKT-driftstjenester» og «Bredbåndstjenester inkl. TV-signal».
(17) I e-post 15. september 2017 ba Bodø kommune valgte leverandør om å komme med et forslag til skriftlig nedtegnelse av avansepåslaget leverandøren fakturerte ved kjøp av kontorutstyr som ikke var priset i tilbudet: «Vi er nødt til å nedfelle skriftlig, og iht til avtale, hvilken kalkyle som er grunnleggende i forbindelse med prissettingen av de produktene vi kjøpe hos dere. Det er et stort trykk fra [klager] om krav om innsyn i diverse dokumenter og prismatrisen som [valgte leverandør] aldri leverte er et sentralt igjenvendende punkt. Vi har drøftet problemstillingen tidligere. Det har endt opp med en forsikring fra dere om at prisene er kalkulert iht avtale. Det er ingen grunn til ikke å tro på det, men det blir liksom litt «tynt» å fortelle omverdenen hvordan denne delen av kontrakten driftes.
Så..... vi er nødt å få produsert et slik dokument så snart som mulig. Ber dere komme et forslag.»
(18) Som svar på en innsynsbegjæring fra klager opplyste Bodø kommune i brev 27. februar 2018 blant annet følgende: «Med henvisning til innsynsbegjæringens punkt 3, kan Bodø kommune informere om at det ikke foreligger en skriftlig nettoprisliste. Imidlertid har Bodø kommune en muntlig avtale med Atea om prosentvis påslag på de til enhver tid gjeldende nettopriser.»
(19) Den 27. desember 2018 sendte konstituert innkjøpssjef i Bodø kommune e-post til kontaktpersoner for de øvrige deltakende kommunene i rammeavtalen, med informasjon om at det ville bli holdt et evalueringsmøte vedrørende avtalen. I e-posten fremgikk det at flere av kommunene tilsynelatende var misfornøyde med avtalen, og at man skulle gjennomføre en evaluering internt med sikte på å ta opp avvik med valgte leverandør. Det ble i den forbindelse redegjort for avtalens betingelser ved kjøp av kontorutstyr: «Er det gjort for dårlig implementeringsjobb fra Innkjøpskontoret sin side? Det er mulig, men det er etablert nettbutikk med tilpasset utstyr for den enkelte kommune. Har ikke fått tilbakemelding om annet enn mindre avvik. […] På Ikt kontorutrustning og infrastruktur er betingelsene […] påslag på til enhver tids gjeldende nettopriser (pluss 2 % driftsbidrag som føres tilbake til kommunene). Utstyret er tilpasset den enkelte kommune i nettbutikken. Da snakker vi om Atea-nettbutikk som du kommer til via Ajour innkjøp.»
(20) Klager innga på nytt en klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser 31. desember 2018, med påstand om at Bodø kommune hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyrskjøp. I klagenemndas gebyrvedtak 13. juli 2021 i sak 2018/568 behandlet nemnda en rekke endringer i rammeavtalen som hver for seg og samlet medførte at avtalen var vesentlig endret, og skulle likestilles med en ny kontrakt som skulle vært kunngjort. Av betydning for denne saken, er at klager fikk medhold i at Bodø kommunes kjøp av kontorutstyr på rammeavtalen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
(21) Klager brakte denne saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. februar 2022. Fristavbrytende brev ble sendt til Fauske kommune 17. februar 2022.
(22) Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. januar 2023. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(23) Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å gjøre avrop på datautstyr som ikke kan forankres i rammeavtalen. Innklagede er selv ansvarlig for disse avropene. Rammeavtalen som innklagede har foretatt avropene på grunnlag av, ble ikke inngått av en innkjøpssentral. Dersom rammeavtalen anses å være inngått av en innkjøpssentral, var innklagede uansett ansvarlig for å overholde reglene for de delene av anskaffelsen som gjennomføres på egenhånd.
(24) Det bestrides at saken skal avvises som følge av Bodø kommune sitt søksmål for å få nemndas gebyrvedtak i sak 2018/568 opphevet.
