KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2023/0418: Tildelingsevaluering – innovasjonspartnerskap
Faktum
Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 23. november 2022 en konkurranse med forhandling om innovasjonspartnerskap for utvikling av lokal produksjon av tørket blodplasma. Anskaffelsens estimerte verdi var 150 millioner kroner, med en kontraktsvarighet på to år. Tilbudsfrist var satt til 21. desember 2022. Kontrakt skulle tildeles etter tildelingskriteriene «Kvalitet» (vektet 70 prosent) og «Gjennomføringsevne» (vektet 30 prosent). Pris var ikke gjenstand for evaluering ettersom vederlaget var fastsatt på forhånd. Fire leverandører deltok etter prekvalifisering; ett tilbud ble avvist for vesentlige avvik. Kontrakt ble tildelt Norsk Frysetørking AS ved tildelingsbeslutning 2. juni 2023, med 10 poeng under begge kriterier og en vektet totalsum på 10. Algetun AS oppnådde henholdsvis 8,61 og 8,00 poeng under de to kriteriene, tilsvarende vektet totalsum 8,43, og ble rangert som nummer to. Algetun AS påklaget tildelingen og anførte at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av begge tildelingskriteriene – herunder at det ikke var adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i et innovasjonspartnerskap, og at valgte leverandørs løsning feilaktig var vurdert som mer optimalisert hva gjaldt utnyttelse av plasma i produksjonen.
KOFAs vurdering
1. Prøvingsintensitet ved tildelingsevaluering
Rettsregel: Etter LOA 2017 § 4 og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1783 premiss 42–44 skal klagenemnda ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Prøvingen er begrenset til om oppdragsgiver har «forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt», om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene» i loven.
KOFAs tolkning: Terskelen for å konstatere brudd er høy ved skjønnspregede tildelingsevalueringer. Klagenemnda klargjorde at en klager som anfører feil faktum, selv må sannsynliggjøre at slike feil faktisk har funnet sted.
Avgjørende faktum: Klager fremsatte generelle påstander om feil faktum uten å peke på konkrete omstendigheter som underbygget dette.
Delkonklusjon: Prøvingsrammen avgrenser nemndas kompetanse til legalitetskontroll, ikke en selvstendig omprøving av tilbudskvalitet.
2. Adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i innovasjonspartnerskap
Rettsregel: Innovasjon er i FOA 2017 § 4-5 bokstav h definert til å omfatte ikke bare helt nye løsninger, men også varer, tjenester eller prosesser som er «betydelig forbedret». Tildelingsevalueringen skal følge de kriteriene og momentene som er angitt i konkurransegrunnlaget.
KOFAs tolkning: Det at konkurransen gjelder et innovasjonspartnerskap, er «ikke til hinder for at oppdragsgiver kan vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser» og ta høyde for at leverandørene befinner seg på ulike stadier i innovasjonsprosessen. Nemnda fremhevet at tildelingskriteriene i konkurransen var «utformet på en måte som åpner for å vektlegge slike forhold».
Avgjørende faktum: Kriteriet «Kvalitet» inneholdt underpunkter om brukervennlighet, effektivitet, fleksibilitet og beredskap, og kravspesifikasjonen etterspurte leverandørenes konkrete beskrivelser av sine løsninger, herunder materialer, emballasje og produksjonsprosess.
Delkonklusjon: Anførselen om at tekniske detaljbeskrivelser var ulovlig vektlagt, førte ikke frem.
3. Feil faktum ved evalueringen av plasmaoptimalisering og prosjektorganisering
Rettsregel: En oppdragsgiver begår brudd dersom evalueringen bygger på uriktige faktiske forutsetninger om tilbudenes innhold.
KOFAs tolkning: Bevisbyrden for at feil faktum faktisk er lagt til grunn, påhviler klager. Udokumenterte påstander tilfredsstiller ikke dette kravet.
Avgjørende faktum: Klager viste ikke til konkrete holdepunkter som sannsynliggjorde at innklagedes vurdering av henholdsvis plasmaoptimalisering (under «Kvalitet») og prosjektorganisering (under «Gjennomføringsevne») hvilte på uriktige faktiske forutsetninger. Nemnda kunne heller ikke på selvstendig grunnlag se at dette var tilfellet. Nemnda bemerket særskilt at det ikke var anført mangelfull begrunnelse eller brudd på etterprøvbarhetsprinsippet i LOA 2017 § 4.
Delkonklusjon: Anførselen om feil faktum under begge tildelingskriteriene førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sykehusinnkjøp HF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser som anført av klager Algetun AS. Verken anførselen om uadgang til å vektlegge tekniske beskrivelser i et innovasjonspartnerskap, eller anførselen om feil faktum ved evalueringen av tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Gjennomføringsevne», førte frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at definisjonen av innovasjon i FOA 2017 § 4-5 bokstav h – som inkluderer «betydelig forbedrede» prosesser – gir oppdragsgivere rom til å etterspørre og vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser selv i konkurranser om innovasjonspartnerskap. Videre presiseres det at klager som anfører feil faktum ved tildelingsevalueringen, må sannsynliggjøre dette gjennom konkrete holdepunkter; det er ikke tilstrekkelig å bestride oppdragsgivers vurdering i generelle vendinger. Avgjørelsen illustrerer også at KOFA ikke foretar en ny vurdering av tilbudskvalitet, men kun prøver legaliteten av evalueringen opp mot kriteriene i konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene i LOA 2017 § 4, slik disse er presisert i Rt. 2007 s. 1783.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder:
Tildelingsevaluering.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling i forbindelse med inngåelse av et innovasjonspartnerskap for etablering av lokal produksjon for tørket blodplasma. Klager anførte at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tildelingskriteriene «Kvalitet» og «Gjennomføringsevne» Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket som anført, som følge av at klager ikke hadde sannsynliggjort at evalueringen bygget på feil faktum. Klagenemndas avgjørelse 25. september 2023 i sak 2023/0418 Klager:
Algetun AS
Innklaget:
Sykeinnkjøp HF
Klagenemndas medlemmer:
Sverre Nyhus, Tarjei Bekkedal og Hallgrim Fagervold
Bakgrunn
(1)Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede) kunngjorde 23. november 2022 en konkurranse med forhandling for inngåelse av et innovasjonspartnerskap i forbindelse med anskaffelse av lokal produksjon av tørket blodplasma. Innovasjonspartnerskapet ville ha en varighet på 2 år. Anskaffelsens verdi ble estimert til 150 millioner kroner. Tilbudsfrist ble angitt til 21. desember 2022.
(2)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 fremgikk det at formålet med anskaffelsen var å inngå avtale om innovasjonspartnerskap for utvikling av en helhetlig løsning som ivaretar produksjon av tørket blodplasma, og et sluttprodukt som inkluderer alle komponenter som er nødvendig for transfusjon.
(3)Kontrakt ville bli tildelt basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (vektet 70 prosent) og «Gjennomføringsevne» (vektet 30 prosent). Pris var ikke gjenstand for evaluering, som følge av at vederlaget var fastsatt.
(4)Tildelingskriteriet «Kvalitet» ville bli evaluert på følgende måte: «For tildelingskriteriet Kvalitet vil Oppdragsgiver legge til grunn i hvilken grad løsningsideen oppfyller kundens kravspesifikasjon som fremkommer i pkt. 10 Evalueringskrav i Bilag 1 Oppdragsgivers behovsbeskrivelse og krav. I vurderingen av tilbudet vil følgende momenter tillegges særlig vekt: • Beredskap • Brukervennlighet
• Effektivitet • Fleksibilitet»
(5)I kravspesifikasjonen var underkriteriet «Brukervennlighet» beskrevet slik: «[s]luttproduktet bør være enkelt i bruk slik at transfusjonen kan starte raskt. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar krav til brukervennlighet».
(6)Underkriteriet «Funksjonalitet – sluttprodukt» var beskrevet slik i kravspesifikasjonen: «[e]nheten med tørket blodplasma bør oppbevares i materialer og emballasje som er funksjonelt og som tåler røffe forhold. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar krav til funksjonalitet.»
(7)I tillegg var underkriteriet «Effektiv produksjonsprosess» beskrevet på følgende måte i kravspesifikasjonen: «[d]et er ønskelig at produksjonsprosessen er optimalisert for å sikre at minst mulig plasma går tapt i produksjonen. Tilbyder bes beskrive hvordan løsningen ivaretar dette».
(8)Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne» ville bli vurdert slik: «For tildelingskriteriet Gjennomføringsevne vil Oppdragsgiver legge til grunn Leverandørens besvarelse av Krav E10 og E11 i Bilag 1 Oppdragsgivers behovsbeskrivelse og krav. I vurderingen av tilbudet vil følgende momenter tillegges særlig vekt: • Oppgaveforståelse • Overordnet prosjekt og fremdriftsplan • Plan for utviklingsløpet»
(9)Av kravspesifikasjonen prosjektorganisering»:
fremgikk
følgende
underkriteriet
«Tilbyders
«Tilbyder bes beskrive sin planlagte prosjektorganisering. Beskrivelsen bør inkludere hvordan partnerens nøkkelpersonell skal jobbe i prosjektet. Nøkkelpersonell oppgis i tabell i pkt. 3.2.1 og evt. underleverandører oppgis i Tabell 3.2.2 i Bilag 6. Beskrivelsene skal ta utgangspunkt i Oppdragsgivers organisering og struktur som beskrevet i Bilag 6 Administrative bestemmelser. Kravet besvares i Bilag 6 Administrative bestemmelser.»
(10)Følgende evalueringsmodell var lagt til grunn i konkurransen: «Ved evaluering av tilbudene vil det innenfor hvert tildelingskriterium bli benyttet en poengskala fra 0-10 poeng. Tilbyders besvarelse av evalueringskravene vurderes og det gis en score mellom 0 og 10 i forhold til graden av oppfyllelse av kravet. Beste tilbud innenfor hvert tildelingskriterium vil få 10 poeng, og øvrige tilbud vil bli poengsatt i
forhold til beste tilbud. Poengscore (0-10) multipliseres med den angitte vekten og summeres. Tilbudet med høyeste vektede poengsum totalt vil bli tildelt kontrakt.»
(11)Innklagede mottok totalt fire søknader om å delta i konkurransen. Etter prekvalifiseringen mottok innklagede tilbud fra fire leverandører, herunder Norsk Frysetørking AS (heretter valgte leverandør), Algetun AS (heretter klager) og Velico Medical Inc. Tilbudet fra Maquinaria Industrial Dara S.L. ble avvist, fordi det inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(12)Kontrakt ble tildelt valgte leverandør ved tildelingsbeslutning 2. juni 2023. Under evalueringen av kvalitet fremgikk det blant annet: «Samtlige løsninger har gode løsninger for å ivareta beredskapen i Norge. I Norsk Frysetørking AS sin løsningsidé er sluttproduktet vurdert til å ha den beste brukervennligheten med tanke på rask og enkel utblanding slik at transfusjonen kan skje raskt. I tillegg er løsningsidéen vurdert som den mest funksjonelle løsningen med gode idéer om valg av materialer og emballasje som er funksjonelle og som tåler røffe forhold. (…) Løsningsidéen til Norsk Frysetørking AS er vurdert til å være den mest effektive produksjonsprosessen. Den er optimalisert for å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen. i tillegg til at den er vurdert som mindre ressurskrevende totalt sett med hensyn på arbeidsprosesser og personalbehov.»
(13)Valgte leverandør ble tildelt 10 poeng under begge tildelingskriteriene, noe som resulterte i en vektet poengsum på 7 under «Kvalitet» og 3 under «Gjennomføringsevne». Totalt ble valgte leverandør dermed tildelt 10 poeng.
(14)Klager ble tildelt henholdsvis 8,61 og 8,00 poeng under «Kvalitet» og «Gjennomføringsevne», som medførte en vektet poengsum på 6,03 og 2,40. Totalt ble klager tildelt 8,43 poeng, og ble dermed rangert som nummer to.
(15)Klager påklaget tildelingen 4. juni 2023. Klagen ble ikke tatt til følge av innklagede.
(16)Saken ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 12. juni 2023. Innklagede har bekreftet at de avventer kontraktinngåelse inntil klagenemnda har behandlet saken, og saken er derfor prioritert.
(17)Nemndsmøte i saken ble avholdt 18. september 2023.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(18)Innklagede har brutt regelverket, som følge av at tildelingskriteriene er evaluert på feil grunnlag. Innklagede har lagt vekt på spesifikke tekniske beskrivelser i begrunnelsen, og ikke hvordan leverandørene vil gjennomføre innovasjonsprosessene for å oppnå best mulig sluttresultat. Innklagede har i tillegg uriktig lagt til grunn at valgte leverandørs løsning er bedre enn klagers, når det gjelder å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen. Innklagede har også evaluert klagers prosjektorganisasjon på feilaktig grunnlag.
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Innklagede har ikke brutt regelverket. Evalueringen er gjort på riktig grunnlag og i henhold til anskaffelsesdokumentene, herunder angitte tildelingskriterier og behovsbeskrivelse.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder avtale om innovasjonspartnerskap for utvikling av lokal produksjon av tørket blodplasma, som er en vare- og tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til 150 000 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 53.
(21)Klagenemnda vil i det følgende ta stilling til om det foreligger feil ved evalueringen av tilbudene. Klager har vist til flere ulike forhold.
(22)Klagenemnda skal ikke foreta en ny evaluering av tilbudene. Det som skal prøves er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783 premiss 42-44.
(23)Klager anfører for det første at det ikke var adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i evalueringen, som følge av at det var leverandørenes løsningsidé som skulle vurderes, og at slike detaljer ikke vil foreligge før etter utviklingen av en prototype. Nemnda er ikke enig i dette. Med innovasjon menes ikke bare innføringen av en helt ny tjeneste eller prosess, men også innføringen av en prosess som er «betydelig forbedret», jf. definisjonen i forskriften § 4-5 bokstav h. Det at konkurransen gjelder et innovasjonspartnerskap, er derfor ikke til hinder for at oppdragsgiver kan vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i evalueringen, og ta høyde for at leverandørene er på ulike stadier i innovasjonsprosessen. Nemnda er i tillegg av den oppfatning at tildelingskriteriene i konkurransen er utformet på en måte som åpner for å vektlegge slike forhold. Anførselen fører etter dette ikke frem.
(24)Slik klagenemnda forstår det, anfører også klager at innklagede har lagt feil faktum til grunn når det gjelder hvorvidt valgte leverandørs løsninger er mer optimalisert for å sikre at alt plasma benyttes i produksjonen, og i vurderingen av klagers prosjektorganisering.
(25)Klager har imidlertid ikke vist til noe konkret som sannsynliggjør at innklagede har lagt feil faktum til grunn ved evalueringen, og nemnda kan heller ikke se at det er tilfellet.
(26)Klagenemnda bemerker at det ikke er anført at begrunnelsen for tildelingen er mangelfull, eller at det foreligger brudd på prinsippet om etterprøvbarhet i loven § 4.
(27)Klagers anførsler har etter dette ikke ført frem.
Konklusjon
Sykehusinnkjøp HF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser som anført av klager.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Sverre Nyhus
────────────────────────────────────────────────────────────
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper, herunder etterprøvbarhet; prøvingsgrunnlag for KOFA ved tildelingsevaluering
- FOA 2017 § 4-5 — Definisjon av innovasjon, herunder bokstav h om 'betydelig forbedrede' varer, tjenester eller prosesser
- FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I og III for anskaffelsen
- FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III (over EØS-terskel)
- FOA 2017 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – klagers saklige klageinteresse