KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2022/757: Ulovlig omgjøring av tildelingsevaluering
Faktum
Innlandet fylkeskommune kunngjorde 15. mars 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av 12 robotarmer til undervisning i tekniske fag ved videregående skoler. Estimert anskaffelsesverdi var 4,3 millioner kroner ekskl. mva., og tilbudsfristen var 20. april 2022. Tildelingskriteriene var pris (60 prosent) og kvalitet (40 prosent), der kvalitet skulle vurderes på bakgrunn av fem nærmere spesifiserte punkter i kravspesifikasjonen. Seks leverandører leverte tilbud. Den 6. mai 2022 meddelte innklagede at kontrakt var tildelt Kameleon Robotics AS. Samme dag ble innklagede varslet om at det var lagt til grunn feil pristilbud fra klager Norsk Cobot Senter AS. Innklagede trakk tildelingen 9. mai 2022 og varslet at evalueringen ville gjenåpnes for å rette prisfeilen. Den 11. mai 2022 ble ny tildelingsbeslutning meddelt – fortsatt til Kameleon Robotics AS – men klager registrerte at ikke bare prisen, men også poengscorene under kvalitetskriteriet var endret. Innklagede bekreftet at det var foretatt en fullstendig ny og uavhengig vurdering. Klagers totale kvalitetsscore ble redusert fra 84 til 76 poeng, mens valgte leverandørs score økte fra 94 til 96 poeng.
KOFAs vurdering
1. Adgangen til å omgjøre en meddelt tildelingsbeslutning: Rettsregelen er FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd, som åpner for omgjøring av en meddelt tildelingsbeslutning dersom oppdragsgiver finner at beslutningen er i strid med regelverket. KOFA tolket bestemmelsen slik at den ikke gir adgang til å endre en lovlig tildelingsbeslutning, herunder en tilbudsevaluering, «ut fra en endret skjønnsutøvelse», med henvisning til klagenemndas tidligere praksis i sakene 2018/555 (avsnitt 40) og 2018/341 (avsnitt 63). Delkonklusjon: Omgjøringsadgangen er begrenset til tilfeller der den opprinnelige beslutningen faktisk var regelstridig – oppdragsgiver kan ikke benytte anledningen til å foreta en fornyet skjønnsmessig vurdering.
2. Vurderingen av de konkrete endringene i kvalitetsevalueringen: Rettsregelen er det samme forbudet mot omgjøring basert på endret skjønn. KOFA vurderte at innklagede hadde gjennomført en «fullstendig ny vurdering helt uavhengig av den opprinnelige evalueringen», noe innklagede selv hadde bekreftet. De avgjørende faktiske forholdene var at klagers poeng ble justert under kriteriene «Kamera» og «Service og responstid», og valgte leverandørs poeng ble justert under «Referansekunders oppfatning» – uten at innklagede påviste eller anførte at dette ble gjort for å rette opp regelbrudd, herunder at den opprinnelige evalueringen var «vilkårlig, sterkt urimelig eller på andre måter i strid med loven § 4». Klagenemnda hadde heller ingen holdepunkter for at dette var tilfellet. Delkonklusjon: Endringen av kvalitetsevalueringen fremstod utelukkende som en endret skjønnsutøvelse og var derfor i strid med regelverket.
3. Konsekvenser og reparasjonsmulighet: KOFA bemerket at innklagede selv hadde erkjent bruddet. Siden kontrakt ikke var inngått, kunne bruddet repareres ved å gjennomføre en ny evaluering begrenset til å korrigere prisfeilen, og deretter vurdere hvem som reelt sett vant konkurransen på grunnlag av den opprinnelige kvalitetsevalueringen kombinert med riktig pris. Bruddet ble vurdert å kunne ha påvirket konkurranseresultatet, noe som ga grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret etter klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Innlandet fylkeskommune hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å endre vurderingen av kvalitetskriteriet uten at det var påvist at endringen skyldtes brudd på regelverket. Klager fikk medhold, og klagegebyret ble tilbakebetalt. Innklagede ble henvist til å foreta en ny evaluering begrenset til rettingen av prisfeilen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at FOA 2017 § 25-1 fjerde ledd ikke gir oppdragsgivere en generell adgang til å revidere gjennomførte evalueringer når en tildelingsbeslutning trekkes tilbake. En slik tilbaketrekking åpner utelukkende for retting av det konkrete regelbrudd som begrunnet omgjøringen. Øvrige deler av evalueringen – herunder skjønnsmessige vurderinger under kvalitetskriterier – må stå uendret, med mindre oppdragsgiver kan dokumentere at også disse var i strid med regelverket. Avgjørelsen bekrefter og viderefører en etablert linje i KOFA-praksis fra sakene 2018/555 og 2018/341.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av robotarmer til undervisning. Klager fikk medhold i at innklagede hadde brutt regelverket ved å endre vurderingen under tildelingskriteriet kvalitet i en meddelt tildelingsbeslutning, uten at det var påvist at endringen skyldtes brudd på regelverket. Klagenemndas avgjørelse 29. juni 2022 i sak 2022/757 Klager: Norsk Cobot Senter AS Innklaget: Innlandet fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Bjørn Berg, Karin Fløistad og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Innlandet fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 15. mars 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av 12 robotarmer til bruk i undervisning i tekniske fag ved videregående skoler. Anskaffelsens verdi var estimert til 4,3 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist var 20. april 2022.
