KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/365: Forsvaret – ulovlig direkte anskaffelse IKT
Faktum
Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 22. mai 2014 en begrenset anbudskonkurranse om en rammeavtale for IKT-materiell og tilhørende tjenester til Forsvarets sikre plattformer. Rammeavtalen hadde en varighet på tre år med opsjon på ytterligere fire år (2+2), og den estimerte samlede verdien ble angitt til mellom 900 millioner og 1,2 milliarder kroner for grunnavtalen, tilsvarende om lag 2,8 milliarder kroner over hele løpetiden inkludert opsjoner. Kontrakt ble inngått med Atea AS i desember 2014. Klagen ble brakt inn for KOFA 29. mars 2022, basert på en NRK-artikkel der det fremgikk at Forsvaret angivelig hadde brukt mellom 3,5 og 4 milliarder kroner gjennom avtalen. En intern gjennomgang i Forsvaret hadde avdekket at det totale forbruket kontert mot avtalen beløp seg til ca. 2,44 milliarder kroner, men at forsvarsektoren i perioden hadde hatt opp mot tretti ulike avtaler med Atea AS og at det ikke var mulig å fastslå hvilken avtale de resterende, ukonterte varelinjene tilhørte.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse og klageadgang: Klagenemnda tok utgangspunkt i at en ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», jf. merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015–2016) (LOA 2017). I saker om ulovlig direkte anskaffelse gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. klagenemndsforskriften § 13a første ledd. KOFAs tolkning er at denne bestemmelsen gir enhver adgang til å bringe inn slike saker. Bestemmelsen er ikke omtvistet i saken og danner prosessuelt grunnlag for realitetsbehandling.
2. Rettsregel – toårsfrist og saklig avgrensning: Klagenemndsforskriften § 13a annet ledd fastslår at klage om ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes «inntil to år fra kontrakt er inngått». Klagen ble sendt 29. mars 2022, og fristavbrytende brev ble sendt innklagede 30. mars 2022. KOFA tolket dette slik at kun avrop foretatt etter 30. mars 2020 var underlagt nemndas prøvingskompetanse. Den rettslige prøvingen ble dermed avgrenset til spørsmålet om avtalens verdi var overskredet etter dette tidspunktet.
3. Rettsregel – overskridelse av kontraktsverdi som ulovlig direkte anskaffelse: Spørsmålet om avtalens verdi er overskredet i vesentlig grad kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom dette innebærer en ny anskaffelse uten kunngjøring. Avtalens estimerte samlede verdi var 2,8 milliarder kroner. KOFAs tolkning er at det er oppdragsgiver som bærer risikoen for manglende intern kontroll over avropene, og at «oppdragsgivere forutsettes å ha oversikt over hvilke avtaler de forvalter». De avgjørende faktiske forholdene var likevel at Forsvaret, etter en grundig intern gjennomgang med forsiktighetsprinsipp, hadde kontert kjøp for ca. 2,44 milliarder kroner mot avtalen – noe som innebar at det gjenstod om lag 350 millioner kroner før den estimerte verdien ble overskredet. Fordi de gjenstående ukonterte varelinjene var av lavere beløpsmessig størrelse enn de undersøkte, og da det ikke forelå indikasjoner på at avtalen var vesentlig endret, fant nemnda at det faktiske grunnlaget for prøving var utilstrekkelig. Delkonklusjon: «[D]et er ikke holdepunkter for at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.»
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Forsvaret ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om den manglende interne kontrollen over avrop mot avtalen ble kritisert, var det ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag til å fastslå at avtalens estimerte verdi var overskredet. Klagen ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en påstand om ulovlig direkte anskaffelse gjennom overskridelse av kunngjort kontraktsverdi krever tilstrekkelig bevisgrunnlag. KOFA understreker at oppdragsgivere forutsettes å ha løpende oversikt over forbruk mot inngåtte avtaler. Mangelfull kontraktsforvaltning og uklar kontoring av avrop mot riktig avtale vil imidlertid ikke i seg selv lede til bruddkonstatering dersom det faktiske grunnlaget er for usikkert til å fastslå en reell overskridelse. Avgjørelsen er også illustrerende for toårsfristen i klagenemndsforskriften § 13a, som begrenser nemndas prøvingskompetanse til avrop innenfor toårsvinduet regnet fra tidspunktet da klagen ble fremsatt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Saken gjelder:
Ulovlig direkte anskaffelse
Saken gjelder en rammeavtale om IKT-materiell og tilhørende tjenester til Forsvarets sikre plattformer. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas avgjørelse 6. juni 2023 i sak 2022/365 Klager:
Christopher Hørling
Innklaget:
Forsvaret
Klagenemndas medlemmer:
Bjørn Berg, Marianne Dragsten og Karin Fløistad
Bakgrunn:
Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 22. mai 2014 en begrenset anbudskonkurranse i Doffin etter reglene for kunngjøring i henhold til dagjeldende forskrift del I og II.
Kunngjøringen gjaldt en rammeavtale for anskaffelse av IKT-materiell og tilhørende tjenester til Forsvarets sikre plattformer. Rammeavtalens varighet var angitt til tre år med opsjon på forlengelse med inntil 4 år (2+2 år), totalt syv år.
Det var angitt i kunngjøringen at innklagede skulle anskaffe IKT-utstyr med tilhørende tjenester til Forsvarets sikre IKT-plattformer, IP/Ethernett-baserte nettverkstjenester samt plattformnære kjernetjenester, slik at den tilfredsstilte de krav som ble stilt til funksjonalitet og sikkerhet.