(25) Innklagede oppfyller skyldkravet for å ilegge gebyr. Selv om kommunen på tidspunktet for inngåelsen av rammeavtalen ikke var kjent med at avtalen manglet nødvendige kontraktsvilkår, har dette nå vært synlig i lang tid. Flere kommuner er innklaget for dette forholdet og Bodø kommune ble ilagt overtredelsesgebyr 13. juli 2021. Gebyret ble varslet 12. februar samme år. Til tross for dette har innklagede valgt å fortsette å kjøpe datautstyr på rammeavtalen. Innklagede har i det vesentlige anført:
(26) Det bestrides at kjøpene av datautstyr utgjør ulovlige direkte anskaffelser. Rammeavtalen inneholder kontraktsvilkår om pris, i motsetning til hva nemnda konkluderte med i sak 2018/568. Avropene er videre foretatt på en rammeavtale som er inngått av en innkjøpssentral, og anskaffelsene skal da anses for å være gjennomført i tråd med regelverket.
(27) Saken skal avvises fordi den er uegnet for behandling i nemnda, ettersom spørsmålet i saken er oppe for retten i forbindelse med Bodø kommune sitt søksmål for å få nemndas gebyrvedtak i sak 2018/568 opphevet.
(28) For det tilfellet at det etter nemndas syn foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, skal gebyr ikke ilegges ettersom innklagede verken har opptrådt uaktsomt eller forsettlig. Videre vises det til klagenemndas avgjørelse i sakene 2019/593 og 2019/367 hvor nemnda kom til at Hamarøy og Steigen ikke skulle ilegges gebyr. Innklagedes delaktighet og innflytelse på anskaffelsesprosessen tilsier samme resultat i denne saken. Klagenemndas vurdering:
(29) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Klage kan ifølge § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 15. februar 2022. Fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 17. februar 2022. Den delen av klagen som gjelder avrop foretatt for mindre enn to år siden, er således rettidig. Nemnda vil ta stilling til om avropene foretatt etter 17. februar 2020, representerer en ulovlig direkte anskaffelse.
(30) Saken skal avgjøres ut fra bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser 7. juni 2016 nr. 73 og forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974. Se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/367 avsnitt (33), med henvisning til forskriften § 322 (1).
(31) Klager anfører at innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser ved å foreta kjøp av datautstyr.
(32) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016). Når en kontrakt er inngått etter en kunngjort konkurranse, er utgangspunktet at det videre forholdet mellom partene reguleres av kontraktsretten. Unntak fra dette er dersom avtalen endres på en slik måte at man reelt sett står overfor en
ny kontrakt som oppdragsgiver skulle ha kunngjort i henhold til regelverket, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2019/29, avsnitt 38. For at endringer i kontrakten skal likestilles med at det er inngått en ny kontrakt, må de være vesentlige, jf. anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2.
(33) I klagenemndas gebyrvedtak i sak 2018/568 (Braathe Gruppen AS – Bodø kommune) kom klagenemnda til at rammeavtalen ikke inneholdt informasjon om valgte leverandørs påslagsprosent eller mekanismen for å omdanne påslagene til en bindende prosentsats. Rammeavtalen inneholdt dermed ikke kontraktsvilkår om pris for kjøp av kontorutstyr og infrastruktur. Avropene på kontorutstyr kunne dermed ikke forankres i rammeavtalen, og utgjorde derfor en ulovlig direkte anskaffelse. Se avsnitt 105 til 124.
(34) Gebyrvedtaket er brakt inn for retten av Bodø kommune, hvor saken ligger i påvente av domstolsbehandling. Det følger av klagenemndsforskriften § 6 tredje ledd at det bare er de spørsmål som «er avgjort ved dom» som ikke kan tas til behandling i klagenemnda. Nemnda kan heller ikke se andre grunner til at denne saken skal anses uegnet for behandling som følge av at gebyrvedtaket i sak 2018/568 er bestridt av Bodø kommune. Det er dermed ikke uhensiktsmessig for nemnda å behandle saken slik innklagede har anført, jf. klagenemndsforskriften § 9 første ledd første setning.
(35) Innklagede anfører at rammeavtalen ble inngått av en innkjøpssentral, og at innklagede, som er en deltaker på rammeavtalen, skal anses for å ha overholdt regelverket, jf. § 7-8
(2) første setning. Det følger imidlertid klart av siste setning i bestemmelsen at hver oppdragsgiver er ansvarlig for å overholde reglene «for de delene av anskaffelsen som han selv gjennomfører». I den forbindelse går det videre frem av forskriften § 26-2 (1) at oppdragsgiver skal foreta avrop «på grunnlag av kontraktsvilkårene i rammeavtalen». Uavhengig av oppdragsgivernes organisering ved gjennomføringen av konkurransen og inngåelsen av rammeavtalen, er det dermed klart at innklagede har vært ansvarlig for å følge opp kontraktsvilkårene i rammeavtalen ved hvert enkelt avrop som foretas.
(36) Klagenemnda finner det ellers tilstrekkelig å vise til nemndas vurdering i sak 2018/568, som nemnda i det vesentlige slutter seg til. Rammeavtalen inneholder ikke kontraktsvilkårene om pris som avropsavtalene for kontorutstyr skal inngås på grunnlag av. Innklagedes avrop på kontorutstyr kan dermed ikke forankres i rammeavtalen, og utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det skal ilegges gebyr
(37) Det fremgår av anskaffelsesloven § 12 første ledd første punktum, at klagenemnda «skal» ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelses verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Av andre punktum fremgår det at klagenemnda «kan» ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».
(38) Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen, se merknadene til § 7 b i den tidligere anskaffelsesloven i Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) på side 26. Tilsvarende må gjelde etter dagens lov. For det nærmere innholdet av bestemmelsen i anskaffelsesloven § 12 viser klagenemnda til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/147, avsnitt 55 og utover.
(39) Klagenemnda har konstatert at rammeavtalen ikke inneholder prisvilkårene for tildeling av kontrakter om kjøp av kontorutstyr og infrastruktur. En klar forutsetning for å kunne tildele kontrakter i medhold av en rammeavtale, er at prisvilkårene er fastsatt i avtalen. Dette kan også utledes av anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav i) og § 26-2 (1). Dette er foranledningen til at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved avrop på rammeavtalen.
(40) Rammeavtalens manglende prisvilkår for kjøp av kontorutstyr og infrastruktur stammer fra en feil ved gjennomføringen av anskaffelsen. Anskaffelsen er gjennomført av Bodø kommune, for Samordna innkjøp i Nordland. Bodø kommune er vertskommune for samarbeidet og ansvarlig for gjennomføring av anskaffelser. Bodø kommune ved innkjøpssjefen er også administrativ part ved inngåelse av felles rammeavtaler.
(41) Som nevnt, må det forventes at innklagede setter seg inn i avtalens prisvilkår før det foretas avrop, spesielt i en situasjon som denne hvor det er pågående konflikter rundt rammeavtalen. For deltakerne på rammeavtalen – herunder innklagede – var det imidlertid etablert en ordning hvor kjøp av IKT-utstyr ble foretatt gjennom en nettbasert butikk, der alle produktene på rammeavtalen ble lagt inn med prisene som ble avtalt mellom Bodø kommune og Atea AS. Denne løsningen har begrenset innklagedes foranledning og muligheter til å kontrollere vilkårene for produktprisene. Slik saken er opplyst, legger klagenemnda dermed til grunn at innklagede fikk presentert en rammeavtale der det fremstod som om alle vilkårene var fastsatt. Innklagede fikk heller ikke komplett tilgang til rammeavtalen før 12. februar 2019.
(42) Under disse omstendighetene mener klagenemnda at innklagedes avrop på kontorutstyr skal karakteriseres som uaktsom. Klagenemnda skal likevel bemerke at gebyrvedtaket i sak 2018/568 ble avsagt 13. juli 2021, og på dette tidspunktet ble dermed de faktiske og rettslige premissene for å vurdere lovligheten av rammeavtalen klargjort. Ettersom innklagede har opplyst at man fortsatte å bruke rammeavtalen ut 2021 og i 2022, finner nemnda grunn til å understreke at gebyrvedtaket i sak 2018/568 fremdeles var gjeldende. Siden oppdragsgiverne, så vidt nemnda kan se, ikke var bundet til å kjøpe nødvendig IKT-utstyr gjennom rammeavtalen, hadde de dermed all oppfordring til å avslutte bruken av den. Siden det er uklart når innklagede i denne saken ble gjort kjent med gebyrvedtaket og det i to lignende saker, jf. sak 2019/367 (Hamarøy kommune) og sak 2019/593 (Steigen kommune), ble lagt til grunn at de kun hadde opptrådt uaktsomt, finner ikke nemnda, dog under noe tvil, grunnlag for å legge til grunn noen annen skyldgrad enn uaktsomhet.
(43) Ved uaktsomme overtredelser følger det av anskaffelsesloven § 12 tredje ledd at det ved vurderingen om det skal ilegges overtredelsesgebyr, skal særlig legges vekt på «bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen». I denne vurderingen baserer klagenemnda seg på en vurdering av omstendighetene omkring avropene, slik de er redegjort for av innklagede. Denne beskrivelsen er forenlig med de skriftlige dokumentbevisene i saken.
(44) Innklagede har forklart at man var lite delaktig i anskaffelsesprosessen, og at man ikke mottok detaljert informasjon om verken tvistene rundt anskaffelsen, eller innholdet i rammeavtalen før etter lang tid. På et møte etter at rammeavtalen var inngått, ble det stilt spørsmål fra en tredje kommune vedrørende hvordan prisene kunne kontrolleres. Som svar fikk kommunene beskjed om at innkjøpskontoret ville kontrollere at prisene i
nettportalen til enhver tid var i henhold til inngitt tilbud. For å bestille kontorutstyr har kommunen logget seg på nettbutikken til valgte leverandør gjennom innkjøpsportalen, hvor enhetspriser fremgikk under en fane for utvalgte produkter. Nemnda legger derfor til grunn at innklagede var i faktisk villfarelse om innholdet i prisvilkårene.
(45) Sett hen til sakens spesielle omstendigheter, har klagenemnda i sakene mot oppdragsgiverne som har deltatt på rammeavtalen kommet til at det ikke bør ilegges overtredelsesgebyr i disse sakene, se avgjørelsene i sak 2019/367 (Hamarøy kommune) og 2019/593 (Steigen kommune) der resultatet ble det samme. Innklagede har i likhet med de øvrige deltakerne på rammeavtalen innrettet seg på en plausibel måte, som deltaker i et innkjøpssamarbeid. Klagenemnda har allerede ilagt vertskommunen, Bodø kommune, et betydelig gebyr for sin ulovlige direkte anskaffelse av kontorutstyr. Den eventuelle preventive virkningen av et overtredelsesgebyr vil derfor være lav, jf. anskaffelsesloven § 12 tredje ledd. Tilbakebetaling av klagegebyr
(46) Bruddet på regelverket som klagenemnda har konstatert, gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Konklusjon: Fauske kommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda for offentlige anskaffelser ilegger ikke Fauske kommune et overtredelsesgebyr.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse – krav om forsett eller grov uaktsomhet (plikt) eller simpel uaktsomhet (fakultativ)
- FOA 2017 § 7-8 — Innkjøpssentral – ansvarsfordeling; hver oppdragsgiver ansvarlig for de delene av anskaffelsen han selv gjennomfører
- FOA 2017 § 26-2 — Avrop skal foretas på grunnlag av kontraktsvilkårene i rammeavtalen
- FOA 2017 § 28-1 — Vesentlig endring av kontrakt medfører kunngjøringsplikt
- FOA 2017 § 28-2 — Vesentlig endring av kontrakt medfører kunngjøringsplikt
- FOA 2017 § 4-1 — Definisjon av rammeavtale, herunder krav til fastsatte kontraktsvilkår
- FOA 2017 § 32-2 — Overgangsbestemmelse – grunnlag for å anvende FOA 2017 på saken
- Prop. 51 L (2015-2016) — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse i merknadene til LOA 2017 § 12
- Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) side 26 — Skyldkravet gjelder både det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen – analogisk anvendt under LOA 2017 § 12
- KOFA 2018/568 — Gebyrvedtak mot Bodø kommune – fastslo at rammeavtalen manglet prisvilkår for kontorutstyr; avrop utgjorde ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2019/367 — Hamarøy kommune – parallell sak, gebyr ikke ilagt, uaktsomhet lagt til grunn
- KOFA 2019/593 — Steigen kommune – parallell sak, gebyr ikke ilagt, uaktsomhet lagt til grunn
- KOFA 2016/18 — Tidligere klage på samme konkurranse – nettoprisliste ikke del av evalueringen, ikke avvisningsplikt
- KOFA 2019/29 — Vesentlig endring av kontrakt sidestilles med ny kontrakt som skulle vært kunngjort
- KOFA 2017/147 — Nærmere innhold av anskaffelsesloven § 12 om overtredelsesgebyr