(2)Anskaffelsen omfattet komplette robotarmer med levering, montering testing og igangkjøring, i tillegg til kurs og oppfølging. To av disse skulle brukes til sveising, hvorav den ene sveiseroboten skulle tilbys som opsjon. Tidspunkt for leveranse var vår og høst 2022.
(3)Tildelingskriteriene var «Pris» (vektet 60 prosent) og «Kvalitet» (vektet 40 prosent).
(4)Under priskriteriet ble leverandørene bedt om å oppgi priser ekskl. mva., men inkludert alle øvrige kostnader som gebyrer, installasjon, opplæring, godtgjørelser, frakt og lignende.
(5)Kvalitet skulle ifølge konkurransegrunnlaget bedømmes på bakgrunn av leverandørens besvarelser av fem punkter i kravspesifikasjonen: Opplæring inkl. materiell/løsninger Oppstartskurs for lærere inkl. oppfølgingskurs Løsninger for kamera og nytte av dette Service inkl. responstid mm. Referansekundenes oppfatning Postadresse Besøksadresse
Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no
(6)I punkt 2.19 var det opplyst at innklagede ville benytte GRIPs evalueringsverktøy i evalueringen av tilbudene. Om modellen var det forklart at beste besvarelse på hvert svarpunkt ville gi høyest poengscore, og øvrige besvarelser gitt en poengscore relativt til denne. Videre ville det beregnes en vektet indeks mellom tildelingskriteriene (poengindeksen) og rangeringen av leverandørenes priser (prisindeks), hvor tilbudet med best score på vektet indeks ville tildeles kontrakten.
(7)Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, herunder fra Norsk Cobot Senter AS (heretter klager) og Kameleon Robotics AS.
(8)Klager hadde i sitt tilbud oppgitt en samlet tilbudssum på totalt 3 950 000 kroner.
(9)I brev av 6. mai 2022, meddelte innklagede at kontrakt var tildelt Kameleon Robotics AS. Det fremgikk at Kameleon Robotics AS ikke var vurdert som best på alle kvalitetspunktene, men at de «vant på jevn og god besvarelse i kombinasjon med pris». Den nærmere poengfordelingen så slik ut:
(10)Senere samme dag ble innklagede varslet om at det var lagt til grunn feil pristilbud fra klager i evalueringen.
(11)Leverandørene ble i brev av 9. mai 2022 orientert om at innklagede trakk tildelingen, og at evalueringene ville gjenåpnes for å rette opp i prisfeilen.
(12)Den 11. mai 2022 sendte innklagede et nytt tildelingsbrev der klagers pris var korrigert fra 5 270 000 kroner til 3 950 000 kroner. Kameleon Robotics AS (heretter valgte leverandør) var fortsatt innstilt som vinner av konkurransen. Tabellen viste følgende poengfordeling:
(13)Klager påklagde tildelingsbeslutningen samme dag via melding i Mercell. Bakgrunnen var at det i tillegg til pris, var foretatt en justeringen av de enkelte leverandørenes poeng på kvalitet.
(14)Innklagede besvarte klagen ved brev samme dag. I brevet var det gitt en oversikt over endringer fra forrige evaluering av klagers tilbud på kvalitetspunktene, og presisert at «Oppdragsgiver har […] foretatt en helt ny vurdering av gjenstående tilbud, uavhengig av tidligere evaluering. Oppgitte poengscorer i tildelingsbrev av 11.05.2022 gjenspeiler derfor tilbudenes forskjell i kvalitet basert på den nye vurderingen som er foretatt.»
(15)Klager påklagde tildelingen på ny ved brev av 12. mai 2022, med anførsel om at innklagede hadde opptrådt i strid med de generelle prinsippene i loven § 4. Klagen ble ikke tatt til følge.
(16)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. mai 2022. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Saken behandles derfor som en prioritert sak.
(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. juni 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(18)Innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en ny skjønnsmessig evaluering under kvalitetskriteriet, fremfor å kun rette feilen i prisgrunnlaget ved den første tildelingsbeslutningen. Legges riktig pris inn i den opprinnelige evalueringen, skulle klager ha vunnet kontrakten.
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Innklagede er enig i klagen som er anført, og bestrider ikke å ha brutt regelverket.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av robotarmer, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 4,3 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(21)Det følger av forskriften § 25-1 fjerde ledd at en meddelt tildelingsbeslutning kan omgjøres før kontraktsinngåelsen dersom oppdragsgiver finner at beslutningen er i strid med regelverket.
(22)Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre en lovlig tildelingsbeslutning, herunder en tilbudsevaluering, ut fra en endret skjønnsutøvelse, jf. eksempelvis klagenemndas saker 2018/555, avsnitt 40, og 2018/341, avsnitt 63. Det betyr at en oppdragsgiver både kan og skal rette opp regelbrudd ved den foregående evalueringen, men at øvrige endringer basert på en endret vurdering eller evaluering ikke er tillatt.
(23)I denne saken foretok innklagede en ny evaluering under priskriteriet, etter å ha fått påpekt at det opprinnelig var lagt til grunn feil prisgrunnlag. Samtidig fant innklagede av eget tiltak å justere evalueringen av tilbudene under kvalitetskriteriet.
(24)Slik innklagede skrev, ble det gjennomført en fullstendig ny vurdering helt uavhengig av den opprinnelige evalueringen. Reevalueringen medførte at klager sine poeng ble justert på kriteriene «Kamera» og «Service og responstid» og valgte leverandør sine poeng på «Referansekunders oppfatning». Dette førte til at klager sin totale score på kvalitet ble endret fra 84 til 76 poeng, mens valgte leverandør gikk fra totalt 94 til 96 poeng på kvalitet. Slik saken er opplyst for klagenemnda, synes dette utelukkende å være snakk om en endring i skjønnsutøvelsen. Innklagede har ikke påvist, og har heller ikke anført, at dette ble gjort for å rette opp regelbrudd, herunder at den opprinnelige skjønnsutøvelsen var vilkårlig, sterkt urimelig eller på andre måter i strid med loven § 4. Klagenemnda har heller ingen holdepunkter for at dette var tilfellet. Endringen av vurderingen er derfor i strid med regelverket.
(25)Klagenemnda bemerker at innklagede ikke har bestridt å ha brutt regelverket, og har sagt seg enig i klagen. Da kontrakt ikke er inngått, kan oppdragsgiver imidlertid reparere bruddet ved å foreta en ny evaluering begrenset til å korrigere prisfeilen. Dersom den nye vurderingen skulle føre til at en annen leverandør vinner konkurransen, må tildelingen oppheves og kontrakt tildeles denne.
(26)Bruddet som klagenemnda har konstatert over, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13.
Konklusjon
Innlandet fylkeskommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å endre vurderingen av kvalitetskriteriet, uten at det var påvist at endringen skyldtes brudd på regelverket.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik
Refererte rettskilder
- FOA 2017 § 25-1 — Adgang til omgjøring av meddelt tildelingsbeslutning før kontraktsinngåelse – begrenset til tilfeller der beslutningen er i strid med regelverket
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde – del I av forskriften
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde – del III av forskriften (over EØS-terskel)
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser – likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og forholdsmessighet
- KOFA 2018/555 — Forbud mot omgjøring av lovlig tildelingsbeslutning basert på endret skjønnsutøvelse – avsnitt 40 sitert
- KOFA 2018/341 — Samme rettssetning om forbud mot omgjøring basert på endret skjønn – avsnitt 63 sitert
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – klageinteresse
- FOA 2017 § 13 — Klagenemndsforskriften § 13 – tilbakebetaling av klagegebyr der brudd kan ha påvirket konkurranseresultatet