I kunngjøringen var det angitt følgende om rammeavtalens varighet og verdi: «Rammeavtalens varighet Antall år: 3 Hvis relevant for begrunnelse for bruk av rammeavtale som overstiger fire år: Anslått samlet verdi av avropene i løpet av hele rammeavtalens varighet Anslå totalverdi eksklusiv MVA mellom 900000000 og 1200000000 NOK Frekvens og verdi på avropene: Antatt 3-400 avrop pr. år. Variabel verdi på avropene, men anslagsvis en omsetning på 300-400 MNOK pr år.»
Kontrakt ble inngått med Atea AS i desember 2014.
Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 29. mars 2022.
www.klagenemndssekretariatet.no
Nemndsmøte i saken ble avholdt 22. mai 2023.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å benytte rammeavtalen med Atea AS utover kunngjort omfang.
Innklagede har i det vesentlige anført:
Det er ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe utstyr på avtale med Atea AS utover kunngjort omfang.
Klagenemndas vurdering:
(10) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. I slik saker gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(11) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(12) Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 22. mai 2014 en konkurranse for inngåelse av en rammeavtale om IKT-materiell og tilhørende tjenester til Forsvarets sikre plattformer. Kontrakt ble inngått med Atea AS.
(13) Klager som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse, kan ifølge klagenemndsforskriften § 13a andre ledd fremsettes inntil to år fra kontrakt er inngått. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble sendt til klagenemnda 29. mars 2022, og fristavbrytende brev ble sendt til innklagede 30. mars 2022. Den delen av klagen som gjelder kjøp foretatt for mindre enn to år siden, er således rettidig.
(14) Klagenemnda vil ta stilling til om kjøpene foretatt etter 30. mars 2020 representerer en ulovlig direkte anskaffelse. Spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse begrenser seg til om avtalens verdi er overskredet.
(15) I kunngjøringen var anskaffelsens verdi angitt å være opptil 400 millioner kroner per år. Det vil si at den samlede estimerte verdien av kontrakten var 2,8 milliarder kroner over avtalens løpetid på syv år, inkludert opsjoner. Klagers påstand om ulovlig direkte anskaffelse baserer seg på en NRK-artikkel, hvor det fremgikk at innklagede hadde brukt mellom 3,5 og 4 milliarder kroner på datautstyr gjennom avtalen med Atea AS.
(16) For klagenemnda har innklagede forklart at det i forbindelse med en internkontroll ble varslet at det totale forbruket på avtalen kunne være opp mot 3,6 milliarder kroner. Dette tallet var basert på kjøpene som faktisk var kontert mot avtalen, og hva som var kjøpt av Atea AS, men som ikke var kontert mot noen bestemt avtale i innklagedes økonomisystem. Etter internkontrollen foretok innklagede en nærmere gjennomgang av alle anskaffelser som var registrert mot Atea AS. Innklagede opplyser at forsvarsektoren har hatt opp mot tretti forskjellige avtaler med Atea AS i perioden avtalen har vært
virksom. Det har ikke vært mulig for innklagede å kartlegge hvilke avtaler de forskjellige ukonterte varelinjene hører til. Atea AS har heller ikke oversikt over hvilke kjøp som er foretatt på hvilken avtale.
(17) Innklagede har opplyst at det er nærmere 90 000 varelinjer som enten er ført mot avtalen denne saken gjelder, eller som ikke er ført mot noen avtale. Fordi innklagede ikke ville være i stand til å gå gjennom alle disse varelinjene, valgte man å ta utgangspunkt i de varelinjene med høyest sum kombinert med automatiske søk (en gjennomgang av alle varelinjer basert på bestemte søkeord som utelukker eller bekrefter varelinjens tilhørighet til en avtale). Denne undersøkelsen førte til at varelinjer som feilaktig var knyttet til avtalen ble fjernet og at varelinjer som ikke var kontert mot noen avtale, men som tilhørte avtalen, ble tilknyttet denne. Innklagede har opplyst at man i gjennomgangen valgte et forsiktighetsprinsipp, og førte varelinjer man var usikre på mot avtalen. Basert på dette har innklagede kontert kjøp for totalt 2 443 421 551 kroner på avtalen. Avtalens samlede estimerte verdi var som nevnt 2,8 milliarder kroner.
(18) Fordi innklagede ikke har ført noen kontroll på hvilke kjøp som er gjort på avtalen, er det knyttet usikkert til det konkrete beløpet som det er kjøpt for på avtalen. Innklagede fremholder at selv om det skulle avdekkes at flere varelinjer hører til avtalen, er dette kjøp av mindre verdi enn de undersøkte, og at det er nærmere 350 millioner kroner før avtalens estimerte verdi er overskredet. Innklagede har forklart at det ikke er noen indikasjoner på at avtalen er vesentlig endret gjennom en eventuell overskridelse.
(19) Oppdragsgivere forutsettes å ha oversikt over hvilke avtaler de forvalter. Innklagedes manglende oversikt over forbruket, gjør imidlertid at klagenemnda ikke har tilstrekkelig faktisk grunnlag for å foreta en fullstendig prøving av om avtalens verdi er overskredet. Slik saken er opplyst, er det ikke holdepunkter for at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon: Forsvaret har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse, benyttet som tolkningsreferanse via Prop. 51 L (2015-2016)
- FOA 2006 § del I og II — Regelverket som gjaldt for konkurransen kunngjort 22. mai 2014
- Klagenemndsforskriften § 13a — Klageadgang uten krav om saklig klageinteresse ved ulovlig direkte anskaffelse, samt toårsfrist
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til anskaffelsesloven § 12 – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse